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摘 要：为遏制刑讯逼供，我国构建了非法证据排除规则，但非法证据排除规则正确适用的前提，是对“刑讯逼供”一词作出准确而允当的解释。“刑讯逼供”本系我国立法上之用语，国际上更为通用的是“酷刑”一语，而目前，对“酷刑”最权威的定义，来自联合国《反酷刑公约》，根据条约神圣的原则，依据《反酷刑公约》对酷刑的定义来解释刑讯逼供，基本是可行的。在司法适用上，解释和认定刑讯逼供，还应当注意根据具体个案进行具体判断。对于药物和催眠审讯，药物审讯应当认定为刑讯逼供，催眠审讯在征得犯罪嫌疑人同意的前提下可用，但不得作为定案根据。营救式刑讯逼供的合法性也应当予以否定。
关键词： 非法证据排除规则；酷刑；刑讯逼供
中图分类号：DF713
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.03.17
刑事诉讼法实施中的问题，说到底还是刑事诉讼法如何解释的问题
——题记
一、问题的提出：“刑讯逼供”的解释与非法证据排除
近年来，随着赵作海、佘祥林、杜培武等刑事冤案的频发，如何有效防范和治理非法审讯尤其是刑讯逼供，成为我国刑事程序法制改革关注的重点。对此，理论界和实务界已经形成共识，应当建立、健全非法证据排除规则，从源头和动机上遏制非法审讯尤其是刑讯逼供。我国现行《刑事诉讼法》第43条曾明确禁止以刑讯逼供等非法方法取证，但并未规定违法取证的法律后果，因此该法条仅具宣言意义而不具可操作性。最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》这两个权威司法解释，在刑事诉讼法既有规定的基础上前进了一大步，明确规定对非法取得的言词证据不得作为定案根据，但又未设定具体的排除程序，使得实践中排除非法证据仍感难以操作。有学者指出：“经多方调查了解，在我国尚未发现一例排除非法证据的案件。”（参见：张智辉.刑事非法证据排除规则研究［M］，北京：北京大学出版社，2006：18.）2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下分别简称“《死刑案件证据规定》”和“《非法证据排除规定》”，合称“两个《证据规定》”），弥补了这一缺漏，初步建立起了非法证据排除的程序框架，一定程度上解决了适用该规则的操作程序问题，具有重要的制度进步意义。
然而，程序的运作依赖于基本概念的明确、规范与清晰，虽然《死刑案件证据规定》第19条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”《非法证据排除规定》也在第1条明确规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”但是，对于其中的关键概念——“刑讯逼供”一词，究竟应当如何理解和解释呢？之前的刑事诉讼法和司法解释以及此次颁布的“两个《证据规定》”均语焉不详，既未给出明确的定义，亦未列举典型的行为样态，以至于我们在理论上往往困惑于“刑讯逼供”一词的确切内涵，而实务中也对于哪些行为应当认定为“刑讯逼供”，普遍感到难以把握。
“刑讯逼供”这一关键概念的不清，可能导致实践操作中出现两种偏向：一是对“刑讯逼供”进行不当的限缩解释，将那些积极、暴力特征不突出，但仍然导致剧烈的肉体与精神痛苦的非法取证行为，即所谓“变相刑讯逼供”，排除在“刑讯逼供”的概念之外，对由此获得的口供不予排除；另一方面也可能对“刑讯逼供”进行不当的扩张解释，将凡是采用了残忍、不人道或有辱人格等手段的不规范审讯一概视为“刑讯逼供”，并要求排除相关口供［1］。证据，本是刑事诉讼中的稀缺资源，若非必要，不应排除，不当地扩张解释“刑讯逼供”，将导致本不应当排除的合法口供被不当排除，并影响定罪锁链的形成，窒碍刑事诉讼的追诉实效及其惩罚、控制犯罪功能的实现；而不当地限缩解释“刑讯逼供”，又可能导致本应排除的非法口供未能排除，侦查机关的违法侦查行为侵犯人权却不受制裁，被告人的基本人权遭受侵犯却无从救济，损害到刑事诉讼的人权保障功能。
可见，如何正确、准确地解释“刑讯逼供”一词，关系到“两个《证据规定》”以及非法证据排除规则在实践中运作的实效性，实有必要从理论上对“刑讯逼供”这一概念的内涵与外延进行专门研讨，以期能对实践中贯彻实施“两个《证据规定》”、运作非法证据排除规则提供必要的理论指引。
二、解释“刑讯逼供”的规范依据
从司法实务中的情况来看，司法工作人员实施刑讯逼供的方式、方法多种多样，既有“肉刑”，如殴打、电击、火烧、捆吊等，又有“变相肉刑”，如连续多日审讯不让犯罪嫌疑人睡觉、故意在吃饭时间提审不让嫌疑人吃饭、零度气温时只给穿单衣裤、冬季晚上睡觉不让盖被子等，还有“精神逼供”，如四川某地近来发生的“传染病逼供”案，将嫌疑人与艾滋病人关押一室，让嫌疑人处于高度惊恐中，进而逼取其口供［2］。那么，面对实践中如此多样化的刑讯逼供方式，究竟应当如何定义和解释“刑讯逼供”，才是对其内涵与外延的准确把握？尤其是对于这样一个重要的法律概念，有没有明确的、可资援引的法律规范作为解释的正当依据？
我国《刑事诉讼法》第43条虽然明确禁止“刑讯逼供”，但却并未进一步解释何谓“刑讯逼供”，而《刑法》第247条虽然规定司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为，构成刑讯逼供罪，但亦未明确何为“肉刑”、何为“变相肉刑”。因此，所谓“刑讯逼供”一词，虽耳熟能详，但要解释其准确内涵，却并没有明确的国内法上的规范依据，这就迫使我们不得不将目光转向同样作为正式法律渊源之一的国际法体系。其实，“刑讯逼供”纯系我国立法上之用语，国际上更为通用的是“酷刑”，而目前，对“酷刑”最权威的定义，来自联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称“《反酷刑公约》”）
之所以说它是最具权威性的定义，是因为该公约批准和加入的国家最多（140多个），且其对酷刑的定义被公认为最全面、最合理，因而自其提出之后即成为认定酷刑行为的普遍标准, 在禁止酷刑领域被广泛援引或引证。，对此，《反酷刑公约》第1条第一款即明确规定：“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制度制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。”在此，《反酷刑公约》明确将“酷刑”一语解释为“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”，而这一定义基本可以覆盖司法实践中常见的“肉刑”、“变相肉刑”以及“精神刑讯”等各种样态的刑讯逼供行为。
基于此，有学者主张借用《反酷刑公约》对酷刑的定义，作为我国司法实践中解释和认定刑讯逼供的规范依据，以辅助适用“两个《证据规定》”［1］。对于这一观点，笔者基本同意，原因在于：
其一，虽然有学者指出，《反酷刑公约》中的酷刑定义存在诸多含糊不清的因素，因此其“不应当被理解为严格的刑法学意义上的定义”，充其量是“为了理解和实施该公约而对酷刑所作的描述，而非直接适用于刑法和刑事诉讼法的法律定义。”［3］但是，一方面，该定义在目前来看仍是国际范围内最具权威性，也是最为人们所普遍接受和援引的定义，共识度较高，在找不到公认的、更为合理的其它定义之前，该定义仍应具实用性；另一方面，该定义基本可以覆盖我国司法实践中常见的各类刑讯逼供行为，具有司法上的可操作性。
其二，根据国际法上的“条约神圣”原则，正式缔结的条约自当对当事国创设约束性的义务，国际条约一旦生效，各缔约国就应当善意地、严格地履行条约规定的义务，而不得违背。因此，对于国际条约的签署、加入国来说，它理应成为该国正式的法律渊源之一。基于此，对于我国已经缔结或加入的国际条约中关于刑事诉讼程序的规定可以在我国领域内直接适用，并且，若我国现行《刑事诉讼法》与国际公约规定的内容相冲突的，应当优先适用国际公约的规定。对此，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第317条明确规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。”我国已于1986年签署、1988年批准加入《反酷刑公约》，因此，《反酷刑公约》在我国已经具有正式法律渊源的地位，以《反酷刑公约》中的“酷刑”定义来解释“刑讯逼供”，并无任何不妥之处。
据此，无论采用何种刑讯手段——肉刑抑或变相肉刑、肉体折磨抑或精神强制，只要是使犯罪嫌疑人、被告人“在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”者，皆属刑讯逼供，因此而取得的证据材料应当视为非法证据而予以排除。但同时，笔者仍需指出，虽然《反酷刑公约》可作为解释“刑讯逼供”的规范依据，但《反酷刑公约》的目的本在于禁绝司法领域一切酷刑行为的发生，并不问酷刑的具体目的为何，而非法证据排除规则强调的是通过排除证据来遏制那些为了“逼供”而实施“刑讯”的酷刑行为，因此，“酷刑”与“刑讯逼供”这两个概念在内涵和外延上并非完全重合，恐无法完全照搬“酷刑”定义来解释“刑讯逼供”，其间的具体差异包括：
第一，“酷刑”的外延广于“刑讯逼供”，并非所有酷刑行为皆构成刑讯逼供。《反酷刑公约》对“酷刑”一词的定义在外延上是比较宽泛的，以实施酷刑的目的为标准，可以将“酷刑”划分为“情报/供状酷刑”（“为了向某人或第三者取得情报或供状”）、“处罚酷刑”（“为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚”）、“威吓酷刑”（“为了恐吓或威胁他或第三者”）、“歧视酷刑”（“为了基于任何一种歧视的任何理由”）这四类。
