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摘 要：《刑法》第236条第3款第4项规定的“二人以上轮奸”的情节，性质上属于强奸罪的共同正犯。只要二人以上基于共同轮流强奸的故意，连续、轮流地对同一妇女或者幼女实施奸淫的，即构成轮奸，其中的参与人是否都具有责任能力不影响轮奸的认定，但无责任能力的参与人因具备阻却责任事由而不负刑事责任。轮奸的成立至少要求两人的奸淫行为达到既遂，奸淫未得逞者不以轮奸论处。轮奸、共同实行强奸的场合，各正犯的犯罪形态的认定应奉行“部分实行、全部责任”的原则。轮奸的片面共犯的成立不仅要求行为人基于与他人具有共同强奸的片面故意分担或者加担他人的强奸实行行为，而且还要求行为人对同一被害人也实际实施了强奸行为。
关键词：轮奸；刑事责任能力；部分实行、全部责任；片面共犯
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1001-862X(2010)05-0116-08
司法实践中，强奸犯罪较为多发、常见，其中，二人以上实施的轮奸案又占不小的比例。较之于一人实施的强奸行为而言，二人以上的轮奸行为对被害妇女或者幼女身心健康的伤害更大，摧残更为严重，法益侵害程度更甚。正因为此，《刑法》第236条第1款关于强奸罪基本犯的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，而第3款对包括“二人以上轮奸”在内的等五种情形规定了十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。可见，轮奸的成立与否直接关涉到犯罪人的人身自由剥夺期间的长短甚至生与死的重大问题。因此，在实践中正确认定轮奸情节进而保证刑事处罚的公正性和合理性，对于实现法益保护和人权保障的双重机能，具有非常重要的意义。但是，关于“轮奸”情节的认定，理论上尚存有诸多激烈争议，实践中的做法亦是极其不一，这在一定程度上损害了司法的统一和社会的公正。本文拟就“轮奸”情节认定中若干争议问题略陈管见，希冀能裨益于刑事司法。
一、实施轮流奸淫行为的数人中仅有一人具有刑事责任能力时是否构成轮奸
在“轮奸”情节的认定上。首先存在争议的一个问题就是：两人以上在较近的同一段时间内对同一妇女或者幼女连续地轮流实施强奸或者奸淫时，但其中仅有一人具有刑事责任能力，对其可否以“轮奸”论处而适用加重的法定刑?这在学界和实务界存有分歧。
(一)实务中的态度
2006年10月1日下午5時许，未满16岁的谢某与13岁的岑某，在岑溪市南渡镇某村佛子岭附近，拦住一名放学回家的10岁女学生，先后对该女童实施奸淫。岑溪市人民法院审理后认为，谢某和岑某明知被害人是未满14周岁的幼女。仍采取暴力手段强行与其发生性关系，构成强奸罪。谢某和岑某主观上有对被害人轮流强奸的故意。客观上又先后实施了强奸的行为，属轮奸，依法应在“十年以上有期徒刑”的幅度内量刑。由于谢某犯罪时未满18周岁，归案后能如实供述犯罪事实，依法可减轻处罚。2007年6月29日，法院以强奸罪判处谢某有期徒刑八年。
2000年某日，被告人李某(男，15岁)伙同未成年人申某(男，13岁)将幼女王某(8岁)领到香坊区幸福乡东柞村村民张某家的玉米地中。先后对王某实施奸淫。2000年11月2日，因为被害人王某亲属报案，李某被抓获。本案在在处理过程中产生了两种不同的意见：第一种意见认为，轮奸属于共同犯罪中的共同实行犯。由于李某和申某不构成共同犯罪，所以不能适用“二人以上轮奸”的规定。第二种观点认为。“二人以上轮奸”只是强奸罪的量刑情节，与是否构成共同犯罪无关，所以应当适用“二人以上轮奸”的规定。法院则根据第二种观点以强奸罪判处李某有期徒刑六年。
显而易见，在轮奸的认定问题上，实践中通常的做法是：只要二人以上轮流对同一妇女或者幼女实施轮流奸淫时，即便只有一人具有刑事责任能力，也不影响轮奸的认定；至于无责任能力的参与人，则依法不追究其刑事责任。
(二)理论上的纷争
第一种观点认为，“轮奸”犯罪是共同犯罪，而成立共同犯罪至少要求二人以上具有刑事责任能力。所以，轮奸必须是两个PA t具有刑事责任能力的犯罪主体基于共同的犯罪故意，并共同实施奸淫行为。如果两人以上中仅有一人具有刑事责任能力，即不成立共犯，故而也就不能认定为轮奸。
第二种观点认为，“轮奸”属于强奸罪的共同犯罪。共同犯罪的场合。通常二人以上都是达到法定年龄，具有责任能力的人，因而二人PAAz都承担责任。但是，犯罪具有不同的含义，故共同犯罪也可能具有不同含义。事实上，存在着二人以上均承担责任的共同犯罪和二人以上中仅有一部分人承担责任的共同犯罪。换言之，现实中存在没有达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同故意实施符合客观构成要件的违法行为的现象。在这种情况下，虽然没有达到法定年龄的人具有责任阻却事由，但仍应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪。例如。13周岁的人和16周岁的人，共同轮奸妇女的。应认定为强奸罪的共同犯罪，对16周岁的人应适用轮奸的法定刑。
