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摘 要：平等和自由之间是存在张力的，且经常表现为一种矛盾关系。国家强制平等往往通过一定的制度来实现，而这种制度如果不能在自由与平等之间保持某种适度平衡，就会导致来自国家或社会的歧视与缺乏宽容。就平等权原则在世界各国宪法上的规定及其实践而言，虽然不同国家的宪政制度和法治文化传统不同，但都体现了宽容的内在性要求，一如美国的“平等保护原则”和德国的“法律上的平等与禁止恣意原则”。鉴于我国人民代表大会制度下的“立法归类”可能造成的歧视和不宽容，将“法律面前人人平等”单纯理解为平等权或法律适用上的平等原则，都是不甚妥当的，它仍然有进一步诠释的余地。在更为根本的宪法原则层面，宽容理念要求确立社会法治国原则，以对传统法治国原则进行修正，以进一步调和自由与平等之间的内在紧张关系。
关键词： 自由；平等；平等权；平等原则
中图分类号：DF2
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.03.03
在传统公法学领域（不考虑立宪体制问题），自由与平等的关系问题已经部分地转化为国家与公民的关系、公共利益与个人利益的关系问题。
在域外，通常并不将国家利益与公共利益进行区分，因为从现代民族国家的本性出发，国家利益与公共利益在内涵上应当具有某种同构性。在私人利益相关的领域并不存在国家利益的概念，但却与公共利益的概念发生关联。在美国，如同个人的私有财产权一样，国家获取个人私有财产的强大权力也是先于现代宪法而存在的，被视为“政治需求的必然产物。”在早期，通常运用“公共所有权”的概念。其后，自2005年著名的“Kelo V.City of New London案”以后，继“公共所有权”和“公共使用”的定义方式，“公共目的”的定义方式成为一种更加宽泛的定义方式。从美国关于公共利益的解释中我们发现，在公共利益与私人利益之间寻求一种平衡，使两者达到共存的状态乃是一个基本的宪政原则。而在欧洲，各国对于“公共利益”，通常普遍运用比例原则进行广义解释，以寻找公私利益之间的平衡点。（参见：McQuillen v.Hatton (1884),42 Ohio St.202；Nichols at 617；Wendell E.Pritchett,The “Public Menace” of Blight,Urban Renewal and the Private Uses of Eminent Domain (2003),21 Yale L.& Policy Rev.1,9-10; Kelo v.City of New London,Conn.,545 U.S.469,125 S.Ct.2655,162 L.Ed.2d 439,60 Env’t.Rep.Cas.( BNA) 1769,35 Envtl.L.Rep. 20134,10 A.L.R.Fed.2d 733 (2005); Richard Clayton New directions in Compulsory Purchase［J］. Journal of Planning &Environment Law, 2006:133-146.）在传统立宪主义原理中，这类问题至今无法得到妥当的诠释，这与“宪法意义下的宽容理念” 指将宽容作为一种宪法基本价值要求，成为宪法规范构成的组成部分。在通常的情形下不受关注有关。究其原因，当歧视与缺乏宽容并不显著地成为一个问题时，传统上的公平与责任原则通常是解决此类争议的主要依据，而宽容的意义并没有凸现出来。虽然如此，在正确理解平等问题时，宽容理念仍然可以发挥其终极的作用，以使这些不同的理解不至于偏离“正确的路途”——保持自由与平等之间的平衡。尤其是，在今天构建和谐社会的大背景下，促进社会公平的“和谐正义观”是当下法制建设面临的一个重要命题，由此对平等权原则的深入研究便更为迫切。
一、平等与自由的关系
自由与平等的关系问题并没有引起学界的足够重视与诠释，盖因在一般观念上，自由往往意味着平等。而在实体上，“几乎所有自由权的宪法案件都会涉及平等权问题”，“两者在形式上是并行不悖且相辅相成的”［1］。世界上大多数国家的宪法大都将两者规定于宪法文本中，似乎是通过宪法规范的表述明确地表明了两者紧密而不可分割的关系。如我国《宪法》的“法律面前人人平等原则”与基本权利条款、《美国宪法》的“人权法案”与平等保护原则、《德国基本法》的人权条款与“法律上的平等与禁止恣意原则”等。而《人权和公民权利宣言》第1条则庄严宣布：“在权利面前，人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利益上面才显出社会上的差别。”
就人权的普遍性而言，形式上的平等的确是自由的应有之义，或者说，平等只是“自由的平等”，两者间是并行不悖的。在考夫曼教授看来，“宽容原则”在过去早已蕴含在“公平”及“责任”原则之中［2］。此“公平”责任在传统宪法学上呈现为平等原则——一种法治意义上的形式平等。这种平等被认为天然地蕴含宽容的意蕴。
在非政治范畴内，平等的自由是防范歧视与不宽容的根本保障。因为，没有平等，就没有对他人的思想、观念或行为的认可与尊重，也就不可能存在宽容的社会基础。对于那些与我们不同且犯有“错误”的人，依据宽容理念，应当给予他们同等的法律权利和政治权利，如平等的选举权；不应当剥夺他们从公共物品中受益的权利，如教育、公共安全、卫生保健、受法律制度的保护、使用公共设施等。除此之外，在基本公民权利和利益的分配中不应当歧视性地对待那些处于弱势地位的群体或个人。
形式平等的价值观在政治制度层面主要体现为代议制立法体制。该制度设计能够最大限度地保障法律管辖范围内的大多数人利益。在理论上，虽然一定的立法体制可以保证所有的人都具有相同的法律地位或从事某种活动的自由和权利，但规范社会生活的法律却只能符合大多数人的利益，而不可能是所有人的利益。甚至可以说，这种制度不过是把古代的那种“阶级立法”变成了一种政党政治运作下的“社会立法”而已，所以，西方的议会制度，并不能全然落实“平等”。
在当今世界的宽容立宪政体中，为防范代议制可能带来的“多数专制”和民主的“真空陷阱”，通常都通过宪法设置具有对立法予以防范性质的制度——违宪审查制度，以防止“歧视性立法”、确保人民平等的自由和权利。但立宪体制对立法的约束在某种程度上也只具“形式上的法治”特征，它仍然不能保证不会产生歧视与不宽容，因为此等宪法并不能全然落实平等。而在奉行成文法系传统的国家或地区，法律对社会生活的规制不可能做到如此的细密，以至于它能够关照到所有人的差异性。否则，它就会成为那种“永远也读不完”的法律典籍了。同时，社会生活变动频繁，致使法律在制定出来以后，还将不得不面对“法的安定性”与“法的稳定性”之间的内在冲突。
显然，通过法律施行的平等和通过宪法予以保障的自由权利之间存在着某种显而易见的冲突，或者是以平等的名义，或者以自由的名义。在实质平等的社会公平正义层面上，平等和自由之间的冲突更加明显，甚至两者之间经常表现为一种矛盾关系，因为“自由竞争的结果往往是不平等的（笔者注：实质平等），而要通过国家强制平等则必然意味着自由的减损。”［1］139由此，宪法制度如果不能在自由与平等之间保持一种适度的平衡，就必然会导致两种情形——来自国家的权力持有者和来自社会的个人或团体——的歧视与不宽容的发生。
权力不受制约是造成权力持有者歧视与不宽容的一个主要原因，而不公平的竞争环境则往往是造就个人或团体歧视与不宽容的原因所在。这两个方面有的时候是相互关联或交错的。国家的存在如果是出于对人类幸福的考虑的话，那它就应当是防范这两种歧视与不宽容的组织体，而不是相反。一个显明的例子发生在教育领域，教育机构特有的规定或偏好，如果不是提供一种生活方式的选择的话，特别是当这些规定成为一种普遍现象时，它就会成为一种“教育歧视”。因而在规范宪法学领域，平等问题就应当在平等与自由之间的关系、在宪法理念和规范两个层面进行诠释。
二、平等属于权利还是原则？
在传统宪法学领域，对平等问题的研究，一个首要的问题是，平等属于权利还是原则？对此问题，国内曾一度产生过较大争论。类似的争论在域外也同样存在。纵观学术界“关于平等属于权利还是原则”的不同观点，主要有权利说、原则说、权利原则二重说以及权利原则资格三重说几种。
对于域内外各种观点的介绍，参见：朱应平论平等权的宪法保护［M］北京：北京大学出版社，2004：21-25从目前的学术观点来看，主流观点似采权利原则二重说。
（一）平等作为权利
按照传统观点，“平等”本身并不创造权利，它不可能成为一种抽象的权利存在形态，或者说它不可能作为一种实体性权利形态独立存在。因而，它是自由权利的一种人际形态或依托自由权利的一种人际权利形态，本质上仍然属于自由权的个体性权利。这种观点在理论上之所以容易被认可，是因为从自由权的本质内涵出发，完全可以推导出“平等权是一种自由权所派生的权利”的结论。
将平等权看作是一种自由权的人际形态，会使它具有某种反射效力，获得一种对抗权力的“能力”，亦即使之成为一项防范权力的歧视与不宽容的宪法原则。但在根本上，这种“能力”还无法发挥其防范社会不宽容的功能。因为，它并不能因此“约束平等权以便保障其他人权领域的平等待遇。”
Raymond Youngs认为，平等权是一种以同样的方式对待其他人的权利（除非实行不同的待遇有令人满意的理由）。因而从其最广义的形式来说，平等权是让政府的活动以及私人活动（主要是用人权条款对抗私人的活动）接受司法审查的一种理由。（参见：Raymond Youngs. English, French and German Comparative Law［M］. Cavendish Publishing Limited,1998:140.）对此，法治斌和董保城教授指出：“在以往平等仅被视为一项解释宪法的原则，平等只是客观的法，其效力在个别权利范围内只具有反射效力而已。但在二次世界大战以后，平等已逐渐被承认具主观上公权力性质，为实体法上的权利，其一旦受到侵害，可以诉求法院救济。”［3］