而非法证据排除规则中的“刑讯逼供”，虽然不要求刑讯行为在主观目的上一定是为了“逼供”，但却要求刑讯行为与所获口供之间存在着因果关系，即该口供系采取刑讯的方式非法获得的，否则，哪怕是采取了酷刑行为，也不能因此而排除其所获口供。例如，犯罪嫌疑人到案后百般抵赖、一直拒不如实交代其所犯罪行，后在侦查人员罗列种种证据后，嫌疑人方才放弃侥幸心理，“开口”供述了所犯罪行。此时，审讯已经结束，但侦查人员认为该犯罪嫌疑人整个认罪过程表现得极不老实，应该“敲打敲打”（处罚），因此出手将嫌疑人暴打了一顿。在该案中，侦查人员实施暴力殴打的目的并非是为了取证而是为了处罚，而嫌疑人的口供亦系自愿作出，与侦查人员的暴力行为之间并没有因果关系，因此，侦查人员的暴力行为虽构成（处罚）酷刑，但却不能认定为刑讯逼供，更不能据此排除犯罪嫌疑人所作的口供。
当然，也不能就此得出结论，认为非法证据排除规则所调整的“刑讯逼供”就等同于前述第一种酷刑即“情报/供状酷刑”，而“处罚酷刑”、“歧视酷刑”等因为并非基于取证目的而使用，因而无需动用非法证据排除规则予以调整。实际上，处罚酷刑、歧视酷刑等虽然并非直接基于取证目的而动用酷刑，但其一旦实施，给受害人肉体或精神上造成的剧烈痛苦，却可能发挥持续影响，造成受害人心理上的恐惧和行为选择上的不自由，逼使受害人在后续审讯中作出有罪供述。例如，犯罪嫌疑人刚一到案、尚未被讯问之际，侦查人员即因为种族歧视而对其实施了酷刑，并警告他必须如实回答警方的提问，之后嫌疑人一直处于惊恐之中，因恐惧侦查人员再次实施酷刑，遂被迫在审讯中自认有罪。在这种情形下，虽然侦查人员实施酷刑的目的并非为了取供，而是因为歧视，但侦查人员先前的酷刑行为在客观上已经给嫌疑人造成了心理上的恐惧和行为选择上的不自由，其在后续审讯中作出的有罪供述，仍是基于侦查机关先前的酷刑行为，因而，该有罪供述与先前的酷刑之间存在着客观上的因果关系。这种情形下，酷刑虽非基于取证而发动，但从有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度解释，仍然应当认定存在刑讯逼供，进而动用非法证据排除规则对其所获口供予以排除。
由此可见，由于《反酷刑公约》中的酷刑定义在外延上广于刑讯逼供，因而，对于刑讯逼供的解释、认定，除了应当按照《反酷刑公约》中的酷刑定义进行考察外，还必须考察酷刑行为与所获口供之间是否存在客观上的因果关系，只有与口供之间存在因果关系的酷刑行为，才能被认定为刑讯逼供，进而排除其所获证据。
第二，“威吓酷刑”并非“刑讯逼供”。《反酷刑公约》认为，以施加肉体上的痛苦相威胁、恐吓必然引起被威胁、恐吓者精神上的痛苦进而侵犯其意志自由，因此将威胁、恐吓也纳入酷刑的概念范畴，并在理论上统称为“威吓酷刑”。威吓酷刑，本质上是一种“威胁（取证）”，而与“刑讯逼供”在行为性质及法律后果方面均存在重大差异，切不可将两者混淆。
在比较法上，各法治国家对于采用刑讯逼供获取的口供，往往采绝对排除的原则，即一经查实即完全排除；但对于威胁性取证，则与引诱、欺骗性取证等列，采相对排除的原则，即只排除那些采用严重违法的威胁手段获取的口供。在司法实践中，犯罪分子落网之初通常会因为心存侥幸而负隅顽抗、对抗侦查，此时，突破案件的关键就是在气势和心理上震慑犯罪分子。为此，侦查尤其是审讯中以一定的言语相威胁，并击破犯罪嫌疑人的心理防线，是侦查人员常用的侦查谋略之一。对于这种威胁式审讯，只要采用的威胁手段不过度、不过分，法律上往往采适度容忍的立场，但如果“过度”，则应当对其合法性予以否定，并排除其所获证据。那么，司法中如何来判断和把握哪些威胁取证行为是否过度、过分呢？在美国、加拿大等国的刑事司法实践中，在判定威胁、引诱、欺骗等取证手段的合法性时普遍采用一项标准，即该手段的使用不能使社会和法庭“受到良心上的冲击”，或者“使社会震惊”，“使社会不能接受”［4］。根据笔者的理解，所谓不能使社会和法庭“受到良心上的冲击”，或者“使社会震惊”，“使社会不能接受”的方式，主要就是指侦查谋略之实施不得违背宗教伦理、职业伦理以及家庭人伦，以及不得有损那些具有社会公信力的基本制度面。例如，前文提及的“亲情逼供”，本质上就属于一种“威胁（取证）”，而非刑讯逼供，但该威胁手段系以违背家庭人伦的威胁性取供，属极端不道德的取证方式，应当对其所获口供予以排除。
对于刑讯逼供与威吓酷刑的上述区别，此次颁布的“两个《证据规定》”显然并未给予充分关注与刻意区分，而是统称为“刑讯逼供等非法方法”。那么，这是不是意味着在理论上即无需再对两者的差异给予关注了呢？笔者认为并非如此，虽然此次颁布的“两个《证据规定》”并未明确区分“刑讯逼供”与“威胁取证”，但是，我国《刑事诉讼法》第43条曾明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”在该法条中，“刑讯逼供”与“威胁”被明确界分为两种不同的非法取证行为。“两个《证据规定》”作为司法解释，虽也是我国的正式法律渊源之一，但与《刑事诉讼法》相比，却处于下位法的地位，因此，从法解释学角度看，应当从《刑事诉讼法》的明文规定出发，将“威胁（威吓酷刑）”与“刑讯逼供”严格区分为两种不同的非法取证方式。据此，我国司法实践中常见的所谓“亲情逼供”，即侦查机关以亲情等相威胁，逼迫犯罪嫌疑人作出有罪供述的行为，并不构成“刑讯逼供”，而是“威胁取供”。
第三，《反酷刑公约》中施加酷刑的对象包括“所有人”，而刑讯逼供的对象限于“犯罪嫌疑人、被告人”，因此，对证人等实施酷刑折磨以逼取证词的，可能因为暴力取证而构成酷刑，但却不构成刑讯逼供。此次颁布的“两个《证据规定》”明确将“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”与“采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”区分开来，分别认定为两种不同的非法证据类型。据此，“两个《证据规定》”中的“刑讯逼供”是狭义上的，仅指通过刑讯方式获取的犯罪嫌疑人、被告人供述，而不包括通过暴力方式获取的证人证言、被害人陈述。
值得注意的是，实践中，侦查机关所实施的刑讯逼供行为，可以根据其主观目的的不同而分为三种类型：一是以刑讯逼取犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述；二是以刑讯逼使犯罪嫌疑人、被告人交待余罪；三是以刑讯逼使犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发他人的犯罪行为。上述第一种和第二种情形，属于典型的刑讯逼供，其因此而取得的证据，应当予以排除。但是，对于第三种类型的刑讯，是否属于刑讯逼供，则理论上可能存在争议，因为，在这一类型刑讯中，作为刑讯对象的本案犯罪嫌疑人、被告人实际上处于另一案件的证人角色，侦查机关之所以对其实施刑讯，并非为了逼取其对本案的有罪供述，而是为了获取其对他人犯罪事实的检举、揭发，此时，该犯罪嫌疑人、被告人的身份其实是另一案件的证人，对其实施刑讯，系“暴力取证”，而非“刑讯逼供”。当然，根据《非法证据排除规定》第1条的规定，暴力取证的，所获证人证言同样应当予以排除。
三、认定“刑讯逼供”的具体标准
司法实践中，在具体运用《反酷刑公约》对酷刑的定义来解释和认定“刑讯逼供”时，必须注意把握以下几项标准：
第一，在行为性质上，轻微违法的不规范审讯不构成刑讯逼供。《反酷刑公约》明确区分了“酷刑”与“其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”，并将“酷刑”界定为“在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”的行为。那么何谓“剧烈”疼痛？在起草《反酷刑公约》的过程中，因为“剧烈”（severe）一词的高度模糊性，围绕“剧烈”这一措辞曾有过删除和保留两种建议，联合国人权委员会酷刑公约工作组最终采纳了保留的方式，然而却并没有对“剧烈”一词的明确内涵予以界定［3］。但联合国人权委员会同时指出，“酷刑”与“残酷的、不人道的或有辱人格的待遇或处罚”之间存在区别，具体界限在于相应待遇的本质、目的以及严重程度。换言之，轻微的痛苦可能构成“其他残忍的、不人道的或有辱人格的待遇或处罚”，但只有相对严重的痛苦才能构成“酷刑”［5］。据此，疼痛是否“剧烈”，就成为区分“酷刑”与“其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”的技术标准。也因此，并非所有残忍的、不人道或有辱人格的待遇或处罚，都构成刑讯逼供，而只有其中造成“剧烈”疼痛或痛苦的行为，才能认定为刑讯逼供。
但是，究竟何种程度的疼痛方能认定为“剧烈”呢？从实务操作的角度讲，可以尝试从以下几个方面进行判断：
其一，虽然疼痛及其具体程度，本属描述性概念，难以从正面清晰界定其含义，但是，借助人类社会的一般常识和经验法则，仍可从反向进行辅助判断。例如，侦查机关在审讯中为了突破犯罪嫌疑人的心理防线，往往在策略上中强调对犯罪嫌疑人保持“高压”态势，因而在审讯中可能会伴有轻微的打骂、呵斥，这类不规范的审讯行为，虽可认定为“其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”，但因为未对犯罪嫌疑人造成肉体或精神上的剧烈痛苦而不构成“刑讯逼供”。当然，需要指出的是，不认定为“刑讯逼供”，并不意味着该行为就不受处罚，审讯中的轻微打骂、呵斥，虽不构成刑讯逼供，但仍属非法审讯，仍需对相关责任人员进行实体处罚（行政处分），只是无需排除其所取得之证据而已。