第三种观点认为。共同犯罪的成立是PA----人以上具有刑事责任能力为前提；“轮奸”并非共同犯罪，而是属于强奸的一种特殊形式，是刑法规定的加重量刑情节，其的成立并不要求实行奸淫的二人或者二人以上都具有刑事责任能力。只要两名以上的男子，出于共同强奸的认识，在同一段时间内，对同一妇女或幼女连续地轮流实施了强奸或奸淫的行为，就构成轮奸。口瑚
上述见解孰是孰非呢?欲对之作出合理的解答，首先要明确一个前提性问题，亦即构成共同犯罪的主体是否必须要求二人以上都具有刑事责任能力?对此，我国传统的通说认为，构成共犯的主体的二人以上必须是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人。具有责任能力的人与无责任能力人共同实行构成要件的行为时。不能成立共犯；不仅如此，有责任能力教唆或者帮助无责任能力的人实施犯罪时，不成立共同犯罪，教唆者或者帮助者按照间接正犯处理。但在笔者看来，传统通说在共犯的成立条件问题上将客观上的法益侵害性(违法性)和主观上的有责性进行一体评价的做法，并不妥当：
其一，可能导致对犯罪的放纵。在共同正犯的场合，与犯罪行为实施不可能的无责任能力人不能共同实行“犯罪行为”。因此，在有责任能力者的行为构成犯罪的情况下按照单独犯处理。这样一来，(设例一)16周岁的甲和15周岁的乙共同实施盗窃，甲盗窃了500元。乙盗窃了500元，假定盗窃罪的数额起点为1000元，由于本案中的乙未满16周岁，不具有责任能力，根据通说的共犯理论，甲、乙二人不能构成共同犯罪。从而不能适用“部分实行、全部责任”的共犯归责原则，因而甲、乙均无罪。这显然不利于保护他人的财产法益，也是对犯罪的放纵。
其二，会导致不合理地认定间接正犯的范围。按照通说的共犯理论，教唆或者帮助无刑事责任能力的人实施犯罪的情形，均不成立共犯， 而只能成立间接正犯。(设例二)假设13岁的儿子某丙正在自家强奸邻家的12岁的幼女。其母正巧回来撞见。其母因担心儿子的丑行被发现。便悄悄地将门、窗子关上后出去了。由此，该母亲成立间接正犯，但该母亲仅仅只是实施了关门、关窗等帮助行为，所起的只不过是非常有限的次要作用，对其子某丙实施的犯罪事实缺乏支配性。实际上，已满13周岁的人已基本上具有大是大非的辨别能力和意志控制能力，对诸如类似杀人、强奸、抢劫、盗窃等自然犯罪的非道义性和非法性都具有较为清楚的认识和支配力，因而，就某丙而言，在其完全是基于个人的意志实施强奸行为的场合，就宜肯定其行为本身的正犯性，而当然地否定其母亲的关门窗的行为之正犯性。另一方面。假若将该母亲评价为间接正犯，也就没有适用从犯(帮助犯)从宽处罚的余地，从而无法贯彻罪责刑相适应原则。
其三，可能导致处罚上的不公平事态的发生。(设例三)13周岁的A胁迫14周岁的B抢劫财物。按照我国通说的共犯理论，由于胁迫者A未达刑事责任年齡，因而两者不成立共犯。对B按照单独犯罪进行处理，这样一来，B“被胁迫”的情节就不能被考虑，故而导致处罚上的不公平事态的出现。
那么，通说的问题究竟出在哪里呢?在笔者看来，通说将共犯的成立问题与共犯的处罚问题混为一谈了。实际上，共犯是否成立和共犯应否处罚本是两个不同的问题。在笔者看来，共犯的成立以二人以上的行为具有违法性即客观上侵犯了法益为已足，行为人是否具有责任能力或者是否被阻却责任在所不问，并不影响其作为共犯存在的可能，只是涉及其本身是否承担刑事责任的问题，此即所谓的“违法性原则是连带的。责任是个别的”。在这个问题上，我国诸多学者包括张明楷、黎宏等教授都倡导此见解，从而逐渐成为一种有力的学说。如张明楷教授认为，通常情况下，“二人以上”都是达到法定年龄，具有责任能力的人，因而-人以上”都承担责任。但是，“犯罪”具有不同的含义，故“共同犯罪”也可能具有不同的含义。事实上，存在着“二人以上”均承担责任的共同犯罪和“二人以上”中仅有一部分人承担责任的共同犯罪。换言之，现实中存在没有达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同故意实施符合客观构成要件违法行为的现象。在这种情况下，虽然没有达到法定年龄的人具有责任阻却事由，但应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪。由此，在共犯的成立和共犯的处罚问题上。首先考虑只要二人以上基于共同犯罪的故意，协作、联动起来共同实施侵害法益的行为，便认定成立共同犯罪。在此基础上，再根据各共犯人在共同犯罪中所发挥的作用来确定是主犯、从犯或者胁从犯的问题。尔后，再考察行为人是否具备有责性如是否具有刑事责任能力，进而确定行为人的行为可罚性有无的问题。一言以蔽之，在共犯的成立问题上，行为人是否具有责任能力并不影响犯罪的成立。反言之，行为人最终是否承担刑事责任，并不影响共同犯罪的成立。