从宽容理念以观，将“平等权”仅仅界定为“依托自由权利的人际权利形态”或“权利的保障形式”
关于“平等权是权利的一种保障形式”的说法，参见：张千帆宪法［M］北京：北京大学出版社，2008：140类似的说法，如“平等权概念意味着它是实现基本权利的方法或手段”，参见：韩大元宪法学基础理论［M］北京：中国政法大学出版社，2008：250（亦即学界通常所言的“平等原则”）是不甚妥当的。因为，自由意味着（形式）平等，但平等（既包括形式平等也包括实质平等）却并不意味着自由。自由的结果往往是（实质上的）不平等，两者之间是存在张力的。在将平等作为权利而不仅仅是权利的保障形式时，其目的和功用已经不仅仅局限在防范国家机关的行为恣意方面，而是通过其释宪方式，从法律实证的层面保障平等权，以阻止对某些类型的人实行歧视而实现实质平等。更为重要的一个理由是，“没有权利就不能肯定权利的主旨和意义。不管是在法律上还是在物质上，不管是自愿的还是一种真正的障碍的结果，都暴露出得到肯定的权利的虚幻性，如果不是虚夸的话。”
人权( Les Droits de l’homme)［M］巴黎：1978：87（转引自吉兰•瓦特洛人权与宽容的命运［J］新慰，译第欧根尼，1998,（1））
显然，平等不仅是一种依附自由权利的人际形态或权利的保障形式，而且是一种“平等地获取和享受权利的资格”，一种独立的权利形态。当然，平等权作为人际权利形态，以及作为平等地获取和享受权利的资格，在广义上都可以被看作是一种权利。如果如此理解的话，关于平等性质的权利原则资格三重说与权利原则二重说也就没有什么本质上的差别了。
（二）平等作为原则
“平等”发展至今，不仅是个人人权，更是解释所有基本权利的重要原则。它不仅拘束立法机关制定法律，在行政委任立法、职权立法以及依职权发布的决定、命令等，凡是具有法律效果的，均应受平等原则的拘束［3］。单纯把“法律面前人人平等”或“平等保护”的宪法规定解读为平等权，显然是不确当的。
根据权威观点，宪法权利均具有主观规范和客观价值功能，但并非所有的宪法权利都具有主观规范价值，或者说并不是所有的宪法权利都具有可诉性。况且近些年来，“涵盖高度实质平等本质的社会权分类的出现，使得平等权应有的位置也较淡化。这些都是促成平等成为一种总则性原则的原因，如此比较能与人权的分类调和。”［4］
几乎所有涉及自由权的宪法案件都会涉及法律的“立法归类”（legislative classification）问题，或者说平等权存在的一个基本前提是法律的“立法归类”。因为，“实际大致平等地位的法律主体适用同一法律要求，就法律地位不平等的法律主体适用不同的法律要求”乃是达成一个合乎正义的法律秩序所必须的。平等权作为一项人际权利（interpersonal right），在本质上仍然属于自由权的个体权利形态，是不能解决立法归类是否正当问题的。或者说，它只能解决自由权是否同他人一样受到了法律适用上的同等对待问题，而不能解决自由权是否受到“立法归类”的“歧视”问题。显然，没有一个平等原则来指导立法的归类和解释宪法，平等权就无法得以真正落到实处，因自由竞争所产生的不平等和社会不宽容问题就无法得以有效消弭。
如果将“平等”单纯界定为平等权的话，那么我们就很容易从平等权推导出一个“法律适用上平等”的宪法原则，而这已经被证明并不符合现代立宪主义的意旨。
第一，法律适用上的平等原则必然要求平等权的实现，但这个原则与美国法上的平等保护原则是不同的。“‘法律面前平等’的公式比‘平等的法律保护’原则更弱，因为它只是规定人们应该得到同样对待，除非法律以其他方式做出规定。后一个原则的本质是，法律应该用同样的方式对待人们，除非有合理的正当理由证明不这样做是不行的。”［5］
第二，该原则的基本功用在于通过国家强制性手段来保证平等权的实现，但其结果却是对自由的减损。在西方的古代政治城邦，建基于民主制度上的法律是限制社会团体和个人依其能力而不宽容的重要手段，因而民主平等就成为维护国家自由的重要方式。在今天，假若我们这样来理解宪法上的平等原则的话，也许我们就能够理解法治的第一个层面的涵义：法律面前人人平等，人人平等地遵从法律。但这里面有一个基本的前提条件，即法律是公平正义且大公无私的。古罗马的共和政体及其自然法即是试图确保法律本身“公平正义且大公无私”的古代政治法律制度设计，但受经济发展和公民社会不成熟等诸方面的制约而无法实现。但在今天，如果我们仍然将宪法上的平等原则理解为一种狭隘的法律适用上的平等，而抛弃其赖以存在的民主制度前提，这一原则就会成为一句空话，甚至成为一种保持权力持有者歧视和不宽容的工具了。
第三，就正义的观念和公权力的运用而言，法律适用上的平等要求公民在宪法上的自由和权利应受法律上的平等保护。这个目标的实现，有赖于一个基本的假定条件：人在实际上的平等条件的具备。然而，在真正的现实世界里，由于人们在社会事务中并不具备或者说不可能具备实质上的平等条件，那么宽容理念所要实现的法律上的平等保护的目标就变成了一种虚幻的理想了。不过，就法作为实现平等的前提或标准而言，宽容理念不得不对其寄予厚望。因为就“实际大致平等地位的法律主体适用同一法律要求，而就法律地位不平等的法律主体适用不同的法律要求”，乃是达成一个合乎正义的法律秩序所必须的。但是，平等原则如此古老，它是先于法律而存在还是因法律之规定而存在，虽然一直以来颇有争议，但自德国学者Gerhard Leibholz将平等原则从其与法律的从属关系中解脱出来，并将其解读为一种先在的、一种为适用法律而存在的基本定理以后，单纯的法律适用上的平等就变成为一种不具正当性的或者说不正义的荒谬见解了［6］。
综上可见，鉴于代议制下的“立法归类”可能造成的歧视和不宽容，将“法律面前人人平等”理解为平等权或者是一个法律适用平等的原则，都是不妥当的，它仍然有进一步诠释的余地。从立宪主义的角度来看，需要相应的宪法原则对其给予明确的界定，或对传统上的“法律面前人人平等”做出符合上述要求的解释。同时，由于立法归类问题涉及平等权的范围界定，平等原则作为一项极为重要的释宪原则，用以防止因立法归类而造成的平等权失衡问题，已经无可置疑地成为当今世界主要立宪国家防止“立法歧视”的重要依据。不过，将平等原则作为先于法律而存在的基本定理，使之超越于法律一跃而成为一项重要的宪法原则，并成为美国宪法判例所贯彻的那样的拘束法律的原则之一，从而使之与法律适用上的平等原则或者合法律原则之间产生冲突，甚至与长期以来为实证主义法学所倡导的法律保留原则之间产生冲突，却是预先不可知晓的事了。因而，在宪法学上需要对平等原则有一个更加清醒的认识。一方面，依据宽容理念对其涵义进行重新诠释，以方便解决我们可能遇到的宪法适用问题；另一方面，寻求相应的宪法制度和原则对此予以回应。
三、平等原则与宽容
虽然平等被认为天然地包含有宽容的意蕴，但“宽容并非像一般人通常所认为的那样，是一种与礼貌同一层次的世故德性。宽容不是，或者说不应该是那种会使人类意志的齿轮能够不考虑差异性而更容易运转的润滑油。”［7］就平等原则在世界各国宪法上的规定及其宪政实践而言，虽然因不同国家宪政制度和法治文化传统的不同而存在较大差异，但都体现了宪法的宽容精神。以下仅列举美国（英美法系的代表）和德国（大陆法系的代表）宪法上的平等原则进行讨论，以期进一步深化对“平等权原则与宽容”的认识。
（一）美国宪法上的“平等保护原则”
在今天的宪法法理中，平等保护意指做出区别的立法必须有这样做的合理基础。如果有了可供作出评价或行使自由裁量权的范围，那些承担解释、适用和执行法律的机构不能做出专断任意的区分。它们必须保证法律适用的统一。（参见：Black’s Law Dictionary［K］. 7th ed.West Group,1999:557.）
美国宪法上的平等保护原则符合宽容的内在要求，盖因民主立法往往强调多数人的利益，而宪法的主要功能之一是保障个人而非多数人的自由权利。在民主法治的立法体制下，通过充分的思想自由特别是言论自由和新闻自由，虽然能够最大限度地消除政府权力机构和社会压制性力量的歧视与不宽容，但由于民主法治得以运行的基础是“多数决规则”，仍然无法全然解决法律对少数特别是政治上弱势群体的歧视和不宽容问题。以美国各州在联邦宪法制定之前的民主法治为例，“在18世纪美国独立后的十年里，各州通过了越来越多的法律，比整个殖民地时期通过的法律还要多。其中的许多法律是非正义的，如纸币法（paper money acts）、滞留法（stay laws）以及其他种种形式的债务免除法立法，这些立法严重地伤害了社会上各种各样的债权人的利益，而且侵犯了个人的财产权。对某些人来说，比起以前王室任命的州长来，立法机关似乎更恐怖。”［8］
借助美国普通法判例所形成的普遍观念和原则，美国《联邦宪法第14条修正案》所确立的平等保护原则被联邦最高法院在一系列的宪法案例中不断加以运用和解释，成为中立的司法机关防范立法机关以及法律解释、适用和执行机构不宽容和歧视的重要原则和主要手段。以美国的“校区隔离案”为例，联邦最高法院运用《宪法第十四条修正案》为黑人提供法律上的平等保护，其主要功能在于防范国家机构的歧视与不宽容。除此主要功能外，平等保护原则还被联邦最高法院用于解决社会团体和个人之间不正当的和非法的歧视问题。
参见:T.R.S.Allan Law,Liberty,and Justice［M］. Oxford: Clarendon Press,1993:163-164.