其二，在判断是否构成“酷刑”时，切忌“一刀切”，而是应当根据具体个案中每个受害人不同的身体和精神状况进行逐一判断。所谓疼痛剧烈与否，本质上是个人的主观感受问题，“肉体或精神的痛苦是否能被定位‘剧烈的’还取决于受害者的主观感受。这一定性只能在每一特定的案件中，通过仔细地平衡考虑各种情况，包括受害者自身对疼痛的忍受能力，才能得到确认。”［6］因此，在对受害人肉体或精神上的疼痛或痛苦是否“剧烈”进行判断时，主观性较强，容易产生分歧，基于不同的历史文化背景、社会政治制度、经济发展水平及其所持的道德观和价值观等多方面的因素，不同的社会，甚至同一社会的不同地区或者不同的人，对同一事件的严重程度的认识均可能会有所不同，这也决定了对“剧烈”与否的判断必须结合具体个案来进行。对此，德国联邦宪法法院和欧洲人权法院的判例即明确指出，虐待行为究竟是否达到了可以被认定为酷刑的程度，取决于具体个案中的考察。所考虑的因素首要的是虐待行为的持续时间，其所造成的肉体和精神上的影响，以及被害人的性别、年龄和健康状况等［7］。例如，疲劳审讯当然构成刑讯逼供，但问题是什么是疲劳审讯？何种强度的超时审讯才能构成疲劳审讯？从实践情况来看，讯问时间较长，是认定疲劳审讯的一般标准，但仅此却并不足以认定构成疲劳审讯。除时间长短因素外，实践中还必须考虑在讯问期间犯罪嫌疑人是否得到休息机会，嫌疑人要求休息时侦查人员是否加以制止等因素。例如，在一起案件中，侦查机关拘传犯罪嫌疑人到案后，对其实施了长达30小时的讯问，但是，讯问期间嫌疑人曾经多次要求休息，侦查人员都同意了，有时甚至是边休息边讯问。这种情形下，虽然讯问因超时而违法，但却并不构成疲劳审讯，当然也就不构成刑讯逼供。
其三，在运用经验法则依据常识进行判断出现困难时，应当要求医生介入并以医学标准进行评判。联合国大会1982年12月18日第37/194 号决议通过的《关于医务人员、特别是医生在保护被监禁和拘留的人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚方面的任务的医疗道德原则》的“原则一”规定：“医务人员、特别是医生，在负责向被监禁和拘留的人提供医疗时，有责任保护他们的身心健康以及向他们提供同给予未被监禁或拘留的人同样质量和标准的疾病治疗。”同样，在面对是否构成刑讯逼供的争议时，也可由医生出面以医学标准进行评判，根据受害人的个体情况具体甄别刑讯行为是否给受害人造成了肉体或精神方面难以忍受的剧烈疼痛。
第二，在行为样态上，消极不作为同样可能构成刑讯逼供。在行为方式上，不仅积极作为可以构成刑讯逼供，消极不作为同样亦可能构成刑讯逼供。对此，欧洲人权委员会曾经在丹麦等国诉希腊案中明确指出：“希腊政府没有给囚犯提供食物、水、暖气以及适当的洗漱设施、服装、医疗和牙齿护理，违反了欧洲人权公约第3条，构成酷刑行为。”［8］既然“酷刑”可以由消极不作为构成，那么，刑讯逼供当然也可能由消极不作为所构成。例如，侦查机关本有义务为犯罪嫌疑人提供生活上必需的食物、水、衣物和医疗，若侦查机关为了逼迫犯罪嫌疑人作出有罪供述，而故意不为犯罪嫌疑人提供生活所必需的食物、水、衣物等，以进行所谓的“饥饿逼供”或“寒冷逼供”，则同样构成“刑讯逼供”，因为，正是侦查机关的消极不作为，逼使犯罪嫌疑人作出了有罪供述，该口供与侦查机关的消极不作为之间存在因果关系，理应将其认定为刑讯逼供而排除其所获口供。
第三，在时间维度上，不在审讯期间发生的刑讯行为，同样可能构成刑讯逼供。刑讯逼供不一定发生在审讯期间，实践中侦查机关既可能“先审后打”，即先进行讯问，待嫌疑人拒不交代时再实施刑讯，也可能“先打后审”，即在正式审讯之前，先对犯罪嫌疑人实施刑讯，来个“下马威”，然后再展开讯问。无论是“先审后打”，还是“先打后审”，只要刑讯行为与犯罪嫌疑人的有罪供述之间存在着因果关系，即应认定为刑讯逼供，因此，刑讯行为是否在审讯期间发生，并非认定刑讯逼供的构成要件。
我国司法实践中存在着一个比较突出的疑难问题，即在侦查前程序中发生的刑讯行为，是否构成刑讯逼供。例如，在纪委调查期间，纪检监察人员为了迫使被调查人如实交代违法违纪问题，而对被调查人实施了刑讯，随后因为被调查人的违法违纪行为已涉嫌犯罪而移送检察机关处理，检察机关的侦查部门在立案后对该嫌疑人进行了讯问，由于该嫌疑人在此前的纪检监察程序中曾遭受纪检监察机关的刑讯，心有余悸，害怕自己一旦翻供，侦查部门又会实施刑讯，因此，基于对刑讯的恐惧，该嫌疑人再次作了有罪供述。此时，即面临一个问题，是否能够因为在纪检监察这一侦查前程序（包括行政执法程序）中发生的刑讯行为，即排除在侦查阶段形成的口供？对此，理论上存在争议。有学者认为，纪检监察、行政执法程序等并非司法程序，被调查人在该程序中所作交代，亦非证据法意义上的“口供”，因此，在纪检监察、行政执法等侦查前程序中发生的刑讯行为，不是刑事诉讼法意义上的“刑讯逼供”，不能因此而排除在侦查阶段所形成的口供。
对于这一观点，笔者不敢苟同，因为从法解释学角度讲，我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”由于该法条系明确针对“审判人员、检察人员、侦查人员”而设定了其依法取证之义务，并严禁其实施刑讯逼供，部分学者因此得出结论：刑讯逼供的实施主体只能限定为“侦查人员、检察人员和审判人员”。但是，笔者认为，该观点对《刑事诉讼法》第43条的解释是值得商榷的，《刑事诉讼法》第43条虽明确禁止审判人员、检察人员、侦查人员实施刑讯逼供，但并不能据此反向解释为其他主体对犯罪嫌疑人实施刑讯以获取其有罪供述的，即不能构成刑讯逼供。实际上，在司法实践中，其他主体同样可能对犯罪嫌疑人实施刑讯以逼取其有罪供述，例如，被害人家属为复仇而私设公堂，对犯罪嫌疑人实施刑讯，逼使其作出有罪供述，那么，对于私人实施刑讯的性质应该如何认识？其所获口供是否应当予以排除？如若按照前述部分学者的观点，私人刑讯不构成刑讯逼供，那么其所获证据并非非法证据，可不予排除，以此类推，纪检监察、行政执法机关的刑讯行为所获取的口供亦不应作为非法证据而予以排除。但这一结论对于犯罪嫌疑人的人权保障而言无疑是一个噩耗，也使宪法对公民基本人身自由的保障落空。同时，从法政策的角度讲，如果对于侦查前程序中的刑讯行为不认定为刑讯逼供，这无异于是在法政策上鼓励审判人员、检察人员、侦查人员之外的其他主体如私人、纪检监察机关、行政执法机关等对犯罪嫌疑人实施刑讯，那么，实践中侦查机关就有可能利用这一规则漏洞而刻意使刑讯逼供行为提前，以规避非法证据排除规则，如此则非法证据排除规则将被彻底“架空”。
笔者认为，对刑事程序法的解释，应当坚持有利于被告人的原则，判断是否构成刑事程序法上的“刑讯逼供”，关键是看刑讯行为与所获取的口供之间是否存在因果联系，至于刑讯行为是否在审讯期间发生，刑讯主体是否审判人员、检察人员和侦查人员，本非认定刑讯逼供的构成要件，只要能够判定刑讯行为与犯罪嫌疑人的有罪供述之间存在着因果关系，即应认定为刑讯逼供。虽然纪检监察、行政执法等程序并非司法程序，对被调查人实施刑讯并不构成刑讯逼供罪，但在纪检监察程序中发生的刑讯行为，却可能在心理上对被调查人造成恐惧，并持续影响到他在侦查讯问中供述的自愿性，该刑讯行为与犯罪嫌疑人的有罪供述之间存在因果关系，应当认定为刑讯逼供，进而对其所获口供予以排除。基于此，笔者认为，对于私人、纪检监察机关、行政执法机关等在侦查前程序中实施刑讯以逼取有罪供述的，应当类推适用我国《刑事诉讼法》第43条的规定，认定为刑讯逼供，对其所获口供认定为非法证据而予以排除。
值得注意的是，此次颁布的“两个《证据规定》”似乎已经意识到这一问题，而在条文表述上刻意回避了主体的范围，例如，《死刑案件证据规定》第19条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”《非法证据排除规定》第1条也规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”上述两个条文均未再采用《刑事诉讼法》第43条的表述方式，而是回避了实施刑讯逼供的主体范围，从文义解释的角度讲，这意味着无论是审判人员、检察人员、侦查人员，还是私人、纪检监察机关、行政执法机关，只要是“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”，均应视作刑讯逼供获取的非法口供而予以排除。
四、“刑讯逼供”认定中的若干疑难问题
（一）药物、催眠审讯的合法性问题
部分神经类药物对人的中枢神经系统有抑制作用，服用类似药物，会使人进入一种假眠状态，但又不影响其下意识活动。侦查实践中，有侦查人员会利用这一点而在审讯前要求犯罪嫌疑人服用“迷幻剂”或注射“吐真剂”、“诚实剂”等类似药物，而嫌疑人在服用药物进入假眠状态后往往会不由自主地供述自己所知道的一切［9］。此外，不借助药物而采用催眠术，侦查人员也可使嫌疑人进入催眠状态进而获取其供述。但问题是，这种借助药物和催眠术进行的审讯是否合法？是否构成刑讯逼供？
从域外立法例来看，大多数法治国家如德国、法国等均明文禁止以“服用药物”或“催眠”的方式取证，
美国多数州反对催眠取证，规定一旦证人接受了催眠即丧失作证资格，虽有部分州允许使用催眠取证，但同时附加了严格的限制性条件。例如，《德国刑事诉讼法》第136条a即明确规定，以虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法，或者有损被指控人记忆力、理解力的措施，获得的被指控人的陈述，禁止使用。
我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”此次颁布的《非法证据排除规定》亦仅规定禁止采取“刑讯逼供等非法方法”获取证据，均未明确规定是否禁止药物审讯和催眠审讯。那么，在法解释学的角度，能否将药物或催眠审讯归入刑讯逼供的范畴呢？
对于药物审讯来说，大剂量或长期服用类似药物，会对犯罪嫌疑人的中枢神经系统产生较大损害，因此，服用类似药物对于犯罪嫌疑人、被告人而言，可以视为一种酷刑，理应归入刑讯逼供而予以禁止。
而对于催眠取证来说，因为目前的科学研究并未表明，实施催眠必定会对人的肉体或精神造成损害，