立足于上述立场，以上设例中的问题就能够得到合理的解决：设例一中，甲、乙二人构成盗窃罪的共同正犯，根据“部分实行、全部责任”的归责原则，甲、乙二人盗窃的数额均应认定为1000元，但因乙不具有责任能力，不予定罪处罚。设例二中，母亲对13周岁的儿子某丙的强奸行为只是提供了关门、关窗等帮助行为。而未在共同犯罪的进程中起到实质的支配性作用，因而不能成立正犯，而应成立帮助犯(从犯)，应当依法予以从宽处罚。真正的正犯应是某丙，但因其未达刑事责任年龄而阻却责任，对其不予定罪处罚。至于设例三，A和B成立抢劫罪的共犯，其中A是主犯，B是胁从犯，但同时由于A未达刑事责任年龄而阻却责任，故而不承担刑事责任，这样就做到了罚当其罪，合理、公平地解决了B的刑事责任的问题。
基于上述，笔者认为，《刑法》第236条第3款第4项所规定的“二人以上轮奸”的情形，在性质上属于强奸罪的共同正犯。亦即，二人以上在较近的同一段时间内基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流对被害人实施了奸淫行为的，就构成轮奸。至于其中的轮奸参与人是否都具有刑事责任能力，在所不问。对于具有刑事责任能力的轮奸参与人，应根据《刑法》第236条第3款第4项关于“二人以上轮奸的，……”的规定适用加重的法定刑：而对于不具有刑事责任能力的轮奸的参与人，因缺乏有责性，不予定罪处罚。这一结论的合理性至少还可从以下两点得以进一步的说明：
其一，从刑法解释论上来看，我国《刑法》第236条第3款第4项表述的是“二人以上轮奸”。其侧重点在于强调“轮流强奸”这一事实或者情节，而并非必须要求是“具有刑事责任能力”的二人以上。
其二，从法益保护及罪刑均衡原则角度来分析。犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的在于保护法益。虽不否认行为人的年龄、精神状况等责任要素对行为人的罪责、刑罚等也产生一定的影响，但刑罚的轻重主要取决于行为对法益的客观侵害程度。就强奸罪而言，其保护的法益不单单是妇女的性自主权，而且还涉及妇女或者幼女的身心健康权等。而妇女的性自主权或者妇女、幼女的身心健康权所遭受的侵害程度本质上取决于强奸行为的暴力程度、强奸行为的次数以及参与人数等客观因素，而与主体责任能力因素(如系未达刑事责任年龄或者精神病人)等责任因素并无多大的关联。很显然，两人以上先后轮流强奸的场合，被害人在较短的时间内遭受的是两人以上的连续两次以上的强奸行为，因此其所受的伤害要比一人实施强奸的场合严重得多。而至于其中的实行者是否皆有刑事责任能力。这在客观上并不影响被害人的法益所遭受的实际侵害程度。所以，“轮奸”的成立并不以行为人是否具有刑事责任能力为前提，而应该以被害人是否在间隔较短的同一段时间内受到两人以上的连续侵害为基准。只有这样处理，才不至于罪刑失衡，也才能真正保护妇女或者幼女的人身法益。
二、“轮奸”的认定是否至少需要二人实际完成奸淫行为?
轮奸的成立是否必须要求至少有两人的强奸行为达到既遂，这涉及到轮奸的成立标准问题。倘若全部行为人均未实际完成奸淫行为时，是否成立轮奸呢?或者数人中仅有一人奸淫得逞的场合，其他未实际实施奸淫的行为者是否应被认定为轮奸呢?这在理论上存有两种截然对立的观点：
一种观点认为，轮奸犯罪只有既遂形态，不存在未遂形态。成立轮奸的各行为人均需亲自实施奸淫既遂，如果一个人实施奸淫既遂，另一个人未遂，则不能认定为轮奸。张明楷教授也持同样的立场，“甲与乙以轮奸的犯意对丙女实施暴力，甲奸淫后，乙放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立轮奸。”相反的观点认为，强奸罪的共同正犯的场合，只要一人完成奸淫行为的，就构成轮奸；甚至有学者认为，只要二人以上意图实施轮奸犯罪的。即具备了“轮奸”的情节，……即便全部犯罪人均未能完成强 奸犯罪行为的，整体上仍然符合“轮奸”的加重情节。
笔者赞同上述第一种观点，理由如下：
第一，从语义解释学来看，一方面，所谓的“轮”是指依照次序一个接着一个(做事)，所谓的“轮奸”必须是轮流+奸淫，即二人以上对同一妇女或者幼女实际实施奸淫行为。强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即包括暴力、胁迫或者其他方法等强制性手段和奸淫行为。从《刑法》第236条第3款第4项关于“二人以上轮奸”的表述来看，其侧重点强调要有“先后轮流奸淫”这一行为或者事实的存在。