显然，美国宪法上的平等保护原则所依据的，不是一种实证主义的法治观念，而是一种发展了的自由正义的自然法法治观念。这种观念无法通过宪法规范加以明确和具体地表述，只能通过一个独立的司法机构对宪法平等保护原则进行诠释。在宪法的目的及其与目的相关联的程度上，以自然正义或正当性的名义寻求裁判的宪法依据。从美国平等保护的司法审查标准来看，严格审查（strictscrutiny）标准主要适用于那些有关种族、民族血统以及某些时候外侨身份等案件，用以保护那些长期处于社会不利地位的少数弱势群体（suspectclass）。中度严格审查（middle-level standard）标准，主要适用于那些与立法或政府行政行为所要达成的目的或利益具有充分重要关联性（substantiallyrelated）的案件，一般用以保护那些接近弱势群体（semi-suspect class）的特殊群体，如与“性别”、“非婚生”等相关的特殊群体。合理基础审查（rational-basistest）标准主要适用于那些立法或政府行政行为没有把任何弱势群体作为分类标准，同时也不违背任何宪法基本权利的保障的案件。只要其具有合理正当的立法目的，且其所选择的手段与该目的具有合理的关联，则该立法或行政行为通常会通过合宪的审查。这些审查标准的确立，与其说是实体性正当法律程序理论的“失宠”，不如说是美国联邦最高法院开始将司法审查的焦点转移到“平等保护”上。
可见，平等保护原则的有效运用，往往有赖于一个中立的、有着良好法学素养和正义观念的高素质的法官群体。为确保这一群体的中立性，必须有一个司法独立的宪政原则及其司法审查制度方能保障平等保护原则的实现。即便如此，古希腊政治城邦以及法国、美国等国家的宪政发展经验告诉我们，建立在纯粹民主政治基础上的民主法治，是不能单独依靠司法独立就能够落到实处的。除非存在一个真正成熟而理性的公民社会，否则，建构一种分权与制衡（包括立法机关的自我制衡
立法自我制衡的宪政制度设计，主要是指两院制的立法权分立与制衡体制，如英、美、法等国家的两院制（众议院和参议院）。）的宪政制度就显得颇为必要了。
无论从理论上还是从美国的司法实践经验上来看，美国的司法至上的宪政体制安排，都是“反民主的”。对此，斯科特•戈登说道：“把美国的政体简单地描绘成民主制并不能抓住其中的政治组织的根本特征。在存在着普通公民对公共政策形成的广泛参与上，它们是‘民主的’；但它们也是‘立宪的’，那就是说，它们包含着用来保护公民——包括那些也许属于少数的公民——的利益和自由的权力控制的制度化结构。”［8］5
不过，一个有趣的现象是，在美国民主的概念因美国宪法的成功而被扩大化了。学者们开始“一以贯之地在民主的范围内研究宪法。他们扩大了民主的概念，把分权制衡（check and balance）、司法审查（judicial review）、照顾少数权力以及个人自由等观念也包括进来。这些观念曾经被认为是与民主对立的，现在却被认为与大众选举的立法机关中的多数意志一样民主。”［8］17
综上来看，通过平等保护来实践宽容理想的体制和制度前提是，一个司法独立的宪法原则，一个司法至上的分权与制衡的立宪体制，以及一个建立在判例基础上的违宪审查的司法制度。这些都成为美国维护自由与平等之间和谐关系的重要制度保障，在保障人权和维护社会公平的道路上发挥了至关重要的作用。
（二）《德国基本法》上的“法律上的平等与禁止恣意原则”
由于不具备美国式的那种衡平法传统以及建立在普通法基础上的司法体制，大陆法系国家特别是德国，在发展和完善其成文法传统的过程中，特别强调通过立法来实现人类平等的理想。如《基本法》第3条规定：一、法律之前人人平等。二、男女有平等之权利，国家应促进男女平等之实际贯彻，并致力消除现存之歧视。三、任何人不得因性别、出身、种族、语言、籍贯、血统、信仰、宗教或政治见解而受歧视或享特权。任何人不得因其残障而受歧视。
参见：北京大学政府管理学院宪法与行政法课程：国际人权宪章与法德美俄宪法典［M］包万超教学资料选编（一）。该条规定以及其后的第4条至第19条的平等权规范，直接明确地确立了法律上平等的原则和消极自由权的基本法规定，明确了立法不得干预的基本权利事项，界定了立法干预的范围、界限和程序，使得平等权条款和平等原则成为禁止或约束公权力机关歧视或优待的重要手段。
在对待自然法问题上，鉴于德国特有的政治历史传统以及实证主义法治观念产生的深远影响，《德国基本法》另辟蹊径，将自然法条款写入其中。
《德国基本法》第79条第3款规定：“本基本法之修正案凡影响联邦之体制、各邦共同参与立法或第一条与第二十条之基本原则者，不得成立。”《基本法》第20条第3款“立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制”的规定表明，基本法采取了一种实证主义的法治观，但其将联邦宪法法院的权力进行限缩的宪法条款却是一条无法证明的自然法条款。这样一来，由于宪法之超越于法律是一个不容质疑的事实，德国联邦宪法法院就不能（类似于美国联邦最高法院依据其平等保护原则所做的那样）以自然正义的名义进行裁判了。
就实证主义的法治观念和宪法的法律属性而言，宽容显然无法通过一个平等保护的宪法原则发挥效能，它还必须依赖一个重要的道德原则——“宪法的合法性”原则。而将自然法条款写入基本法，以及那种假借“宪法的合法性”而通过宪法条款将法律保留原则宪法化，开始使这一问题变得更为复杂：一方面，宪法法院的能动性被大大地限缩了；另一方面，只能通过基本法以及基本法对法律的授权这一条路径，来防范立法上的不宽容了。因而，在德国宪法学者那里，将宽容理念乃至平等原则的实现寄望于法律，以及将平等原则解读为法律上平等的观念就不是什么令人感到稀奇的事了。关于法律在实现平等原则方面的功能之详尽分析，参见：Wilfried Schaumann平等及合法原则［G］//邵子平，节译荆知仁宪法变迁与宪政成长台北：正中书局，1981
在对待平等保护问题上，虽然《德国基本法》第1条第1款的规定（“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”）通常被学者解读为平等保护原则，但该条款之规定较美国《联邦宪法修正案》所确立的平等保护原则似乎更为笼统，且将其限制在尊重及保护人的尊严的狭小范围。与美国联邦最高法院通过平等保护原则解决“社会团体和个人之间不正当的和非法的歧视问题”不同，《德国基本法》通过第1条第3款的规定（“下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利”）以及第19条第3款的规定（“基本权利亦适用于国内法人，但以依其性质得适用者为限”）为拘束私人主体不正当和非法的歧视问题提供了基本法依据，被学界普遍地认为是“基本法对第三人效力”。
可见，《德国基本法》基于其实证主义和成文法传统，通过基本法的规定，一方面对平等原则和平等权进行了细致而精准的规定，试图为立法、行政和司法划定界限；另一方面，为拘束私人主体的不正当或非法歧视提供了基本法依据，从而为法律上的平等原则之诠释与应用提供了空间。但《基本法》的上述规定，如何落实《基本法》之“自由民主宪政秩序”，以及防范立法上的不宽容，确是一项未尽的事业。为此，德国联邦宪法法院通过一系列判例，确立了禁止恣意的宪法原则，从而为立法上的平等释义提供理论支持。对此，德国联邦宪法法院指出，立法者假若想要对同等事务予以差别对待，需要找出一个一般说得通、普遍被接受的理由，否则立法者之法规范就是一意孤行、恣意妄为，即违反平等原则。禁止恣意原则支配《德国基本法》平等释义，几乎与平等原则同义。
参见：法治斌，董保城宪法新论［M］台北：元照出版有限公司，2005：246
从《德国基本法》的规定以及联邦宪法法院的基本法实践来看，虽然宽容理念并没能够被确立为一个宪法上的宽容原则，但其作为宪法的基本要求还是得到了普遍的认同，受到了应有的重视和诠释。《德国基本法》第1条第1款、第2条第1款、第3条第3款以及第33条第3款
第1条第1款：人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。第2条第1款：人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。第3条第3款：任何人不得因性别、出身、种族、语言、籍贯、血统、信仰、宗教或政治见解而受歧视或享特权。任何人不得因其残障而受歧视。第4条第1款：信仰与良心之自由及宗教与世界观表达之自由不可侵犯。第33条第3款：市民权与公民权之享有，担任公职之权利及因担任公务而取得之权利，与宗教信仰无关。任何人不得因其信仰或不信仰某种宗教或哲学思想而受歧视。，通过德国联邦宪法法院的一系列判例，被认为是体现了宽容的宪法价值。它作为“自由民主的重要原则”