研究表明，催眠术操作的得当，并不会对当事人精神造成损害，但一旦催眠师操作失误给出了负向的暗示，同样可能会给当事人造成精神方面的损害，如对催眠中的突发情绪处理不当易致精神分裂催眠，不专业的催眠还可能诱发抑郁症，等等。因而，不宜将催眠认定为刑讯逼供而一概禁止。但是，一方面，科学研究已经表明，人在被催眠时，处于高度的受建议、暗示的精神恍惚状态，在此状态下的陈述，很难保证真实性和可靠性；另一方面，未经当事人同意而强行催眠可能违反了“反对强迫自证其罪”的国际公理。因而，对于催眠证据也不宜一概肯定其证据能力。折中而言，笔者建议，目前可以允许侦查机关在征得犯罪嫌疑人同意的前提下，为获取侦查线索或排查嫌疑人，而在侦查中使用催眠，但应禁止催眠证据作为定案根据。
同时，还须注意，即便是允许在侦查中使用催眠术，也应当附加严格的限制性条件，这方面可以借鉴美国部分州的规定，包括：第一，必须由有资质、有经验的催眠专家实施催眠；第二，在催眠前提供给催眠师的相关资料（包括案件资料和嫌疑人的个人资料）必须被录音或记录；第三，催眠前，必须先要求被催眠者详细描述其当时所记忆的事实；第四，所有催眠师与被催眠者的接触，都应被记录或录音，最好录影；第五，所有催眠的过程，只能有催眠师和被催眠者在场，其他当事人、辩护律师、侦查人员均不得在场；第六，还应当限制催眠的次数，不能反复无限制地实施催眠［10］。
（二）营救式刑讯逼供的合法性问题
所谓营救式刑讯逼供，即侦查机关并非为了获取指控犯罪的证据，而是为了营救处于危境中的他人，而对犯罪嫌疑人实施的刑讯逼供。营救式刑讯逼供，因为形式上符合刑法上的紧急避险或正当防卫的构成要件，在理论上关于其合法性存在着认识上的分歧：
其一，营救式刑讯逼供是否构成紧急避险。例如，恐怖主义犯罪，危及社会及公众的人身、财产安全，恐怖分子一旦顺利实施犯罪，后果不堪设想，此时，为了避免恐怖主义犯罪的发生，挽救公众的人身、财产安全，侦查机关可能迫不得已侵犯恐怖分子的人身权，对其实施刑讯逼供，形式上符合刑法上紧急避险的构成要件。美国在“9•11”恐怖袭击事件之后，就曾经在古巴关塔那摩湾、阿富汗、伊拉克军事拘留中心等广泛使用所谓“生存、逃避、抗拒与脱逃（SERE）”的审讯手法，包括水刑、强迫裸体、禁闭、掌掴、殴打腹部、采双手反绑蹲踞的压力姿势、妨碍睡眠、以及造成被剥夺感等。所谓“SERE”，是美军在朝鲜战争之后，为协助被击落的飞行员等军事人员增强生存能力所发展出的计划。此种训练部分内容在于教导飞行员如何抵抗战争期间因成为战俘而被施加酷刑。每次新战争爆发，都会加入新的训练方式，包括水刑、强迫裸体、禁闭、掌掴、殴打腹部、采双手反绑蹲踞的压力姿势、妨碍睡眠、以及造成被剥夺感等。（参见：美国防部修订审讯囚犯守则禁用关塔那摩式酷刑［EB/OL］.搜狐新闻网，http://news.sohu.com/20081016/n260067634.shtml）
其二，营救式刑讯逼供是否构成正当防卫。例如，在绑架犯罪中，侦查机关为了营救处于危境中的人质而对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供。在绑架犯罪中，人质处于随时可能被绑匪“撕票”的危险境地，或者可能由于缺乏必要的饮水和食物而处在极度的生命危险之中。此时，侦查机关为了制止犯罪、及时营救人质，而对落网的绑架犯罪嫌疑人（或其同案犯）实施刑讯逼供，形式上符合刑法上正当防卫的构成要件。这方面，最典型的是2002年德国发生的Daschner案。2002年9月27 日，犯罪嫌疑人卡特芬绑架了一名银行家11岁的儿子，并企图索取一百万欧元的赎金。根据法兰克福警方的计划，犯罪嫌疑人在9月30 日前来收取赎金的时候被捕，警察随即在他的住处查获绝大部份赎金。但是在接下来的审讯中，犯罪嫌疑人一再拒绝透露被害人的拘禁地点。警方虽然采取了诸多措施，也仍然无法找到被害人。第二天，考虑到被害人可能由于缺乏必要的饮水和食物已经处在极度的生命危险之中，法兰克福警察局长Daschner下令在医生的监护下通过对犯罪嫌疑人进行恐吓甚至在必要时对其施加肉体痛楚的方式逼取有关被害人藏匿地点的信息。在审讯警察施加肉刑的恐吓之下，犯罪嫌疑人终于交待了被害人的藏匿地点，以及被害人已经于 9月27 日晚上被其所杀害的犯罪事实。法兰克福法院后来宣判卡特芬无期徒刑，法兰克福警察局长Daschner也被判有罪，但不用坐牢［7］。
上述问题的实质在于：禁止酷刑（刑讯逼供）的法律规则是否存在某种例外，例如，为了打击恐怖主义犯罪，或者为了营救绑架犯罪中处于危境中的人质，等等。对于该问题，可以从法理、法政策、法解释学等多个角度展开评析，但结论无一例外都是否定的。
从法理上讲，允许营救式刑讯逼供合法化，背离了法治国家保障任何公民基本人权的使命和目的，无疑是承认国家可以不择手段、不计代价以求打击犯罪。
从法政策上讲，一旦例外地使营救酷刑合法化，那么，由于在司法实务中很难划分一条确定的界限并且鉴于国家机关对之加以滥用的风险，这很可能使酷刑迅速扩展到“难以为法治国所容忍”的地步：“酷刑一旦开始，就不会停止。”［7］
从法解释学上讲，与为了获取证据的“供状酷刑”相对应，营救式刑讯逼供实质上是一种“情报酷刑”，即实施刑讯逼供并非为了取得口供，而是为了获取某种情报。对此，《反酷刑公约》第1条在对酷刑进行定义时，即已明确指出酷刑包括“为向被审讯人或第三者取得情报或供状”而实施的酷刑，即“情报酷刑”和“供状酷刑”皆为酷刑，因此，营救式刑讯逼供，仍然是为《反酷刑公约》所明文禁止的。况且，《反酷刑公约》第2条第二款明确指出：“任何特殊情况，不论为战争状态、战争威胁、国内政局动荡或认可其他社会紧急状态，均不得援引为施行酷刑的理由。”这说明，《反酷刑公约》对酷刑（刑讯逼供）的禁止是绝对的，并无任何法律上的例外。
正因为如此，美国虽在“9•11”恐怖袭击事件之后，允许采用“SERE”这类营救式刑讯逼供，但在遭受舆论抨击后，美国五角大楼已修订、审讯囚犯守则，明令“不得针对遭拘留、被国防部实质控制者、或被拘禁于国防部设施内的人，使用SERE侦讯方式。”［11］同样，在前述德国Daschner案中，虽然法兰克福法院宣判卡特芬无期徒刑，下令刑求的法兰克福警察局长Daschner也被判有罪，但被告人卡特芬随后向欧洲人权法院提起上诉，控告德国司法机构违反人权。欧洲人权法院最终判决下令刑求的警察局长Daschner违反人权，该予处分，法兰克福地方法院也有错，因为之前对达斯纳的判决过轻，而涉嫌绑票杀人的卡特芬因遭刑求逼供才认罪，因此应无罪释放［12］。
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［8］王光贤.“酷刑”定义解析［J］.国家检察官学院学报,2002，(2):13-18.
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［11］美国防部修订审讯囚犯守则禁用关塔那摩式酷刑［EB/OL］.搜狐新闻网，http://news.sohu.com/20081016/n260067634.shtml［2011-03-07］
［12］德国一绑票杀人嫌犯被欧洲人权法院判决无罪［EB/OL ］.腾讯新闻网，http://news.qq.com/a/20100630/000949.htm［2011-03-07］
Definition & Interpretation of Using Torture Extract Confession: Two Rules of Evidence
WAN Yi
(School of Law of Sichuan University, Chengdu 610064, China)
Abstract:In order to curb using torture to extract confession, exclusionary rules are laid down in China, the application of which, however, is premised on accurate and extensive interpretation of “using torture to extract confession.” It is a Chinese nomenclature in contrast “excruciation” seems more popularly employed in other countries. It is generally justifiable to interpret the term excruciation under its authoritative definition put in the UN Convention against Excruciation, while construing and ascertaining using torture to extract confession specific conditions in the case should be considered. For illustration, to interview the suspect under the influence of drug should be held as using torture while justification of hypnosis interrogation is premised on admission of the suspect and s/he cannot be convicted merely on the outcomes of the interrogation. And rescue-styled torture should also be denied.