第二，如前所述，“轮奸”除了侵犯妇女的性自主权外，同时也严重侵犯了妇女或者幼女的身心健康法益。通常情况下，同一段时间内二人以上实施的轮流奸淫行为，较之于一人实施的强奸行为，其法益侵害程度更为严重，正因为此刑法才特别规定加重处刑，以充分、切实有效地保护妇女或者幼女的人身法益。而对于只有一人完成强奸犯罪行为的情形，被害人所受到的身心伤害与普通强奸相比，并没有本质的差别，因而也就没有特别加重处罚的必要。因而，轮奸的认定应作严格解释，应着眼于某一妇女或者幼女在较近的同一段时间内遭到二人以上的奸淫行为侵犯的客观事实的存在。若无这一客观事实的存在。自当不能成立轮奸。反之，如果认为轮奸无需要求被害人遭到两人以上的实际奸淫的话，这就意味着不仅只要一人完成奸淫行为的可以构成轮奸，即便数人意图轮奸但最终均未得逞的甚至全部中止的，也构成轮奸，都要对他们加重处罚，这显然过于严酷，主观主义刑法倾向明显，不利于保障被告人的人权。
第三，“轮奸”在性质上是强奸罪的加重量刑情节，属于情节加重犯。而所谓情节加重犯，是相对于基本犯而言的，是指实施基本犯罪因具有其他严重情节刑法加重了法定刑的犯罪形态。显而易见，情节加重犯的成立与否是以《刑法》规定的特定情节的具备与否为标准的。由此，如果没有二人以上的实际轮流奸淫行为(只有一人完成强奸行为或者所有人均未完成强奸行为)，就应当说没有具备这一情节，因而也就无所谓情节加重犯构成和加重处罚的问题。同样的道理，三人或者三人以上实施的轮流奸淫案中，即便其中数人以上因实际实施了奸淫行为而构成轮奸，但对于其他未实际完成奸淫行为的参与人而言。由于其不完全具备与他人轮流奸淫的客观事实的存在，因而也就不能论之为轮奸。
三、“部分实行、全部责任”原理是否适用于轮奸、共同实行强奸的场合
司法实践中，轮奸或者共同实行强奸的场合，各行为人的实际犯罪样态往往表现得非常复杂，既有各参与人全部完成奸淫行为的情形，亦见其中的一人、数人或者全部的参与人由于意志以外的原因未得逞的情形，还见其中的一人、数人甚至全部参与人放弃强奸行为而中止退出的情形。这就涉及到这样的一个法律问题：其中的奸淫未得逞者或者中途退出者是否应根据“部分实行、全部责任”原理而被认定为强奸罪的既遂呢?对此，不仅学界存有争议，而且实务中的做法亦不尽一致：
(一)实务中的分歧
1.“姜涛参与轮奸妇女未遂案”：部分实行全部责任原则之例外
由最高人民法院中国应用法学研究编撰的《人民法院案例选》(1993年第3辑)刊登了姜涛参与轮奸妇女未遂案，该案一审、二审均判决表示，在杨卓夫、张玉忠相继对妇女龚某某实施轮奸之后，姜涛基于共同强奸的故意对龚某某实施强奸行为。但因其饮酒过量这一主观意志以外的原因而未能得逞，系强奸未遂。但在量刑上适用轮奸的加重条款。显而易见，该案的判旨的直接理论依据即是一些主张的所谓的亲手犯理论(具体内容详见后文)。该理论认为，在对诸如偷越国边境、脱逃罪、强奸罪等所谓的亲手犯之共同实行的场合，各个实行行为人具有不可替代性的特点，因此，各正犯在既遂、未遂以及中止等犯罪形态上表现出各自的独立性，例外地不适用“部分实行全部责任”的归责原则。易言之，在亲手犯的共同正犯的场合，既遂与未遂等不同的犯罪形态可以并存。
2.“张烨等强奸、强制猥亵妇女案”：部分行为全部责任原则之坚持
由最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编撰的《刑事审判参考》(2001年第9辑)登载了“张烨等强奸、强制猥亵妇女案——如何认定共同犯罪中止”一案，该案二审法院就轮奸、共同强奸案的处理则坚持“部分实行、全部责任”或者“一人既遂、全体既遂”的共犯之归责原则，对中止强奸行为者施嘉卫以强奸既遂论处。
(二)理论上的纷争
肯定说认为，在共同强奸的场合，应坚持部分实行、全部责任的原则。例如，甲与乙以轮奸的犯意对丙女实施暴力。即便乙放弃奸淫或者强奸未得逞的，也要对甲的强奸既遂承担刑事责任。换言之，对乙应认定为强奸既遂。在共同犯罪中，犯罪停止形态是就整个共同犯罪行为而言的，而并非针对的是单个人的行为，基于此，在强奸罪共同正犯的场合，如果某一正犯的奸淫行为未得逞而其他正犯完成了奸淫行为，则该正犯与强奸罪的结果之间就没有切断因果联系，不能成立犯罪未遂，仍然应承担强奸既遂的刑事责任。当然。对该正犯所具有的未得逞情节在量刑时应作为酌定情节加以考虑。
否定说则认为，强奸罪属于典型的亲手犯，其实行行为人具有不可替代性，故而应严格区分共同正犯的既遂与未遂。亦即，只有行为人完成了本人的行为才能视为既遂；如果没有完成本人的行为，即便其他共犯的行为达到既遂状态，也不能认定他的行为属于既遂。所以，對于其中的一人或者多人未能完成强奸犯罪行为的。以强奸罪的未遂论：全部犯罪人均未能完成强奸犯罪行为的，仍构成轮奸，但均构成强奸罪的未遂。
笔者赞同上述的肯定说，即在轮奸、共同强奸案中依然适用“部分实行、全部责任的原则”，理由如下：