BVerfGE 33，23/32;BVerfGE 32,98/108;41,29/51,64;41,88/108;52,223/247.转引自：李震山多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心［M］台北：元照出版有限公司，2005：75，既是“国家接纳人民、团体不同见解之必要形式”
BVerfGE 41,29/63;41,65/83;52,223/251;BVerfGE 19,226/238.转引自：李震山多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心［M］台北：元照出版有限公司，2005：75，也是“扩大保障而非限缩基本权利之依据”
B Verf GE 32,98/108;33,23/32.转引自：李震山多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心［M］台北：元照出版有限公司，2005：75。
四、保持自由和平等间的适度平衡——社会法治国原则作为宪法根本原则
形式平等与实质平等的分野，在上世纪70年代古典自由主义与新自由主义的论争中得到了具体的呈现。依托近代宪法所确立的自由法治国原则产生的平等，是一种“形式平等”，是法律面前的自发的社会秩序中的机会平等。这种机会平等并不问站在现实起点上的具体的“人”是否具有对等的前提条件，更不问自由竞争之后的结果是否平等，其实质乃是保障人人享有的自由权利（人权）。与其说它是平等的观念，不如说它是自由的观念。
这种法治观念所追寻的形式平等，更加注重自由人是否具有同等的竞争机会，从而在形式法治的合法性外衣下出现了非自然的、甚至是人为的不平等——结果上的不平等。这种不平等使得人们努力追求的机会平等，开始部分地走向它的反面，成为施特劳斯所言的“不宽容的源泉”。在法治国原则下，宽容理念被认为早已蕴含于公平与责任原则之中，但是，单纯地保障这种自由意义上的平等，有可能导致社会整体意义上的不平等和不宽容的状况。惟一能够对它进行纠偏的，也就只能是实质平等（公平责任）的追寻。
在现代福利国家的背景下，“实质平等”的主张开始受到重视。实质平等与形式平等相对应，是指根据每个人的不同属性分别采取不同的方式，对作为每个人的人格发展所必需的前提条件进行实质意义上的平等保障。简单讲就是具有正当性为宪法所允许的差别对待，换言之，符合实质正义的不平等［9］。但是，对实质平等的追寻，并不意味着要否认“形式平等”。因为，历史经验一再告诉人们，如果偏离宽容理念的指导，过度追求实质平等（公平责任）的理想，必将摧毁平等观念赖以建立的自由的大厦，从而使其走向自由的反面。作为一项法律原则，平等是建立在个人的权利基础之上的，无差别的平等之所以是“不宽容的源泉”，是因为这样的观念必然意味着否定平等观赖以存在的人权基础，并进而否定或排斥人的多样性之事实。
从人权的历史哲学来看，人的多样性事实本身并不意味着，只需保持“实然意义上的”、“以个人自由为基础”的平等就能够实现人类幸福的终极理想。因为，个人权利和自由如果仅仅建立在“人与人分离的基础上”，而不是建立在“人与人结合起来的基础上”，就是狭隘的、封闭在自身的个人的权利。
参见：马克思恩格斯全集：第一卷［M］北京：人民出版社，1972：438显然，即便是马克思主义的人权观也不否认人权制度，“并不排斥以自由、平等、民主、追求幸福等权利作为自己的实在法的原则和内容”，而是“试图克服近代人权概念的狭隘性、局限性。参见：夏勇人权概念起源——权利的历史哲学［M］北京：中国政法大学出版社，2001：214
社会主义乃至共产主义，不过是克服西方近代人权制度的狭隘性和局限性的一种手段，社会主义制度同资本主义制度一样，同样应当能够防范西方近代人权制度的不宽容的一面，而不是彻底地否认人权制度本身。
社会主义制度既然不否认人权制度，同时又能够防范人权制度不宽容的一面，那么必然意味着承认多样性而不是试图牺牲多样性。从社会主义经济制度的设计来看，如果承认公有制是防范人权制度不宽容的制度设计的话，那也应当承认私有财产制是保障人权的必要补充。但是，如果承认人权的多样化特别是基本经济制度的多元化，那就意味着不同类型的人权乃至不同的经济制度之间会发生冲突。在解决这种冲突上的那种“是”或“否”的“两者择其一”的观念，只会带来“生活及文化的平整化和空洞化”，是一种“多样性的牺牲”［2］417。
由此看来，社会国与法治国之间是存在张力的，一如自由与平等之间所存在的张力那样。社会法治国原则不过是对法治国原则的一种“纠偏行动”，即将谋求福利社会的社会国原则与追求形式上平等的法治国原则进行统一和平衡。在观念上，人们更加能够接受社会法治国原则，因为它是符合宽容理念要求的。或者说，该原则及其制度保障让人们产生一种期望，即在追求形式平等的法治国原则与追求实质平等的社会国原则之间保持某种平衡，以防范来自国家和社会的两种形态的歧视与不宽容的发生。
当然，法律毕竟不是万能的，实质平等(公平责任)在法治乃至宪政的架构内，也只能实现其部分的功能，它无法完成宽容理念的更多要求。对于个人的人格发展需要的前提条件而言，实质平等是无法通过法律的形式予以具体明确的。而通过积极权利来实践实质平等的主张并不总是有效，因为积极人权的宪法保障通常依赖一国的环境资源、经济和文化条件，如果欠缺了上述条件，就会变成无法实现的宪法政策。我国1982年《宪法》总则部分第14条第2款（《宪法》增修条文第23条）、第19条、第21条和第26条的规定，除了可以作为宪法未列举权利的宪法政策依据外，其与“法律面前人人平等”以及“建设社会主义法治国家”的宪法规范条款间的关系，按照宽容理念是否可以推导出社会法治国原则，值得认真推演与思考。其中，上述条款都涉及到不少宪法上的不确定性法律概念，而目前并没有相应的宪法解释机制对此给予回应，这在某种程度上限缩了该条款的解释空间。
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Equality and Tolerance: A Perspective of the Relationship of Equality and Freedom
MEN Zhong-jing
(Law School of Qingdao University, Qingdao 266071, China)Abstract:A tension exists between equality and freedom that is typically of contradiction. The state government tends to establish equality with a system which, if fails to maintain a balance between freedom and equality, would result in discrimination or intolerance from the state or society. In terms of the constitutional principles and legal practices concerning equality in different countries, it seems that they all present an internal feature of claiming for tolerance, such as the “equal protection” in the USA and “equality in law and prohibition of arbitrariness” in Germany. Since “classification of legislation” under the people’s Congress system might lead to discrimination or intolerance, it is improper to construe “equality before the law” as merely right to equal protection or equal application of law, which needs further interpretation. At a higher constitutional level, the notion of tolerance contains establishment rule of law so as to modify traditional legality principle and ease the tension of freedom and equality.