Key Words:exclusionary rule of evidence; excruciation; using torture to extract confession
本文责任编辑：周玉芹
关键词： 非法证据排除规则；酷刑；刑讯逼供
中图分类号：DF713
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.03.17
刑事诉讼法实施中的问题，说到底还是刑事诉讼法如何解释的问题
——题记
一、问题的提出：“刑讯逼供”的解释与非法证据排除
近年来，随着赵作海、佘祥林、杜培武等刑事冤案的频发，如何有效防范和治理非法审讯尤其是刑讯逼供，成为我国刑事程序法制改革关注的重点。对此，理论界和实务界已经形成共识，应当建立、健全非法证据排除规则，从源头和动机上遏制非法审讯尤其是刑讯逼供。我国现行《刑事诉讼法》第43条曾明确禁止以刑讯逼供等非法方法取证，但并未规定违法取证的法律后果，因此该法条仅具宣言意义而不具可操作性。最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》这两个权威司法解释，在刑事诉讼法既有规定的基础上前进了一大步，明确规定对非法取得的言词证据不得作为定案根据，但又未设定具体的排除程序，使得实践中排除非法证据仍感难以操作。有学者指出：“经多方调查了解，在我国尚未发现一例排除非法证据的案件。”（参见：张智辉.刑事非法证据排除规则研究［M］，北京：北京大学出版社，2006：18.）2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下分别简称“《死刑案件证据规定》”和“《非法证据排除规定》”，合称“两个《证据规定》”），弥补了这一缺漏，初步建立起了非法证据排除的程序框架，一定程度上解决了适用该规则的操作程序问题，具有重要的制度进步意义。
然而，程序的运作依赖于基本概念的明确、规范与清晰，虽然《死刑案件证据规定》第19条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”《非法证据排除规定》也在第1条明确规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”但是，对于其中的关键概念——“刑讯逼供”一词，究竟应当如何理解和解释呢？之前的刑事诉讼法和司法解释以及此次颁布的“两个《证据规定》”均语焉不详，既未给出明确的定义，亦未列举典型的行为样态，以至于我们在理论上往往困惑于“刑讯逼供”一词的确切内涵，而实务中也对于哪些行为应当认定为“刑讯逼供”，普遍感到难以把握。
“刑讯逼供”这一关键概念的不清，可能导致实践操作中出现两种偏向：一是对“刑讯逼供”进行不当的限缩解释，将那些积极、暴力特征不突出，但仍然导致剧烈的肉体与精神痛苦的非法取证行为，即所谓“变相刑讯逼供”，排除在“刑讯逼供”的概念之外，对由此获得的口供不予排除；另一方面也可能对“刑讯逼供”进行不当的扩张解释，将凡是采用了残忍、不人道或有辱人格等手段的不规范审讯一概视为“刑讯逼供”，并要求排除相关口供［1］。证据，本是刑事诉讼中的稀缺资源，若非必要，不应排除，不当地扩张解释“刑讯逼供”，将导致本不应当排除的合法口供被不当排除，并影响定罪锁链的形成，窒碍刑事诉讼的追诉实效及其惩罚、控制犯罪功能的实现；而不当地限缩解释“刑讯逼供”，又可能导致本应排除的非法口供未能排除，侦查机关的违法侦查行为侵犯人权却不受制裁，被告人的基本人权遭受侵犯却无从救济，损害到刑事诉讼的人权保障功能。
可见，如何正确、准确地解释“刑讯逼供”一词，关系到“两个《证据规定》”以及非法证据排除规则在实践中运作的实效性，实有必要从理论上对“刑讯逼供”这一概念的内涵与外延进行专门研讨，以期能对实践中贯彻实施“两个《证据规定》”、运作非法证据排除规则提供必要的理论指引。
二、解释“刑讯逼供”的规范依据
从司法实务中的情况来看，司法工作人员实施刑讯逼供的方式、方法多种多样，既有“肉刑”，如殴打、电击、火烧、捆吊等，又有“变相肉刑”，如连续多日审讯不让犯罪嫌疑人睡觉、故意在吃饭时间提审不让嫌疑人吃饭、零度气温时只给穿单衣裤、冬季晚上睡觉不让盖被子等，还有“精神逼供”，如四川某地近来发生的“传染病逼供”案，将嫌疑人与艾滋病人关押一室，让嫌疑人处于高度惊恐中，进而逼取其口供［2］。那么，面对实践中如此多样化的刑讯逼供方式，究竟应当如何定义和解释“刑讯逼供”，才是对其内涵与外延的准确把握？尤其是对于这样一个重要的法律概念，有没有明确的、可资援引的法律规范作为解释的正当依据？
我国《刑事诉讼法》第43条虽然明确禁止“刑讯逼供”，但却并未进一步解释何谓“刑讯逼供”，而《刑法》第247条虽然规定司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为，构成刑讯逼供罪，但亦未明确何为“肉刑”、何为“变相肉刑”。因此，所谓“刑讯逼供”一词，虽耳熟能详，但要解释其准确内涵，却并没有明确的国内法上的规范依据，这就迫使我们不得不将目光转向同样作为正式法律渊源之一的国际法体系。其实，“刑讯逼供”纯系我国立法上之用语，国际上更为通用的是“酷刑”，而目前，对“酷刑”最权威的定义，来自联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称“《反酷刑公约》”）
之所以说它是最具权威性的定义，是因为该公约批准和加入的国家最多（140多个），且其对酷刑的定义被公认为最全面、最合理，因而自其提出之后即成为认定酷刑行为的普遍标准, 在禁止酷刑领域被广泛援引或引证。，对此，《反酷刑公约》第1条第一款即明确规定：“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制度制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。”在此，《反酷刑公约》明确将“酷刑”一语解释为“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”，而这一定义基本可以覆盖司法实践中常见的“肉刑”、“变相肉刑”以及“精神刑讯”等各种样态的刑讯逼供行为。
基于此，有学者主张借用《反酷刑公约》对酷刑的定义，作为我国司法实践中解释和认定刑讯逼供的规范依据，以辅助适用“两个《证据规定》”［1］。对于这一观点，笔者基本同意，原因在于：
其一，虽然有学者指出，《反酷刑公约》中的酷刑定义存在诸多含糊不清的因素，因此其“不应当被理解为严格的刑法学意义上的定义”，充其量是“为了理解和实施该公约而对酷刑所作的描述，而非直接适用于刑法和刑事诉讼法的法律定义。”［3］但是，一方面，该定义在目前来看仍是国际范围内最具权威性，也是最为人们所普遍接受和援引的定义，共识度较高，在找不到公认的、更为合理的其它定义之前，该定义仍应具实用性；另一方面，该定义基本可以覆盖我国司法实践中常见的各类刑讯逼供行为，具有司法上的可操作性。
其二，根据国际法上的“条约神圣”原则，正式缔结的条约自当对当事国创设约束性的义务，国际条约一旦生效，各缔约国就应当善意地、严格地履行条约规定的义务，而不得违背。因此，对于国际条约的签署、加入国来说，它理应成为该国正式的法律渊源之一。基于此，对于我国已经缔结或加入的国际条约中关于刑事诉讼程序的规定可以在我国领域内直接适用，并且，若我国现行《刑事诉讼法》与国际公约规定的内容相冲突的，应当优先适用国际公约的规定。对此，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第317条明确规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。”我国已于1986年签署、1988年批准加入《反酷刑公约》，因此，《反酷刑公约》在我国已经具有正式法律渊源的地位，以《反酷刑公约》中的“酷刑”定义来解释“刑讯逼供”，并无任何不妥之处。
据此，无论采用何种刑讯手段——肉刑抑或变相肉刑、肉体折磨抑或精神强制，只要是使犯罪嫌疑人、被告人“在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”者，皆属刑讯逼供，因此而取得的证据材料应当视为非法证据而予以排除。但同时，笔者仍需指出，虽然《反酷刑公约》可作为解释“刑讯逼供”的规范依据，但《反酷刑公约》的目的本在于禁绝司法领域一切酷刑行为的发生，并不问酷刑的具体目的为何，而非法证据排除规则强调的是通过排除证据来遏制那些为了“逼供”而实施“刑讯”的酷刑行为，因此，“酷刑”与“刑讯逼供”这两个概念在内涵和外延上并非完全重合，恐无法完全照搬“酷刑”定义来解释“刑讯逼供”，其间的具体差异包括：
第一，“酷刑”的外延广于“刑讯逼供”，并非所有酷刑行为皆构成刑讯逼供。《反酷刑公约》对“酷刑”一词的定义在外延上是比较宽泛的，以实施酷刑的目的为标准，可以将“酷刑”划分为“情报/供状酷刑”（“为了向某人或第三者取得情报或供状”）、“处罚酷刑”（“为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚”）、“威吓酷刑”（“为了恐吓或威胁他或第三者”）、“歧视酷刑”（“为了基于任何一种歧视的任何理由”）这四类。