第一，在共同实行犯罪的场合，各个正犯并非是在孤立地实施犯罪，而是各正犯的行为相互联系、相互配合，相互渗透，协同支持，形成一个巨大的合力。共同促成犯罪的完成。正因为此，对于共同正犯的归责才奉行“部分实行、全部责任”的原则，而非实行单独归责原则。在轮奸、共同实行强奸的情形，也不例外。具体来说，任一正犯强奸得逞并非其独自完成的结果，而是在精神上和心理上受其他的正犯的怂恿、激励和鼓舞、在行动上受到其他正犯的行为的配合和支持。为此，在轮奸、共同强奸的场合，即便某一正犯仅仅实施了其中的一部分行为如暴力行为或者胁迫行为，而未实际实施奸淫行为。也应对其他共同正犯的行为所造成的结果负责。
第二，适用例外原则将导致处罚上的不合理性。首先，上述否定说基于“亲手犯”理论主张对轮奸或者共同实行强奸的正犯例外地不实行“部分实行、全部责任”的原则，而应独立地根据行为人的强奸行为的实际犯罪形态来判定。依此观点。对于放弃奸淫行为的正犯就应按中止犯处理，而对于在强奸案中实施帮助行为的女性来说，即便其放弃了帮助行为，也不能成立中止(因 为共犯的犯罪形态从属于正犯的犯罪形态)，这显不公平；又如，甲女帮助乙、丙二男强奸丁女(将丁女骗至犯罪现场，或者为乙、丙二男望风)，乙强奸既遂而丙未遂。如果承认例外，则乙成立既遂。丙成立未遂；而由于甲是帮助犯，因此也成立强奸罪的既遂。本案中的甲与丙的犯罪形态不一样，未免有违背处罚的公平和协调性之讥。再如，假设A女得知B、C二男要强奸D女，便事先、将D‘女灌醉，并将其捆绑，尔后通知B、C过来实施强奸。但C男因过于紧张未能顺利实施奸淫行为，B男奸淫得逞。此种情形下，由于A女参与实施了强奸罪的暴力等具有人身强制性的手段行为。因而构成强奸罪的共同正犯。如果承认亲手犯理论而承认例外，B男构成强奸既遂。C男成立强奸未遂，但A女的犯罪形态如何认定，则是一个问题。
第三，如前所述，二人以上实施轮奸的情形成立共同正犯。由此，倘若认为轮奸或者共同强奸的场合，存在着犯罪既遂、未遂甚至中止的形态之别，这实际上就消解了共同正犯与同时犯的界限。并在一定程度上颠覆了共同犯罪的理论。
基于上述，“部分实行、全部责任”是共同正犯以及共同犯罪归责的不可撼摇的“铁则”，不能任意突破。所以。笔者的立场是：在轮奸犯罪、共同实行强奸的场合，只要有正犯完成了奸淫行为，即便其他正犯未实际完成奸淫行为，也应以强奸罪的既遂论处。对于其中的正犯未能实际实施奸淫行为的情节，可以作为从宽量刑情节加以酌情考虑。由此，结合上述的两个事例来分析，“姜涛参与轮奸妇女未遂案”中，法院对因饮酒过多而奸淫未得逞的姜涛作成立强奸罪的未遂的判决是存有问题的；而“张烨等强制、猥亵妇女案”中。二审法院根据“部分实行、全部责任”的共犯归责原则认定施嘉卫构成强奸罪的既遂是正确的。
四、基于单向的轮奸“合意”强奸他人的是否成立轮奸
我们先看一个例子。甲在树林里对被害人丙正实施强奸行为之际。被经过此地、与丙素有仇怨的乙看见。乙便躲在树后，也心生歹念，打算等甲奸淫完毕之后再强奸丙。待甲奸淫完毕离开现场之后，便上前对丙实施了强奸行为。在这种情况下。甲对丙在其行为之后实施的强奸行为毫不知情，因而只能属于强奸罪的基本犯，应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，这一点自无疑问。存在疑问的是：对乙的行为是否应以轮奸论处。对此，有人认为，由于乙是在明知甲对丙实施奸淫行为之后，为了报复丙，再次对丙实施了奸淫的行为，客观上已对受害人造成了轮奸的效果，属于片面轮奸(片面的共同正犯)，应以轮奸论处，适用加重的法定刑。
笔者亦认为，行为人基于单向的“合意”或者说片面的共同故意而作用、加担或者分担他人犯罪实行行为可成立片面共同犯罪。但对该论者对上述事例中的行为人的行为之性质认定则有不同看法。在笔者看来，上述论者并未准确地把握片面共犯的成立要件。具体分析如下：
片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。相对于全面共犯而言，片面共犯主观上具有的是片面的共同故意，而非全面的共同故意(即行为人之间对他们在联动、协作实施共同犯罪这一点并不存在相互认识)。“全面共同故意与片面共同故意之间并不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。或者说，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的内容上只有量的差异。而没有质的差别”。但不论是全面共犯抑或片面共犯，在客观上必须具有共同的犯罪行为。具体言之，在全面共犯的场合，共同的犯罪行为表现为行为人之间是在合意的基础上的相互协作，而在片面共犯的场合，则表现为具有单向合意的一方分担或者加担他人的犯罪行为，以促成他人的犯罪行为的完成。例如，甲欲杀丙，苦于找不到丙的下落，乙得知后假装是无意中透露丙的下落，使得甲顺利找到丙并实施杀人行为。但丙侥幸从甲的刀口下逃脱，乙又在丙逃跑必经的路上设置了路障，致使丙被甲追上杀死。