Key Words:freedom; equality; equal rights; principle of equality
本文责任编辑：林士平
关键词： 自由；平等；平等权；平等原则
中图分类号：DF2
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.03.03
在传统公法学领域（不考虑立宪体制问题），自由与平等的关系问题已经部分地转化为国家与公民的关系、公共利益与个人利益的关系问题。
在域外，通常并不将国家利益与公共利益进行区分，因为从现代民族国家的本性出发，国家利益与公共利益在内涵上应当具有某种同构性。在私人利益相关的领域并不存在国家利益的概念，但却与公共利益的概念发生关联。在美国，如同个人的私有财产权一样，国家获取个人私有财产的强大权力也是先于现代宪法而存在的，被视为“政治需求的必然产物。”在早期，通常运用“公共所有权”的概念。其后，自2005年著名的“Kelo V.City of New London案”以后，继“公共所有权”和“公共使用”的定义方式，“公共目的”的定义方式成为一种更加宽泛的定义方式。从美国关于公共利益的解释中我们发现，在公共利益与私人利益之间寻求一种平衡，使两者达到共存的状态乃是一个基本的宪政原则。而在欧洲，各国对于“公共利益”，通常普遍运用比例原则进行广义解释，以寻找公私利益之间的平衡点。（参见：McQuillen v.Hatton (1884),42 Ohio St.202；Nichols at 617；Wendell E.Pritchett,The “Public Menace” of Blight,Urban Renewal and the Private Uses of Eminent Domain (2003),21 Yale L.& Policy Rev.1,9-10; Kelo v.City of New London,Conn.,545 U.S.469,125 S.Ct.2655,162 L.Ed.2d 439,60 Env’t.Rep.Cas.( BNA) 1769,35 Envtl.L.Rep. 20134,10 A.L.R.Fed.2d 733 (2005); Richard Clayton New directions in Compulsory Purchase［J］. Journal of Planning &Environment Law, 2006:133-146.）在传统立宪主义原理中，这类问题至今无法得到妥当的诠释，这与“宪法意义下的宽容理念” 指将宽容作为一种宪法基本价值要求，成为宪法规范构成的组成部分。在通常的情形下不受关注有关。究其原因，当歧视与缺乏宽容并不显著地成为一个问题时，传统上的公平与责任原则通常是解决此类争议的主要依据，而宽容的意义并没有凸现出来。虽然如此，在正确理解平等问题时，宽容理念仍然可以发挥其终极的作用，以使这些不同的理解不至于偏离“正确的路途”——保持自由与平等之间的平衡。尤其是，在今天构建和谐社会的大背景下，促进社会公平的“和谐正义观”是当下法制建设面临的一个重要命题，由此对平等权原则的深入研究便更为迫切。
一、平等与自由的关系
自由与平等的关系问题并没有引起学界的足够重视与诠释，盖因在一般观念上，自由往往意味着平等。而在实体上，“几乎所有自由权的宪法案件都会涉及平等权问题”，“两者在形式上是并行不悖且相辅相成的”［1］。世界上大多数国家的宪法大都将两者规定于宪法文本中，似乎是通过宪法规范的表述明确地表明了两者紧密而不可分割的关系。如我国《宪法》的“法律面前人人平等原则”与基本权利条款、《美国宪法》的“人权法案”与平等保护原则、《德国基本法》的人权条款与“法律上的平等与禁止恣意原则”等。而《人权和公民权利宣言》第1条则庄严宣布：“在权利面前，人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利益上面才显出社会上的差别。”
就人权的普遍性而言，形式上的平等的确是自由的应有之义，或者说，平等只是“自由的平等”，两者间是并行不悖的。在考夫曼教授看来，“宽容原则”在过去早已蕴含在“公平”及“责任”原则之中［2］。此“公平”责任在传统宪法学上呈现为平等原则——一种法治意义上的形式平等。这种平等被认为天然地蕴含宽容的意蕴。
在非政治范畴内，平等的自由是防范歧视与不宽容的根本保障。因为，没有平等，就没有对他人的思想、观念或行为的认可与尊重，也就不可能存在宽容的社会基础。对于那些与我们不同且犯有“错误”的人，依据宽容理念，应当给予他们同等的法律权利和政治权利，如平等的选举权；不应当剥夺他们从公共物品中受益的权利，如教育、公共安全、卫生保健、受法律制度的保护、使用公共设施等。除此之外，在基本公民权利和利益的分配中不应当歧视性地对待那些处于弱势地位的群体或个人。
形式平等的价值观在政治制度层面主要体现为代议制立法体制。该制度设计能够最大限度地保障法律管辖范围内的大多数人利益。在理论上，虽然一定的立法体制可以保证所有的人都具有相同的法律地位或从事某种活动的自由和权利，但规范社会生活的法律却只能符合大多数人的利益，而不可能是所有人的利益。甚至可以说，这种制度不过是把古代的那种“阶级立法”变成了一种政党政治运作下的“社会立法”而已，所以，西方的议会制度，并不能全然落实“平等”。
在当今世界的宽容立宪政体中，为防范代议制可能带来的“多数专制”和民主的“真空陷阱”，通常都通过宪法设置具有对立法予以防范性质的制度——违宪审查制度，以防止“歧视性立法”、确保人民平等的自由和权利。但立宪体制对立法的约束在某种程度上也只具“形式上的法治”特征，它仍然不能保证不会产生歧视与不宽容，因为此等宪法并不能全然落实平等。而在奉行成文法系传统的国家或地区，法律对社会生活的规制不可能做到如此的细密，以至于它能够关照到所有人的差异性。否则，它就会成为那种“永远也读不完”的法律典籍了。同时，社会生活变动频繁，致使法律在制定出来以后，还将不得不面对“法的安定性”与“法的稳定性”之间的内在冲突。
显然，通过法律施行的平等和通过宪法予以保障的自由权利之间存在着某种显而易见的冲突，或者是以平等的名义，或者以自由的名义。在实质平等的社会公平正义层面上，平等和自由之间的冲突更加明显，甚至两者之间经常表现为一种矛盾关系，因为“自由竞争的结果往往是不平等的（笔者注：实质平等），而要通过国家强制平等则必然意味着自由的减损。”［1］139由此，宪法制度如果不能在自由与平等之间保持一种适度的平衡，就必然会导致两种情形——来自国家的权力持有者和来自社会的个人或团体——的歧视与不宽容的发生。
权力不受制约是造成权力持有者歧视与不宽容的一个主要原因，而不公平的竞争环境则往往是造就个人或团体歧视与不宽容的原因所在。这两个方面有的时候是相互关联或交错的。国家的存在如果是出于对人类幸福的考虑的话，那它就应当是防范这两种歧视与不宽容的组织体，而不是相反。一个显明的例子发生在教育领域，教育机构特有的规定或偏好，如果不是提供一种生活方式的选择的话，特别是当这些规定成为一种普遍现象时，它就会成为一种“教育歧视”。因而在规范宪法学领域，平等问题就应当在平等与自由之间的关系、在宪法理念和规范两个层面进行诠释。
二、平等属于权利还是原则？
在传统宪法学领域，对平等问题的研究，一个首要的问题是，平等属于权利还是原则？对此问题，国内曾一度产生过较大争论。类似的争论在域外也同样存在。纵观学术界“关于平等属于权利还是原则”的不同观点，主要有权利说、原则说、权利原则二重说以及权利原则资格三重说几种。
对于域内外各种观点的介绍，参见：朱应平论平等权的宪法保护［M］北京：北京大学出版社，2004：21-25从目前的学术观点来看，主流观点似采权利原则二重说。
（一）平等作为权利
按照传统观点，“平等”本身并不创造权利，它不可能成为一种抽象的权利存在形态，或者说它不可能作为一种实体性权利形态独立存在。因而，它是自由权利的一种人际形态或依托自由权利的一种人际权利形态，本质上仍然属于自由权的个体性权利。这种观点在理论上之所以容易被认可，是因为从自由权的本质内涵出发，完全可以推导出“平等权是一种自由权所派生的权利”的结论。
将平等权看作是一种自由权的人际形态，会使它具有某种反射效力，获得一种对抗权力的“能力”，亦即使之成为一项防范权力的歧视与不宽容的宪法原则。但在根本上，这种“能力”还无法发挥其防范社会不宽容的功能。因为，它并不能因此“约束平等权以便保障其他人权领域的平等待遇。”
Raymond Youngs认为，平等权是一种以同样的方式对待其他人的权利（除非实行不同的待遇有令人满意的理由）。因而从其最广义的形式来说，平等权是让政府的活动以及私人活动（主要是用人权条款对抗私人的活动）接受司法审查的一种理由。（参见：Raymond Youngs. English, French and German Comparative Law［M］. Cavendish Publishing Limited,1998:140.）对此，法治斌和董保城教授指出：“在以往平等仅被视为一项解释宪法的原则，平等只是客观的法，其效力在个别权利范围内只具有反射效力而已。但在二次世界大战以后，平等已逐渐被承认具主观上公权力性质，为实体法上的权利，其一旦受到侵害，可以诉求法院救济。”［3］