而非法证据排除规则中的“刑讯逼供”，虽然不要求刑讯行为在主观目的上一定是为了“逼供”，但却要求刑讯行为与所获口供之间存在着因果关系，即该口供系采取刑讯的方式非法获得的，否则，哪怕是采取了酷刑行为，也不能因此而排除其所获口供。例如，犯罪嫌疑人到案后百般抵赖、一直拒不如实交代其所犯罪行，后在侦查人员罗列种种证据后，嫌疑人方才放弃侥幸心理，“开口”供述了所犯罪行。此时，审讯已经结束，但侦查人员认为该犯罪嫌疑人整个认罪过程表现得极不老实，应该“敲打敲打”（处罚），因此出手将嫌疑人暴打了一顿。在该案中，侦查人员实施暴力殴打的目的并非是为了取证而是为了处罚，而嫌疑人的口供亦系自愿作出，与侦查人员的暴力行为之间并没有因果关系，因此，侦查人员的暴力行为虽构成（处罚）酷刑，但却不能认定为刑讯逼供，更不能据此排除犯罪嫌疑人所作的口供。
当然，也不能就此得出结论，认为非法证据排除规则所调整的“刑讯逼供”就等同于前述第一种酷刑即“情报/供状酷刑”，而“处罚酷刑”、“歧视酷刑”等因为并非基于取证目的而使用，因而无需动用非法证据排除规则予以调整。实际上，处罚酷刑、歧视酷刑等虽然并非直接基于取证目的而动用酷刑，但其一旦实施，给受害人肉体或精神上造成的剧烈痛苦，却可能发挥持续影响，造成受害人心理上的恐惧和行为选择上的不自由，逼使受害人在后续审讯中作出有罪供述。例如，犯罪嫌疑人刚一到案、尚未被讯问之际，侦查人员即因为种族歧视而对其实施了酷刑，并警告他必须如实回答警方的提问，之后嫌疑人一直处于惊恐之中，因恐惧侦查人员再次实施酷刑，遂被迫在审讯中自认有罪。在这种情形下，虽然侦查人员实施酷刑的目的并非为了取供，而是因为歧视，但侦查人员先前的酷刑行为在客观上已经给嫌疑人造成了心理上的恐惧和行为选择上的不自由，其在后续审讯中作出的有罪供述，仍是基于侦查机关先前的酷刑行为，因而，该有罪供述与先前的酷刑之间存在着客观上的因果关系。这种情形下，酷刑虽非基于取证而发动，但从有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度解释，仍然应当认定存在刑讯逼供，进而动用非法证据排除规则对其所获口供予以排除。
由此可见，由于《反酷刑公约》中的酷刑定义在外延上广于刑讯逼供，因而，对于刑讯逼供的解释、认定，除了应当按照《反酷刑公约》中的酷刑定义进行考察外，还必须考察酷刑行为与所获口供之间是否存在客观上的因果关系，只有与口供之间存在因果关系的酷刑行为，才能被认定为刑讯逼供，进而排除其所获证据。
第二，“威吓酷刑”并非“刑讯逼供”。《反酷刑公约》认为，以施加肉体上的痛苦相威胁、恐吓必然引起被威胁、恐吓者精神上的痛苦进而侵犯其意志自由，因此将威胁、恐吓也纳入酷刑的概念范畴，并在理论上统称为“威吓酷刑”。威吓酷刑，本质上是一种“威胁（取证）”，而与“刑讯逼供”在行为性质及法律后果方面均存在重大差异，切不可将两者混淆。
在比较法上，各法治国家对于采用刑讯逼供获取的口供，往往采绝对排除的原则，即一经查实即完全排除；但对于威胁性取证，则与引诱、欺骗性取证等列，采相对排除的原则，即只排除那些采用严重违法的威胁手段获取的口供。在司法实践中，犯罪分子落网之初通常会因为心存侥幸而负隅顽抗、对抗侦查，此时，突破案件的关键就是在气势和心理上震慑犯罪分子。为此，侦查尤其是审讯中以一定的言语相威胁，并击破犯罪嫌疑人的心理防线，是侦查人员常用的侦查谋略之一。对于这种威胁式审讯，只要采用的威胁手段不过度、不过分，法律上往往采适度容忍的立场，但如果“过度”，则应当对其合法性予以否定，并排除其所获证据。那么，司法中如何来判断和把握哪些威胁取证行为是否过度、过分呢？在美国、加拿大等国的刑事司法实践中，在判定威胁、引诱、欺骗等取证手段的合法性时普遍采用一项标准，即该手段的使用不能使社会和法庭“受到良心上的冲击”，或者“使社会震惊”，“使社会不能接受”［4］。根据笔者的理解，所谓不能使社会和法庭“受到良心上的冲击”，或者“使社会震惊”，“使社会不能接受”的方式，主要就是指侦查谋略之实施不得违背宗教伦理、职业伦理以及家庭人伦，以及不得有损那些具有社会公信力的基本制度面。例如，前文提及的“亲情逼供”，本质上就属于一种“威胁（取证）”，而非刑讯逼供，但该威胁手段系以违背家庭人伦的威胁性取供，属极端不道德的取证方式，应当对其所获口供予以排除。
对于刑讯逼供与威吓酷刑的上述区别，此次颁布的“两个《证据规定》”显然并未给予充分关注与刻意区分，而是统称为“刑讯逼供等非法方法”。那么，这是不是意味着在理论上即无需再对两者的差异给予关注了呢？笔者认为并非如此，虽然此次颁布的“两个《证据规定》”并未明确区分“刑讯逼供”与“威胁取证”，但是，我国《刑事诉讼法》第43条曾明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”在该法条中，“刑讯逼供”与“威胁”被明确界分为两种不同的非法取证行为。“两个《证据规定》”作为司法解释，虽也是我国的正式法律渊源之一，但与《刑事诉讼法》相比，却处于下位法的地位，因此，从法解释学角度看，应当从《刑事诉讼法》的明文规定出发，将“威胁（威吓酷刑）”与“刑讯逼供”严格区分为两种不同的非法取证方式。据此，我国司法实践中常见的所谓“亲情逼供”，即侦查机关以亲情等相威胁，逼迫犯罪嫌疑人作出有罪供述的行为，并不构成“刑讯逼供”，而是“威胁取供”。
第三，《反酷刑公约》中施加酷刑的对象包括“所有人”，而刑讯逼供的对象限于“犯罪嫌疑人、被告人”，因此，对证人等实施酷刑折磨以逼取证词的，可能因为暴力取证而构成酷刑，但却不构成刑讯逼供。此次颁布的“两个《证据规定》”明确将“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”与“采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”区分开来，分别认定为两种不同的非法证据类型。据此，“两个《证据规定》”中的“刑讯逼供”是狭义上的，仅指通过刑讯方式获取的犯罪嫌疑人、被告人供述，而不包括通过暴力方式获取的证人证言、被害人陈述。
值得注意的是，实践中，侦查机关所实施的刑讯逼供行为，可以根据其主观目的的不同而分为三种类型：一是以刑讯逼取犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述；二是以刑讯逼使犯罪嫌疑人、被告人交待余罪；三是以刑讯逼使犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发他人的犯罪行为。上述第一种和第二种情形，属于典型的刑讯逼供，其因此而取得的证据，应当予以排除。但是，对于第三种类型的刑讯，是否属于刑讯逼供，则理论上可能存在争议，因为，在这一类型刑讯中，作为刑讯对象的本案犯罪嫌疑人、被告人实际上处于另一案件的证人角色，侦查机关之所以对其实施刑讯，并非为了逼取其对本案的有罪供述，而是为了获取其对他人犯罪事实的检举、揭发，此时，该犯罪嫌疑人、被告人的身份其实是另一案件的证人，对其实施刑讯，系“暴力取证”，而非“刑讯逼供”。当然，根据《非法证据排除规定》第1条的规定，暴力取证的，所获证人证言同样应当予以排除。
三、认定“刑讯逼供”的具体标准
司法实践中，在具体运用《反酷刑公约》对酷刑的定义来解释和认定“刑讯逼供”时，必须注意把握以下几项标准：
第一，在行为性质上，轻微违法的不规范审讯不构成刑讯逼供。《反酷刑公约》明确区分了“酷刑”与“其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”，并将“酷刑”界定为“在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”的行为。那么何谓“剧烈”疼痛？在起草《反酷刑公约》的过程中，因为“剧烈”（severe）一词的高度模糊性，围绕“剧烈”这一措辞曾有过删除和保留两种建议，联合国人权委员会酷刑公约工作组最终采纳了保留的方式，然而却并没有对“剧烈”一词的明确内涵予以界定［3］。但联合国人权委员会同时指出，“酷刑”与“残酷的、不人道的或有辱人格的待遇或处罚”之间存在区别，具体界限在于相应待遇的本质、目的以及严重程度。换言之，轻微的痛苦可能构成“其他残忍的、不人道的或有辱人格的待遇或处罚”，但只有相对严重的痛苦才能构成“酷刑”［5］。据此，疼痛是否“剧烈”，就成为区分“酷刑”与“其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”的技术标准。也因此，并非所有残忍的、不人道或有辱人格的待遇或处罚，都构成刑讯逼供，而只有其中造成“剧烈”疼痛或痛苦的行为，才能认定为刑讯逼供。
但是，究竟何种程度的疼痛方能认定为“剧烈”呢？从实务操作的角度讲，可以尝试从以下几个方面进行判断：
其一，虽然疼痛及其具体程度，本属描述性概念，难以从正面清晰界定其含义，但是，借助人类社会的一般常识和经验法则，仍可从反向进行辅助判断。例如，侦查机关在审讯中为了突破犯罪嫌疑人的心理防线，往往在策略上中强调对犯罪嫌疑人保持“高压”态势，因而在审讯中可能会伴有轻微的打骂、呵斥，这类不规范的审讯行为，虽可认定为“其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”，但因为未对犯罪嫌疑人造成肉体或精神上的剧烈痛苦而不构成“刑讯逼供”。当然，需要指出的是，不认定为“刑讯逼供”，并不意味着该行为就不受处罚，审讯中的轻微打骂、呵斥，虽不构成刑讯逼供，但仍属非法审讯，仍需对相关责任人员进行实体处罚（行政处分），只是无需排除其所取得之证据而已。