这种情形下，甲虽对乙的暗中相助行为浑然不知，乙单方面主观上与甲共同实施犯罪的故意，而且客观上实施了杀人的帮助行为，因而应成立片面的帮助犯。又如，A得知B将要到C家抢劫，便事先将被害人C捆绑，B在不知实情的情况下，轻松取得财物。此种场合，A实际上基于单方面的抢劫的共同故意分担了B的实行行为，故而构成片面的共同正犯。在成立片面共犯的场合，片面共犯方对不知情的他方的犯罪行为却有清楚的认识，并且，正是在这种认识的基础上，单方面地将对他方的认识纳入到自己的犯罪故意中来，从而单方面地形成的共同故意；同时，在客观上基于这种片面的共同故意的支配而去分担、加担他方的实行行为，从而帮助、促成他人犯罪的实施和完成。根据责任主义的原理，对这种具有单向的共同犯罪的故意而分担、加担他人犯罪行为的一方即片面共犯方，应根据“部分实行、全部责任”的归责原理追究其的刑事责任，而对于在主观上与另一方不具有共同犯罪故意的不知情的一方，只能就其本人的行为进行归责，承担单独犯的刑事责任。
由上可得出结论，片面共犯的成立不僅要求行为人在主观上具有与他人共同实施犯罪的片面的共同犯罪的故意，在客观上还要求行为人实际实施了分担或者加担他人实行行为的客观事实。具体到以上事例。尽管乙在主观上确实具有与甲轮流强奸丙的故意，而且，事实上被害人受到的是两次强奸即所谓的“轮奸”的伤害效果，但由于乙并未分担或者加担甲实施的强奸实行行为，缺乏共同犯罪的成立在客观上要求有“共同的犯罪行为”这一要件，因而属于在同一时间或者近乎同一时间、同一地点对同一对象实施的同一犯罪，在性质上属于同时犯，而非共同犯罪。为此，对上述事例中的乙也应以强奸罪的基本犯追究刑事责任。
实际上，强奸罪的片面共犯和轮奸的片面共犯在实践中完全可能会发生。具体来说，强奸罪的片面共犯的成立以行为人基于与他人具有共同强奸的片面故意分担或者加担了他人的强奸实行行为为要件。同时，由于轮奸情节的特殊性，在成立片面强奸的基础上要构成轮奸，除要具备前述的条件之外，还要求行为人对同一被害人也实际实施了强奸行为。在此，试举例说明：甲、乙均与丙女有仇，一天，乙得知甲要去丙家强奸丙女，于是，事先跑到丙家将丙实施了麻醉，将其强奸。尔后，躲到丙家的另一间屋子里。等甲过来将丙女奸淫完毕之后，与甲一起逃出丙家。在这种情况下，乙在主观上具有与甲共同实施强奸的片面的共同故意，且在客观上不仅分担了甲的实行行为，并且乙本人也对同一被害人实际实施了强奸行为，因此乙应当成立轮奸。但对于甲来说，由于对乙分担其实行行为的事情并不知情，故而其与乙不具有共同强奸的故意，根据责任主义的原理，乙仅对其的行为单独承担责任，而不可能构成轮奸。
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关键词：轮奸；刑事责任能力；部分实行、全部责任；片面共犯
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1001-862X(2010)05-0116-08
司法实践中，强奸犯罪较为多发、常见，其中，二人以上实施的轮奸案又占不小的比例。较之于一人实施的强奸行为而言，二人以上的轮奸行为对被害妇女或者幼女身心健康的伤害更大，摧残更为严重，法益侵害程度更甚。正因为此，《刑法》第236条第1款关于强奸罪基本犯的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，而第3款对包括“二人以上轮奸”在内的等五种情形规定了十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。可见，轮奸的成立与否直接关涉到犯罪人的人身自由剥夺期间的长短甚至生与死的重大问题。因此，在实践中正确认定轮奸情节进而保证刑事处罚的公正性和合理性，对于实现法益保护和人权保障的双重机能，具有非常重要的意义。但是，关于“轮奸”情节的认定，理论上尚存有诸多激烈争议，实践中的做法亦是极其不一，这在一定程度上损害了司法的统一和社会的公正。本文拟就“轮奸”情节认定中若干争议问题略陈管见，希冀能裨益于刑事司法。
一、实施轮流奸淫行为的数人中仅有一人具有刑事责任能力时是否构成轮奸
在“轮奸”情节的认定上。首先存在争议的一个问题就是：两人以上在较近的同一段时间内对同一妇女或者幼女连续地轮流实施强奸或者奸淫时，但其中仅有一人具有刑事责任能力，对其可否以“轮奸”论处而适用加重的法定刑?这在学界和实务界存有分歧。
(一)实务中的态度
2006年10月1日下午5時许，未满16岁的谢某与13岁的岑某，在岑溪市南渡镇某村佛子岭附近，拦住一名放学回家的10岁女学生，先后对该女童实施奸淫。岑溪市人民法院审理后认为，谢某和岑某明知被害人是未满14周岁的幼女。仍采取暴力手段强行与其发生性关系，构成强奸罪。谢某和岑某主观上有对被害人轮流强奸的故意。客观上又先后实施了强奸的行为，属轮奸，依法应在“十年以上有期徒刑”的幅度内量刑。由于谢某犯罪时未满18周岁，归案后能如实供述犯罪事实，依法可减轻处罚。2007年6月29日，法院以强奸罪判处谢某有期徒刑八年。