从宽容理念以观，将“平等权”仅仅界定为“依托自由权利的人际权利形态”或“权利的保障形式”
关于“平等权是权利的一种保障形式”的说法，参见：张千帆宪法［M］北京：北京大学出版社，2008：140类似的说法，如“平等权概念意味着它是实现基本权利的方法或手段”，参见：韩大元宪法学基础理论［M］北京：中国政法大学出版社，2008：250（亦即学界通常所言的“平等原则”）是不甚妥当的。因为，自由意味着（形式）平等，但平等（既包括形式平等也包括实质平等）却并不意味着自由。自由的结果往往是（实质上的）不平等，两者之间是存在张力的。在将平等作为权利而不仅仅是权利的保障形式时，其目的和功用已经不仅仅局限在防范国家机关的行为恣意方面，而是通过其释宪方式，从法律实证的层面保障平等权，以阻止对某些类型的人实行歧视而实现实质平等。更为重要的一个理由是，“没有权利就不能肯定权利的主旨和意义。不管是在法律上还是在物质上，不管是自愿的还是一种真正的障碍的结果，都暴露出得到肯定的权利的虚幻性，如果不是虚夸的话。”
人权( Les Droits de l’homme)［M］巴黎：1978：87（转引自吉兰•瓦特洛人权与宽容的命运［J］新慰，译第欧根尼，1998,（1））
显然，平等不仅是一种依附自由权利的人际形态或权利的保障形式，而且是一种“平等地获取和享受权利的资格”，一种独立的权利形态。当然，平等权作为人际权利形态，以及作为平等地获取和享受权利的资格，在广义上都可以被看作是一种权利。如果如此理解的话，关于平等性质的权利原则资格三重说与权利原则二重说也就没有什么本质上的差别了。
（二）平等作为原则
“平等”发展至今，不仅是个人人权，更是解释所有基本权利的重要原则。它不仅拘束立法机关制定法律，在行政委任立法、职权立法以及依职权发布的决定、命令等，凡是具有法律效果的，均应受平等原则的拘束［3］。单纯把“法律面前人人平等”或“平等保护”的宪法规定解读为平等权，显然是不确当的。
根据权威观点，宪法权利均具有主观规范和客观价值功能，但并非所有的宪法权利都具有主观规范价值，或者说并不是所有的宪法权利都具有可诉性。况且近些年来，“涵盖高度实质平等本质的社会权分类的出现，使得平等权应有的位置也较淡化。这些都是促成平等成为一种总则性原则的原因，如此比较能与人权的分类调和。”［4］
几乎所有涉及自由权的宪法案件都会涉及法律的“立法归类”（legislative classification）问题，或者说平等权存在的一个基本前提是法律的“立法归类”。因为，“实际大致平等地位的法律主体适用同一法律要求，就法律地位不平等的法律主体适用不同的法律要求”乃是达成一个合乎正义的法律秩序所必须的。平等权作为一项人际权利（interpersonal right），在本质上仍然属于自由权的个体权利形态，是不能解决立法归类是否正当问题的。或者说，它只能解决自由权是否同他人一样受到了法律适用上的同等对待问题，而不能解决自由权是否受到“立法归类”的“歧视”问题。显然，没有一个平等原则来指导立法的归类和解释宪法，平等权就无法得以真正落到实处，因自由竞争所产生的不平等和社会不宽容问题就无法得以有效消弭。
如果将“平等”单纯界定为平等权的话，那么我们就很容易从平等权推导出一个“法律适用上平等”的宪法原则，而这已经被证明并不符合现代立宪主义的意旨。
第一，法律适用上的平等原则必然要求平等权的实现，但这个原则与美国法上的平等保护原则是不同的。“‘法律面前平等’的公式比‘平等的法律保护’原则更弱，因为它只是规定人们应该得到同样对待，除非法律以其他方式做出规定。后一个原则的本质是，法律应该用同样的方式对待人们，除非有合理的正当理由证明不这样做是不行的。”［5］
第二，该原则的基本功用在于通过国家强制性手段来保证平等权的实现，但其结果却是对自由的减损。在西方的古代政治城邦，建基于民主制度上的法律是限制社会团体和个人依其能力而不宽容的重要手段，因而民主平等就成为维护国家自由的重要方式。在今天，假若我们这样来理解宪法上的平等原则的话，也许我们就能够理解法治的第一个层面的涵义：法律面前人人平等，人人平等地遵从法律。但这里面有一个基本的前提条件，即法律是公平正义且大公无私的。古罗马的共和政体及其自然法即是试图确保法律本身“公平正义且大公无私”的古代政治法律制度设计，但受经济发展和公民社会不成熟等诸方面的制约而无法实现。但在今天，如果我们仍然将宪法上的平等原则理解为一种狭隘的法律适用上的平等，而抛弃其赖以存在的民主制度前提，这一原则就会成为一句空话，甚至成为一种保持权力持有者歧视和不宽容的工具了。
第三，就正义的观念和公权力的运用而言，法律适用上的平等要求公民在宪法上的自由和权利应受法律上的平等保护。这个目标的实现，有赖于一个基本的假定条件：人在实际上的平等条件的具备。然而，在真正的现实世界里，由于人们在社会事务中并不具备或者说不可能具备实质上的平等条件，那么宽容理念所要实现的法律上的平等保护的目标就变成了一种虚幻的理想了。不过，就法作为实现平等的前提或标准而言，宽容理念不得不对其寄予厚望。因为就“实际大致平等地位的法律主体适用同一法律要求，而就法律地位不平等的法律主体适用不同的法律要求”，乃是达成一个合乎正义的法律秩序所必须的。但是，平等原则如此古老，它是先于法律而存在还是因法律之规定而存在，虽然一直以来颇有争议，但自德国学者Gerhard Leibholz将平等原则从其与法律的从属关系中解脱出来，并将其解读为一种先在的、一种为适用法律而存在的基本定理以后，单纯的法律适用上的平等就变成为一种不具正当性的或者说不正义的荒谬见解了［6］。
综上可见，鉴于代议制下的“立法归类”可能造成的歧视和不宽容，将“法律面前人人平等”理解为平等权或者是一个法律适用平等的原则，都是不妥当的，它仍然有进一步诠释的余地。从立宪主义的角度来看，需要相应的宪法原则对其给予明确的界定，或对传统上的“法律面前人人平等”做出符合上述要求的解释。同时，由于立法归类问题涉及平等权的范围界定，平等原则作为一项极为重要的释宪原则，用以防止因立法归类而造成的平等权失衡问题，已经无可置疑地成为当今世界主要立宪国家防止“立法歧视”的重要依据。不过，将平等原则作为先于法律而存在的基本定理，使之超越于法律一跃而成为一项重要的宪法原则，并成为美国宪法判例所贯彻的那样的拘束法律的原则之一，从而使之与法律适用上的平等原则或者合法律原则之间产生冲突，甚至与长期以来为实证主义法学所倡导的法律保留原则之间产生冲突，却是预先不可知晓的事了。因而，在宪法学上需要对平等原则有一个更加清醒的认识。一方面，依据宽容理念对其涵义进行重新诠释，以方便解决我们可能遇到的宪法适用问题；另一方面，寻求相应的宪法制度和原则对此予以回应。
三、平等原则与宽容
虽然平等被认为天然地包含有宽容的意蕴，但“宽容并非像一般人通常所认为的那样，是一种与礼貌同一层次的世故德性。宽容不是，或者说不应该是那种会使人类意志的齿轮能够不考虑差异性而更容易运转的润滑油。”［7］就平等原则在世界各国宪法上的规定及其宪政实践而言，虽然因不同国家宪政制度和法治文化传统的不同而存在较大差异，但都体现了宪法的宽容精神。以下仅列举美国（英美法系的代表）和德国（大陆法系的代表）宪法上的平等原则进行讨论，以期进一步深化对“平等权原则与宽容”的认识。
（一）美国宪法上的“平等保护原则”
在今天的宪法法理中，平等保护意指做出区别的立法必须有这样做的合理基础。如果有了可供作出评价或行使自由裁量权的范围，那些承担解释、适用和执行法律的机构不能做出专断任意的区分。它们必须保证法律适用的统一。（参见：Black’s Law Dictionary［K］. 7th ed.West Group,1999:557.）
美国宪法上的平等保护原则符合宽容的内在要求，盖因民主立法往往强调多数人的利益，而宪法的主要功能之一是保障个人而非多数人的自由权利。在民主法治的立法体制下，通过充分的思想自由特别是言论自由和新闻自由，虽然能够最大限度地消除政府权力机构和社会压制性力量的歧视与不宽容，但由于民主法治得以运行的基础是“多数决规则”，仍然无法全然解决法律对少数特别是政治上弱势群体的歧视和不宽容问题。以美国各州在联邦宪法制定之前的民主法治为例，“在18世纪美国独立后的十年里，各州通过了越来越多的法律，比整个殖民地时期通过的法律还要多。其中的许多法律是非正义的，如纸币法（paper money acts）、滞留法（stay laws）以及其他种种形式的债务免除法立法，这些立法严重地伤害了社会上各种各样的债权人的利益，而且侵犯了个人的财产权。对某些人来说，比起以前王室任命的州长来，立法机关似乎更恐怖。”［8］
借助美国普通法判例所形成的普遍观念和原则，美国《联邦宪法第14条修正案》所确立的平等保护原则被联邦最高法院在一系列的宪法案例中不断加以运用和解释，成为中立的司法机关防范立法机关以及法律解释、适用和执行机构不宽容和歧视的重要原则和主要手段。以美国的“校区隔离案”为例，联邦最高法院运用《宪法第十四条修正案》为黑人提供法律上的平等保护，其主要功能在于防范国家机构的歧视与不宽容。除此主要功能外，平等保护原则还被联邦最高法院用于解决社会团体和个人之间不正当的和非法的歧视问题。
参见:T.R.S.Allan Law,Liberty,and Justice［M］. Oxford: Clarendon Press,1993:163-164.