其二，在判断是否构成“酷刑”时，切忌“一刀切”，而是应当根据具体个案中每个受害人不同的身体和精神状况进行逐一判断。所谓疼痛剧烈与否，本质上是个人的主观感受问题，“肉体或精神的痛苦是否能被定位‘剧烈的’还取决于受害者的主观感受。这一定性只能在每一特定的案件中，通过仔细地平衡考虑各种情况，包括受害者自身对疼痛的忍受能力，才能得到确认。”［6］因此，在对受害人肉体或精神上的疼痛或痛苦是否“剧烈”进行判断时，主观性较强，容易产生分歧，基于不同的历史文化背景、社会政治制度、经济发展水平及其所持的道德观和价值观等多方面的因素，不同的社会，甚至同一社会的不同地区或者不同的人，对同一事件的严重程度的认识均可能会有所不同，这也决定了对“剧烈”与否的判断必须结合具体个案来进行。对此，德国联邦宪法法院和欧洲人权法院的判例即明确指出，虐待行为究竟是否达到了可以被认定为酷刑的程度，取决于具体个案中的考察。所考虑的因素首要的是虐待行为的持续时间，其所造成的肉体和精神上的影响，以及被害人的性别、年龄和健康状况等［7］。例如，疲劳审讯当然构成刑讯逼供，但问题是什么是疲劳审讯？何种强度的超时审讯才能构成疲劳审讯？从实践情况来看，讯问时间较长，是认定疲劳审讯的一般标准，但仅此却并不足以认定构成疲劳审讯。除时间长短因素外，实践中还必须考虑在讯问期间犯罪嫌疑人是否得到休息机会，嫌疑人要求休息时侦查人员是否加以制止等因素。例如，在一起案件中，侦查机关拘传犯罪嫌疑人到案后，对其实施了长达30小时的讯问，但是，讯问期间嫌疑人曾经多次要求休息，侦查人员都同意了，有时甚至是边休息边讯问。这种情形下，虽然讯问因超时而违法，但却并不构成疲劳审讯，当然也就不构成刑讯逼供。
其三，在运用经验法则依据常识进行判断出现困难时，应当要求医生介入并以医学标准进行评判。联合国大会1982年12月18日第37/194 号决议通过的《关于医务人员、特别是医生在保护被监禁和拘留的人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚方面的任务的医疗道德原则》的“原则一”规定：“医务人员、特别是医生，在负责向被监禁和拘留的人提供医疗时，有责任保护他们的身心健康以及向他们提供同给予未被监禁或拘留的人同样质量和标准的疾病治疗。”同样，在面对是否构成刑讯逼供的争议时，也可由医生出面以医学标准进行评判，根据受害人的个体情况具体甄别刑讯行为是否给受害人造成了肉体或精神方面难以忍受的剧烈疼痛。
第二，在行为样态上，消极不作为同样可能构成刑讯逼供。在行为方式上，不仅积极作为可以构成刑讯逼供，消极不作为同样亦可能构成刑讯逼供。对此，欧洲人权委员会曾经在丹麦等国诉希腊案中明确指出：“希腊政府没有给囚犯提供食物、水、暖气以及适当的洗漱设施、服装、医疗和牙齿护理，违反了欧洲人权公约第3条，构成酷刑行为。”［8］既然“酷刑”可以由消极不作为构成，那么，刑讯逼供当然也可能由消极不作为所构成。例如，侦查机关本有义务为犯罪嫌疑人提供生活上必需的食物、水、衣物和医疗，若侦查机关为了逼迫犯罪嫌疑人作出有罪供述，而故意不为犯罪嫌疑人提供生活所必需的食物、水、衣物等，以进行所谓的“饥饿逼供”或“寒冷逼供”，则同样构成“刑讯逼供”，因为，正是侦查机关的消极不作为，逼使犯罪嫌疑人作出了有罪供述，该口供与侦查机关的消极不作为之间存在因果关系，理应将其认定为刑讯逼供而排除其所获口供。
第三，在时间维度上，不在审讯期间发生的刑讯行为，同样可能构成刑讯逼供。刑讯逼供不一定发生在审讯期间，实践中侦查机关既可能“先审后打”，即先进行讯问，待嫌疑人拒不交代时再实施刑讯，也可能“先打后审”，即在正式审讯之前，先对犯罪嫌疑人实施刑讯，来个“下马威”，然后再展开讯问。无论是“先审后打”，还是“先打后审”，只要刑讯行为与犯罪嫌疑人的有罪供述之间存在着因果关系，即应认定为刑讯逼供，因此，刑讯行为是否在审讯期间发生，并非认定刑讯逼供的构成要件。
我国司法实践中存在着一个比较突出的疑难问题，即在侦查前程序中发生的刑讯行为，是否构成刑讯逼供。例如，在纪委调查期间，纪检监察人员为了迫使被调查人如实交代违法违纪问题，而对被调查人实施了刑讯，随后因为被调查人的违法违纪行为已涉嫌犯罪而移送检察机关处理，检察机关的侦查部门在立案后对该嫌疑人进行了讯问，由于该嫌疑人在此前的纪检监察程序中曾遭受纪检监察机关的刑讯，心有余悸，害怕自己一旦翻供，侦查部门又会实施刑讯，因此，基于对刑讯的恐惧，该嫌疑人再次作了有罪供述。此时，即面临一个问题，是否能够因为在纪检监察这一侦查前程序（包括行政执法程序）中发生的刑讯行为，即排除在侦查阶段形成的口供？对此，理论上存在争议。有学者认为，纪检监察、行政执法程序等并非司法程序，被调查人在该程序中所作交代，亦非证据法意义上的“口供”，因此，在纪检监察、行政执法等侦查前程序中发生的刑讯行为，不是刑事诉讼法意义上的“刑讯逼供”，不能因此而排除在侦查阶段所形成的口供。
对于这一观点，笔者不敢苟同，因为从法解释学角度讲，我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”由于该法条系明确针对“审判人员、检察人员、侦查人员”而设定了其依法取证之义务，并严禁其实施刑讯逼供，部分学者因此得出结论：刑讯逼供的实施主体只能限定为“侦查人员、检察人员和审判人员”。但是，笔者认为，该观点对《刑事诉讼法》第43条的解释是值得商榷的，《刑事诉讼法》第43条虽明确禁止审判人员、检察人员、侦查人员实施刑讯逼供，但并不能据此反向解释为其他主体对犯罪嫌疑人实施刑讯以获取其有罪供述的，即不能构成刑讯逼供。实际上，在司法实践中，其他主体同样可能对犯罪嫌疑人实施刑讯以逼取其有罪供述，例如，被害人家属为复仇而私设公堂，对犯罪嫌疑人实施刑讯，逼使其作出有罪供述，那么，对于私人实施刑讯的性质应该如何认识？其所获口供是否应当予以排除？如若按照前述部分学者的观点，私人刑讯不构成刑讯逼供，那么其所获证据并非非法证据，可不予排除，以此类推，纪检监察、行政执法机关的刑讯行为所获取的口供亦不应作为非法证据而予以排除。但这一结论对于犯罪嫌疑人的人权保障而言无疑是一个噩耗，也使宪法对公民基本人身自由的保障落空。同时，从法政策的角度讲，如果对于侦查前程序中的刑讯行为不认定为刑讯逼供，这无异于是在法政策上鼓励审判人员、检察人员、侦查人员之外的其他主体如私人、纪检监察机关、行政执法机关等对犯罪嫌疑人实施刑讯，那么，实践中侦查机关就有可能利用这一规则漏洞而刻意使刑讯逼供行为提前，以规避非法证据排除规则，如此则非法证据排除规则将被彻底“架空”。
笔者认为，对刑事程序法的解释，应当坚持有利于被告人的原则，判断是否构成刑事程序法上的“刑讯逼供”，关键是看刑讯行为与所获取的口供之间是否存在因果联系，至于刑讯行为是否在审讯期间发生，刑讯主体是否审判人员、检察人员和侦查人员，本非认定刑讯逼供的构成要件，只要能够判定刑讯行为与犯罪嫌疑人的有罪供述之间存在着因果关系，即应认定为刑讯逼供。虽然纪检监察、行政执法等程序并非司法程序，对被调查人实施刑讯并不构成刑讯逼供罪，但在纪检监察程序中发生的刑讯行为，却可能在心理上对被调查人造成恐惧，并持续影响到他在侦查讯问中供述的自愿性，该刑讯行为与犯罪嫌疑人的有罪供述之间存在因果关系，应当认定为刑讯逼供，进而对其所获口供予以排除。基于此，笔者认为，对于私人、纪检监察机关、行政执法机关等在侦查前程序中实施刑讯以逼取有罪供述的，应当类推适用我国《刑事诉讼法》第43条的规定，认定为刑讯逼供，对其所获口供认定为非法证据而予以排除。
值得注意的是，此次颁布的“两个《证据规定》”似乎已经意识到这一问题，而在条文表述上刻意回避了主体的范围，例如，《死刑案件证据规定》第19条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”《非法证据排除规定》第1条也规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”上述两个条文均未再采用《刑事诉讼法》第43条的表述方式，而是回避了实施刑讯逼供的主体范围，从文义解释的角度讲，这意味着无论是审判人员、检察人员、侦查人员，还是私人、纪检监察机关、行政执法机关，只要是“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”，均应视作刑讯逼供获取的非法口供而予以排除。
四、“刑讯逼供”认定中的若干疑难问题
（一）药物、催眠审讯的合法性问题
部分神经类药物对人的中枢神经系统有抑制作用，服用类似药物，会使人进入一种假眠状态，但又不影响其下意识活动。侦查实践中，有侦查人员会利用这一点而在审讯前要求犯罪嫌疑人服用“迷幻剂”或注射“吐真剂”、“诚实剂”等类似药物，而嫌疑人在服用药物进入假眠状态后往往会不由自主地供述自己所知道的一切［9］。此外，不借助药物而采用催眠术，侦查人员也可使嫌疑人进入催眠状态进而获取其供述。但问题是，这种借助药物和催眠术进行的审讯是否合法？是否构成刑讯逼供？
从域外立法例来看，大多数法治国家如德国、法国等均明文禁止以“服用药物”或“催眠”的方式取证，
美国多数州反对催眠取证，规定一旦证人接受了催眠即丧失作证资格，虽有部分州允许使用催眠取证，但同时附加了严格的限制性条件。例如，《德国刑事诉讼法》第136条a即明确规定，以虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法，或者有损被指控人记忆力、理解力的措施，获得的被指控人的陈述，禁止使用。
我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”此次颁布的《非法证据排除规定》亦仅规定禁止采取“刑讯逼供等非法方法”获取证据，均未明确规定是否禁止药物审讯和催眠审讯。那么，在法解释学的角度，能否将药物或催眠审讯归入刑讯逼供的范畴呢？