2000年某日，被告人李某(男，15岁)伙同未成年人申某(男，13岁)将幼女王某(8岁)领到香坊区幸福乡东柞村村民张某家的玉米地中。先后对王某实施奸淫。2000年11月2日，因为被害人王某亲属报案，李某被抓获。本案在在处理过程中产生了两种不同的意见：第一种意见认为，轮奸属于共同犯罪中的共同实行犯。由于李某和申某不构成共同犯罪，所以不能适用“二人以上轮奸”的规定。第二种观点认为。“二人以上轮奸”只是强奸罪的量刑情节，与是否构成共同犯罪无关，所以应当适用“二人以上轮奸”的规定。法院则根据第二种观点以强奸罪判处李某有期徒刑六年。
显而易见，在轮奸的认定问题上，实践中通常的做法是：只要二人以上轮流对同一妇女或者幼女实施轮流奸淫时，即便只有一人具有刑事责任能力，也不影响轮奸的认定；至于无责任能力的参与人，则依法不追究其刑事责任。
(二)理论上的纷争
第一种观点认为，“轮奸”犯罪是共同犯罪，而成立共同犯罪至少要求二人以上具有刑事责任能力。所以，轮奸必须是两个PA t具有刑事责任能力的犯罪主体基于共同的犯罪故意，并共同实施奸淫行为。如果两人以上中仅有一人具有刑事责任能力，即不成立共犯，故而也就不能认定为轮奸。
第二种观点认为，“轮奸”属于强奸罪的共同犯罪。共同犯罪的场合。通常二人以上都是达到法定年龄，具有责任能力的人，因而二人PAAz都承担责任。但是，犯罪具有不同的含义，故共同犯罪也可能具有不同含义。事实上，存在着二人以上均承担责任的共同犯罪和二人以上中仅有一部分人承担责任的共同犯罪。换言之，现实中存在没有达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同故意实施符合客观构成要件的违法行为的现象。在这种情况下，虽然没有达到法定年龄的人具有责任阻却事由，但仍应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪。例如。13周岁的人和16周岁的人，共同轮奸妇女的。应认定为强奸罪的共同犯罪，对16周岁的人应适用轮奸的法定刑。
第三种观点认为。共同犯罪的成立是PA----人以上具有刑事责任能力为前提；“轮奸”并非共同犯罪，而是属于强奸的一种特殊形式，是刑法规定的加重量刑情节，其的成立并不要求实行奸淫的二人或者二人以上都具有刑事责任能力。只要两名以上的男子，出于共同强奸的认识，在同一段时间内，对同一妇女或幼女连续地轮流实施了强奸或奸淫的行为，就构成轮奸。口瑚
上述见解孰是孰非呢?欲对之作出合理的解答，首先要明确一个前提性问题，亦即构成共同犯罪的主体是否必须要求二人以上都具有刑事责任能力?对此，我国传统的通说认为，构成共犯的主体的二人以上必须是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人。具有责任能力的人与无责任能力人共同实行构成要件的行为时。不能成立共犯；不仅如此，有责任能力教唆或者帮助无责任能力的人实施犯罪时，不成立共同犯罪，教唆者或者帮助者按照间接正犯处理。但在笔者看来，传统通说在共犯的成立条件问题上将客观上的法益侵害性(违法性)和主观上的有责性进行一体评价的做法，并不妥当：
其一，可能导致对犯罪的放纵。在共同正犯的场合，与犯罪行为实施不可能的无责任能力人不能共同实行“犯罪行为”。因此，在有责任能力者的行为构成犯罪的情况下按照单独犯处理。这样一来，(设例一)16周岁的甲和15周岁的乙共同实施盗窃，甲盗窃了500元。乙盗窃了500元，假定盗窃罪的数额起点为1000元，由于本案中的乙未满16周岁，不具有责任能力，根据通说的共犯理论，甲、乙二人不能构成共同犯罪。从而不能适用“部分实行、全部责任”的共犯归责原则，因而甲、乙均无罪。这显然不利于保护他人的财产法益，也是对犯罪的放纵。
其二，会导致不合理地认定间接正犯的范围。按照通说的共犯理论，教唆或者帮助无刑事责任能力的人实施犯罪的情形，均不成立共犯， 而只能成立间接正犯。(设例二)假设13岁的儿子某丙正在自家强奸邻家的12岁的幼女。其母正巧回来撞见。其母因担心儿子的丑行被发现。便悄悄地将门、窗子关上后出去了。由此，该母亲成立间接正犯，但该母亲仅仅只是实施了关门、关窗等帮助行为，所起的只不过是非常有限的次要作用，对其子某丙实施的犯罪事实缺乏支配性。实际上，已满13周岁的人已基本上具有大是大非的辨别能力和意志控制能力，对诸如类似杀人、强奸、抢劫、盗窃等自然犯罪的非道义性和非法性都具有较为清楚的认识和支配力，因而，就某丙而言，在其完全是基于个人的意志实施强奸行为的场合，就宜肯定其行为本身的正犯性，而当然地否定其母亲的关门窗的行为之正犯性。另一方面。假若将该母亲评价为间接正犯，也就没有适用从犯(帮助犯)从宽处罚的余地，从而无法贯彻罪责刑相适应原则。