显然，美国宪法上的平等保护原则所依据的，不是一种实证主义的法治观念，而是一种发展了的自由正义的自然法法治观念。这种观念无法通过宪法规范加以明确和具体地表述，只能通过一个独立的司法机构对宪法平等保护原则进行诠释。在宪法的目的及其与目的相关联的程度上，以自然正义或正当性的名义寻求裁判的宪法依据。从美国平等保护的司法审查标准来看，严格审查（strictscrutiny）标准主要适用于那些有关种族、民族血统以及某些时候外侨身份等案件，用以保护那些长期处于社会不利地位的少数弱势群体（suspectclass）。中度严格审查（middle-level standard）标准，主要适用于那些与立法或政府行政行为所要达成的目的或利益具有充分重要关联性（substantiallyrelated）的案件，一般用以保护那些接近弱势群体（semi-suspect class）的特殊群体，如与“性别”、“非婚生”等相关的特殊群体。合理基础审查（rational-basistest）标准主要适用于那些立法或政府行政行为没有把任何弱势群体作为分类标准，同时也不违背任何宪法基本权利的保障的案件。只要其具有合理正当的立法目的，且其所选择的手段与该目的具有合理的关联，则该立法或行政行为通常会通过合宪的审查。这些审查标准的确立，与其说是实体性正当法律程序理论的“失宠”，不如说是美国联邦最高法院开始将司法审查的焦点转移到“平等保护”上。
可见，平等保护原则的有效运用，往往有赖于一个中立的、有着良好法学素养和正义观念的高素质的法官群体。为确保这一群体的中立性，必须有一个司法独立的宪政原则及其司法审查制度方能保障平等保护原则的实现。即便如此，古希腊政治城邦以及法国、美国等国家的宪政发展经验告诉我们，建立在纯粹民主政治基础上的民主法治，是不能单独依靠司法独立就能够落到实处的。除非存在一个真正成熟而理性的公民社会，否则，建构一种分权与制衡（包括立法机关的自我制衡
立法自我制衡的宪政制度设计，主要是指两院制的立法权分立与制衡体制，如英、美、法等国家的两院制（众议院和参议院）。）的宪政制度就显得颇为必要了。
无论从理论上还是从美国的司法实践经验上来看，美国的司法至上的宪政体制安排，都是“反民主的”。对此，斯科特•戈登说道：“把美国的政体简单地描绘成民主制并不能抓住其中的政治组织的根本特征。在存在着普通公民对公共政策形成的广泛参与上，它们是‘民主的’；但它们也是‘立宪的’，那就是说，它们包含着用来保护公民——包括那些也许属于少数的公民——的利益和自由的权力控制的制度化结构。”［8］5
不过，一个有趣的现象是，在美国民主的概念因美国宪法的成功而被扩大化了。学者们开始“一以贯之地在民主的范围内研究宪法。他们扩大了民主的概念，把分权制衡（check and balance）、司法审查（judicial review）、照顾少数权力以及个人自由等观念也包括进来。这些观念曾经被认为是与民主对立的，现在却被认为与大众选举的立法机关中的多数意志一样民主。”［8］17
综上来看，通过平等保护来实践宽容理想的体制和制度前提是，一个司法独立的宪法原则，一个司法至上的分权与制衡的立宪体制，以及一个建立在判例基础上的违宪审查的司法制度。这些都成为美国维护自由与平等之间和谐关系的重要制度保障，在保障人权和维护社会公平的道路上发挥了至关重要的作用。
（二）《德国基本法》上的“法律上的平等与禁止恣意原则”
由于不具备美国式的那种衡平法传统以及建立在普通法基础上的司法体制，大陆法系国家特别是德国，在发展和完善其成文法传统的过程中，特别强调通过立法来实现人类平等的理想。如《基本法》第3条规定：一、法律之前人人平等。二、男女有平等之权利，国家应促进男女平等之实际贯彻，并致力消除现存之歧视。三、任何人不得因性别、出身、种族、语言、籍贯、血统、信仰、宗教或政治见解而受歧视或享特权。任何人不得因其残障而受歧视。
参见：北京大学政府管理学院宪法与行政法课程：国际人权宪章与法德美俄宪法典［M］包万超教学资料选编（一）。该条规定以及其后的第4条至第19条的平等权规范，直接明确地确立了法律上平等的原则和消极自由权的基本法规定，明确了立法不得干预的基本权利事项，界定了立法干预的范围、界限和程序，使得平等权条款和平等原则成为禁止或约束公权力机关歧视或优待的重要手段。
在对待自然法问题上，鉴于德国特有的政治历史传统以及实证主义法治观念产生的深远影响，《德国基本法》另辟蹊径，将自然法条款写入其中。
《德国基本法》第79条第3款规定：“本基本法之修正案凡影响联邦之体制、各邦共同参与立法或第一条与第二十条之基本原则者，不得成立。”《基本法》第20条第3款“立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制”的规定表明，基本法采取了一种实证主义的法治观，但其将联邦宪法法院的权力进行限缩的宪法条款却是一条无法证明的自然法条款。这样一来，由于宪法之超越于法律是一个不容质疑的事实，德国联邦宪法法院就不能（类似于美国联邦最高法院依据其平等保护原则所做的那样）以自然正义的名义进行裁判了。
就实证主义的法治观念和宪法的法律属性而言，宽容显然无法通过一个平等保护的宪法原则发挥效能，它还必须依赖一个重要的道德原则——“宪法的合法性”原则。而将自然法条款写入基本法，以及那种假借“宪法的合法性”而通过宪法条款将法律保留原则宪法化，开始使这一问题变得更为复杂：一方面，宪法法院的能动性被大大地限缩了；另一方面，只能通过基本法以及基本法对法律的授权这一条路径，来防范立法上的不宽容了。因而，在德国宪法学者那里，将宽容理念乃至平等原则的实现寄望于法律，以及将平等原则解读为法律上平等的观念就不是什么令人感到稀奇的事了。关于法律在实现平等原则方面的功能之详尽分析，参见：Wilfried Schaumann平等及合法原则［G］//邵子平，节译荆知仁宪法变迁与宪政成长台北：正中书局，1981
在对待平等保护问题上，虽然《德国基本法》第1条第1款的规定（“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”）通常被学者解读为平等保护原则，但该条款之规定较美国《联邦宪法修正案》所确立的平等保护原则似乎更为笼统，且将其限制在尊重及保护人的尊严的狭小范围。与美国联邦最高法院通过平等保护原则解决“社会团体和个人之间不正当的和非法的歧视问题”不同，《德国基本法》通过第1条第3款的规定（“下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利”）以及第19条第3款的规定（“基本权利亦适用于国内法人，但以依其性质得适用者为限”）为拘束私人主体不正当和非法的歧视问题提供了基本法依据，被学界普遍地认为是“基本法对第三人效力”。
可见，《德国基本法》基于其实证主义和成文法传统，通过基本法的规定，一方面对平等原则和平等权进行了细致而精准的规定，试图为立法、行政和司法划定界限；另一方面，为拘束私人主体的不正当或非法歧视提供了基本法依据，从而为法律上的平等原则之诠释与应用提供了空间。但《基本法》的上述规定，如何落实《基本法》之“自由民主宪政秩序”，以及防范立法上的不宽容，确是一项未尽的事业。为此，德国联邦宪法法院通过一系列判例，确立了禁止恣意的宪法原则，从而为立法上的平等释义提供理论支持。对此，德国联邦宪法法院指出，立法者假若想要对同等事务予以差别对待，需要找出一个一般说得通、普遍被接受的理由，否则立法者之法规范就是一意孤行、恣意妄为，即违反平等原则。禁止恣意原则支配《德国基本法》平等释义，几乎与平等原则同义。
参见：法治斌，董保城宪法新论［M］台北：元照出版有限公司，2005：246
从《德国基本法》的规定以及联邦宪法法院的基本法实践来看，虽然宽容理念并没能够被确立为一个宪法上的宽容原则，但其作为宪法的基本要求还是得到了普遍的认同，受到了应有的重视和诠释。《德国基本法》第1条第1款、第2条第1款、第3条第3款以及第33条第3款
第1条第1款：人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。第2条第1款：人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。第3条第3款：任何人不得因性别、出身、种族、语言、籍贯、血统、信仰、宗教或政治见解而受歧视或享特权。任何人不得因其残障而受歧视。第4条第1款：信仰与良心之自由及宗教与世界观表达之自由不可侵犯。第33条第3款：市民权与公民权之享有，担任公职之权利及因担任公务而取得之权利，与宗教信仰无关。任何人不得因其信仰或不信仰某种宗教或哲学思想而受歧视。，通过德国联邦宪法法院的一系列判例，被认为是体现了宽容的宪法价值。它作为“自由民主的重要原则”