对于药物审讯来说，大剂量或长期服用类似药物，会对犯罪嫌疑人的中枢神经系统产生较大损害，因此，服用类似药物对于犯罪嫌疑人、被告人而言，可以视为一种酷刑，理应归入刑讯逼供而予以禁止。
而对于催眠取证来说，因为目前的科学研究并未表明，实施催眠必定会对人的肉体或精神造成损害，
研究表明，催眠术操作的得当，并不会对当事人精神造成损害，但一旦催眠师操作失误给出了负向的暗示，同样可能会给当事人造成精神方面的损害，如对催眠中的突发情绪处理不当易致精神分裂催眠，不专业的催眠还可能诱发抑郁症，等等。因而，不宜将催眠认定为刑讯逼供而一概禁止。但是，一方面，科学研究已经表明，人在被催眠时，处于高度的受建议、暗示的精神恍惚状态，在此状态下的陈述，很难保证真实性和可靠性；另一方面，未经当事人同意而强行催眠可能违反了“反对强迫自证其罪”的国际公理。因而，对于催眠证据也不宜一概肯定其证据能力。折中而言，笔者建议，目前可以允许侦查机关在征得犯罪嫌疑人同意的前提下，为获取侦查线索或排查嫌疑人，而在侦查中使用催眠，但应禁止催眠证据作为定案根据。
同时，还须注意，即便是允许在侦查中使用催眠术，也应当附加严格的限制性条件，这方面可以借鉴美国部分州的规定，包括：第一，必须由有资质、有经验的催眠专家实施催眠；第二，在催眠前提供给催眠师的相关资料（包括案件资料和嫌疑人的个人资料）必须被录音或记录；第三，催眠前，必须先要求被催眠者详细描述其当时所记忆的事实；第四，所有催眠师与被催眠者的接触，都应被记录或录音，最好录影；第五，所有催眠的过程，只能有催眠师和被催眠者在场，其他当事人、辩护律师、侦查人员均不得在场；第六，还应当限制催眠的次数，不能反复无限制地实施催眠［10］。
（二）营救式刑讯逼供的合法性问题
所谓营救式刑讯逼供，即侦查机关并非为了获取指控犯罪的证据，而是为了营救处于危境中的他人，而对犯罪嫌疑人实施的刑讯逼供。营救式刑讯逼供，因为形式上符合刑法上的紧急避险或正当防卫的构成要件，在理论上关于其合法性存在着认识上的分歧：
其一，营救式刑讯逼供是否构成紧急避险。例如，恐怖主义犯罪，危及社会及公众的人身、财产安全，恐怖分子一旦顺利实施犯罪，后果不堪设想，此时，为了避免恐怖主义犯罪的发生，挽救公众的人身、财产安全，侦查机关可能迫不得已侵犯恐怖分子的人身权，对其实施刑讯逼供，形式上符合刑法上紧急避险的构成要件。美国在“9•11”恐怖袭击事件之后，就曾经在古巴关塔那摩湾、阿富汗、伊拉克军事拘留中心等广泛使用所谓“生存、逃避、抗拒与脱逃（SERE）”的审讯手法，包括水刑、强迫裸体、禁闭、掌掴、殴打腹部、采双手反绑蹲踞的压力姿势、妨碍睡眠、以及造成被剥夺感等。所谓“SERE”，是美军在朝鲜战争之后，为协助被击落的飞行员等军事人员增强生存能力所发展出的计划。此种训练部分内容在于教导飞行员如何抵抗战争期间因成为战俘而被施加酷刑。每次新战争爆发，都会加入新的训练方式，包括水刑、强迫裸体、禁闭、掌掴、殴打腹部、采双手反绑蹲踞的压力姿势、妨碍睡眠、以及造成被剥夺感等。（参见：美国防部修订审讯囚犯守则禁用关塔那摩式酷刑［EB/OL］.搜狐新闻网，http://news.sohu.com/20081016/n260067634.shtml）
其二，营救式刑讯逼供是否构成正当防卫。例如，在绑架犯罪中，侦查机关为了营救处于危境中的人质而对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供。在绑架犯罪中，人质处于随时可能被绑匪“撕票”的危险境地，或者可能由于缺乏必要的饮水和食物而处在极度的生命危险之中。此时，侦查机关为了制止犯罪、及时营救人质，而对落网的绑架犯罪嫌疑人（或其同案犯）实施刑讯逼供，形式上符合刑法上正当防卫的构成要件。这方面，最典型的是2002年德国发生的Daschner案。2002年9月27 日，犯罪嫌疑人卡特芬绑架了一名银行家11岁的儿子，并企图索取一百万欧元的赎金。根据法兰克福警方的计划，犯罪嫌疑人在9月30 日前来收取赎金的时候被捕，警察随即在他的住处查获绝大部份赎金。但是在接下来的审讯中，犯罪嫌疑人一再拒绝透露被害人的拘禁地点。警方虽然采取了诸多措施，也仍然无法找到被害人。第二天，考虑到被害人可能由于缺乏必要的饮水和食物已经处在极度的生命危险之中，法兰克福警察局长Daschner下令在医生的监护下通过对犯罪嫌疑人进行恐吓甚至在必要时对其施加肉体痛楚的方式逼取有关被害人藏匿地点的信息。在审讯警察施加肉刑的恐吓之下，犯罪嫌疑人终于交待了被害人的藏匿地点，以及被害人已经于 9月27 日晚上被其所杀害的犯罪事实。法兰克福法院后来宣判卡特芬无期徒刑，法兰克福警察局长Daschner也被判有罪，但不用坐牢［7］。
上述问题的实质在于：禁止酷刑（刑讯逼供）的法律规则是否存在某种例外，例如，为了打击恐怖主义犯罪，或者为了营救绑架犯罪中处于危境中的人质，等等。对于该问题，可以从法理、法政策、法解释学等多个角度展开评析，但结论无一例外都是否定的。
从法理上讲，允许营救式刑讯逼供合法化，背离了法治国家保障任何公民基本人权的使命和目的，无疑是承认国家可以不择手段、不计代价以求打击犯罪。
从法政策上讲，一旦例外地使营救酷刑合法化，那么，由于在司法实务中很难划分一条确定的界限并且鉴于国家机关对之加以滥用的风险，这很可能使酷刑迅速扩展到“难以为法治国所容忍”的地步：“酷刑一旦开始，就不会停止。”［7］
从法解释学上讲，与为了获取证据的“供状酷刑”相对应，营救式刑讯逼供实质上是一种“情报酷刑”，即实施刑讯逼供并非为了取得口供，而是为了获取某种情报。对此，《反酷刑公约》第1条在对酷刑进行定义时，即已明确指出酷刑包括“为向被审讯人或第三者取得情报或供状”而实施的酷刑，即“情报酷刑”和“供状酷刑”皆为酷刑，因此，营救式刑讯逼供，仍然是为《反酷刑公约》所明文禁止的。况且，《反酷刑公约》第2条第二款明确指出：“任何特殊情况，不论为战争状态、战争威胁、国内政局动荡或认可其他社会紧急状态，均不得援引为施行酷刑的理由。”这说明，《反酷刑公约》对酷刑（刑讯逼供）的禁止是绝对的，并无任何法律上的例外。
正因为如此，美国虽在“9•11”恐怖袭击事件之后，允许采用“SERE”这类营救式刑讯逼供，但在遭受舆论抨击后，美国五角大楼已修订、审讯囚犯守则，明令“不得针对遭拘留、被国防部实质控制者、或被拘禁于国防部设施内的人，使用SERE侦讯方式。”［11］同样，在前述德国Daschner案中，虽然法兰克福法院宣判卡特芬无期徒刑，下令刑求的法兰克福警察局长Daschner也被判有罪，但被告人卡特芬随后向欧洲人权法院提起上诉，控告德国司法机构违反人权。欧洲人权法院最终判决下令刑求的警察局长Daschner违反人权，该予处分，法兰克福地方法院也有错，因为之前对达斯纳的判决过轻，而涉嫌绑票杀人的卡特芬因遭刑求逼供才认罪，因此应无罪释放［12］。
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Definition & Interpretation of Using Torture Extract Confession: Two Rules of Evidence
WAN Yi
(School of Law of Sichuan University, Chengdu 610064, China)
Abstract:In order to curb using torture to extract confession, exclusionary rules are laid down in China, the application of which, however, is premised on accurate and extensive interpretation of “using torture to extract confession.” It is a Chinese nomenclature in contrast “excruciation” seems more popularly employed in other countries. It is generally justifiable to interpret the term excruciation under its authoritative definition put in the UN Convention against Excruciation, while construing and ascertaining using torture to extract confession specific conditions in the case should be considered. For illustration, to interview the suspect under the influence of drug should be held as using torture while justification of hypnosis interrogation is premised on admission of the suspect and s/he cannot be convicted merely on the outcomes of the interrogation. And rescue-styled torture should also be denied.
Key Words:exclusionary rule of evidence; excruciation; using torture to extract confession
本文责任编辑：周玉芹