BVerfGE 33，23/32;BVerfGE 32,98/108;41,29/51,64;41,88/108;52,223/247.转引自：李震山多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心［M］台北：元照出版有限公司，2005：75，既是“国家接纳人民、团体不同见解之必要形式”
BVerfGE 41,29/63;41,65/83;52,223/251;BVerfGE 19,226/238.转引自：李震山多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心［M］台北：元照出版有限公司，2005：75，也是“扩大保障而非限缩基本权利之依据”
B Verf GE 32,98/108;33,23/32.转引自：李震山多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心［M］台北：元照出版有限公司，2005：75。
四、保持自由和平等间的适度平衡——社会法治国原则作为宪法根本原则
形式平等与实质平等的分野，在上世纪70年代古典自由主义与新自由主义的论争中得到了具体的呈现。依托近代宪法所确立的自由法治国原则产生的平等，是一种“形式平等”，是法律面前的自发的社会秩序中的机会平等。这种机会平等并不问站在现实起点上的具体的“人”是否具有对等的前提条件，更不问自由竞争之后的结果是否平等，其实质乃是保障人人享有的自由权利（人权）。与其说它是平等的观念，不如说它是自由的观念。
这种法治观念所追寻的形式平等，更加注重自由人是否具有同等的竞争机会，从而在形式法治的合法性外衣下出现了非自然的、甚至是人为的不平等——结果上的不平等。这种不平等使得人们努力追求的机会平等，开始部分地走向它的反面，成为施特劳斯所言的“不宽容的源泉”。在法治国原则下，宽容理念被认为早已蕴含于公平与责任原则之中，但是，单纯地保障这种自由意义上的平等，有可能导致社会整体意义上的不平等和不宽容的状况。惟一能够对它进行纠偏的，也就只能是实质平等（公平责任）的追寻。
在现代福利国家的背景下，“实质平等”的主张开始受到重视。实质平等与形式平等相对应，是指根据每个人的不同属性分别采取不同的方式，对作为每个人的人格发展所必需的前提条件进行实质意义上的平等保障。简单讲就是具有正当性为宪法所允许的差别对待，换言之，符合实质正义的不平等［9］。但是，对实质平等的追寻，并不意味着要否认“形式平等”。因为，历史经验一再告诉人们，如果偏离宽容理念的指导，过度追求实质平等（公平责任）的理想，必将摧毁平等观念赖以建立的自由的大厦，从而使其走向自由的反面。作为一项法律原则，平等是建立在个人的权利基础之上的，无差别的平等之所以是“不宽容的源泉”，是因为这样的观念必然意味着否定平等观赖以存在的人权基础，并进而否定或排斥人的多样性之事实。
从人权的历史哲学来看，人的多样性事实本身并不意味着，只需保持“实然意义上的”、“以个人自由为基础”的平等就能够实现人类幸福的终极理想。因为，个人权利和自由如果仅仅建立在“人与人分离的基础上”，而不是建立在“人与人结合起来的基础上”，就是狭隘的、封闭在自身的个人的权利。
参见：马克思恩格斯全集：第一卷［M］北京：人民出版社，1972：438显然，即便是马克思主义的人权观也不否认人权制度，“并不排斥以自由、平等、民主、追求幸福等权利作为自己的实在法的原则和内容”，而是“试图克服近代人权概念的狭隘性、局限性。参见：夏勇人权概念起源——权利的历史哲学［M］北京：中国政法大学出版社，2001：214
社会主义乃至共产主义，不过是克服西方近代人权制度的狭隘性和局限性的一种手段，社会主义制度同资本主义制度一样，同样应当能够防范西方近代人权制度的不宽容的一面，而不是彻底地否认人权制度本身。
社会主义制度既然不否认人权制度，同时又能够防范人权制度不宽容的一面，那么必然意味着承认多样性而不是试图牺牲多样性。从社会主义经济制度的设计来看，如果承认公有制是防范人权制度不宽容的制度设计的话，那也应当承认私有财产制是保障人权的必要补充。但是，如果承认人权的多样化特别是基本经济制度的多元化，那就意味着不同类型的人权乃至不同的经济制度之间会发生冲突。在解决这种冲突上的那种“是”或“否”的“两者择其一”的观念，只会带来“生活及文化的平整化和空洞化”，是一种“多样性的牺牲”［2］417。
由此看来，社会国与法治国之间是存在张力的，一如自由与平等之间所存在的张力那样。社会法治国原则不过是对法治国原则的一种“纠偏行动”，即将谋求福利社会的社会国原则与追求形式上平等的法治国原则进行统一和平衡。在观念上，人们更加能够接受社会法治国原则，因为它是符合宽容理念要求的。或者说，该原则及其制度保障让人们产生一种期望，即在追求形式平等的法治国原则与追求实质平等的社会国原则之间保持某种平衡，以防范来自国家和社会的两种形态的歧视与不宽容的发生。
当然，法律毕竟不是万能的，实质平等(公平责任)在法治乃至宪政的架构内，也只能实现其部分的功能，它无法完成宽容理念的更多要求。对于个人的人格发展需要的前提条件而言，实质平等是无法通过法律的形式予以具体明确的。而通过积极权利来实践实质平等的主张并不总是有效，因为积极人权的宪法保障通常依赖一国的环境资源、经济和文化条件，如果欠缺了上述条件，就会变成无法实现的宪法政策。我国1982年《宪法》总则部分第14条第2款（《宪法》增修条文第23条）、第19条、第21条和第26条的规定，除了可以作为宪法未列举权利的宪法政策依据外，其与“法律面前人人平等”以及“建设社会主义法治国家”的宪法规范条款间的关系，按照宽容理念是否可以推导出社会法治国原则，值得认真推演与思考。其中，上述条款都涉及到不少宪法上的不确定性法律概念，而目前并没有相应的宪法解释机制对此给予回应，这在某种程度上限缩了该条款的解释空间。
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Equality and Tolerance: A Perspective of the Relationship of Equality and Freedom
MEN Zhong-jing
(Law School of Qingdao University, Qingdao 266071, China)Abstract:A tension exists between equality and freedom that is typically of contradiction. The state government tends to establish equality with a system which, if fails to maintain a balance between freedom and equality, would result in discrimination or intolerance from the state or society. In terms of the constitutional principles and legal practices concerning equality in different countries, it seems that they all present an internal feature of claiming for tolerance, such as the “equal protection” in the USA and “equality in law and prohibition of arbitrariness” in Germany. Since “classification of legislation” under the people’s Congress system might lead to discrimination or intolerance, it is improper to construe “equality before the law” as merely right to equal protection or equal application of law, which needs further interpretation. At a higher constitutional level, the notion of tolerance contains establishment rule of law so as to modify traditional legality principle and ease the tension of freedom and equality.
Key Words:freedom; equality; equal rights; principle of equality
本文责任编辑：林士平