其三，可能导致处罚上的不公平事态的发生。(设例三)13周岁的A胁迫14周岁的B抢劫财物。按照我国通说的共犯理论，由于胁迫者A未达刑事责任年齡，因而两者不成立共犯。对B按照单独犯罪进行处理，这样一来，B“被胁迫”的情节就不能被考虑，故而导致处罚上的不公平事态的出现。
那么，通说的问题究竟出在哪里呢?在笔者看来，通说将共犯的成立问题与共犯的处罚问题混为一谈了。实际上，共犯是否成立和共犯应否处罚本是两个不同的问题。在笔者看来，共犯的成立以二人以上的行为具有违法性即客观上侵犯了法益为已足，行为人是否具有责任能力或者是否被阻却责任在所不问，并不影响其作为共犯存在的可能，只是涉及其本身是否承担刑事责任的问题，此即所谓的“违法性原则是连带的。责任是个别的”。在这个问题上，我国诸多学者包括张明楷、黎宏等教授都倡导此见解，从而逐渐成为一种有力的学说。如张明楷教授认为，通常情况下，“二人以上”都是达到法定年龄，具有责任能力的人，因而-人以上”都承担责任。但是，“犯罪”具有不同的含义，故“共同犯罪”也可能具有不同的含义。事实上，存在着“二人以上”均承担责任的共同犯罪和“二人以上”中仅有一部分人承担责任的共同犯罪。换言之，现实中存在没有达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同故意实施符合客观构成要件违法行为的现象。在这种情况下，虽然没有达到法定年龄的人具有责任阻却事由，但应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪。由此，在共犯的成立和共犯的处罚问题上。首先考虑只要二人以上基于共同犯罪的故意，协作、联动起来共同实施侵害法益的行为，便认定成立共同犯罪。在此基础上，再根据各共犯人在共同犯罪中所发挥的作用来确定是主犯、从犯或者胁从犯的问题。尔后，再考察行为人是否具备有责性如是否具有刑事责任能力，进而确定行为人的行为可罚性有无的问题。一言以蔽之，在共犯的成立问题上，行为人是否具有责任能力并不影响犯罪的成立。反言之，行为人最终是否承担刑事责任，并不影响共同犯罪的成立。
立足于上述立场，以上设例中的问题就能够得到合理的解决：设例一中，甲、乙二人构成盗窃罪的共同正犯，根据“部分实行、全部责任”的归责原则，甲、乙二人盗窃的数额均应认定为1000元，但因乙不具有责任能力，不予定罪处罚。设例二中，母亲对13周岁的儿子某丙的强奸行为只是提供了关门、关窗等帮助行为。而未在共同犯罪的进程中起到实质的支配性作用，因而不能成立正犯，而应成立帮助犯(从犯)，应当依法予以从宽处罚。真正的正犯应是某丙，但因其未达刑事责任年龄而阻却责任，对其不予定罪处罚。至于设例三，A和B成立抢劫罪的共犯，其中A是主犯，B是胁从犯，但同时由于A未达刑事责任年龄而阻却责任，故而不承担刑事责任，这样就做到了罚当其罪，合理、公平地解决了B的刑事责任的问题。
基于上述，笔者认为，《刑法》第236条第3款第4项所规定的“二人以上轮奸”的情形，在性质上属于强奸罪的共同正犯。亦即，二人以上在较近的同一段时间内基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流对被害人实施了奸淫行为的，就构成轮奸。至于其中的轮奸参与人是否都具有刑事责任能力，在所不问。对于具有刑事责任能力的轮奸参与人，应根据《刑法》第236条第3款第4项关于“二人以上轮奸的，……”的规定适用加重的法定刑：而对于不具有刑事责任能力的轮奸的参与人，因缺乏有责性，不予定罪处罚。这一结论的合理性至少还可从以下两点得以进一步的说明：
其一，从刑法解释论上来看，我国《刑法》第236条第3款第4项表述的是“二人以上轮奸”。其侧重点在于强调“轮流强奸”这一事实或者情节，而并非必须要求是“具有刑事责任能力”的二人以上。
其二，从法益保护及罪刑均衡原则角度来分析。犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的在于保护法益。虽不否认行为人的年龄、精神状况等责任要素对行为人的罪责、刑罚等也产生一定的影响，但刑罚的轻重主要取决于行为对法益的客观侵害程度。就强奸罪而言，其保护的法益不单单是妇女的性自主权，而且还涉及妇女或者幼女的身心健康权等。而妇女的性自主权或者妇女、幼女的身心健康权所遭受的侵害程度本质上取决于强奸行为的暴力程度、强奸行为的次数以及参与人数等客观因素，而与主体责任能力因素(如系未达刑事责任年龄或者精神病人)等责任因素并无多大的关联。很显然，两人以上先后轮流强奸的场合，被害人在较短的时间内遭受的是两人以上的连续两次以上的强奸行为，因此其所受的伤害要比一人实施强奸的场合严重得多。而至于其中的实行者是否皆有刑事责任能力。这在客观上并不影响被害人的法益所遭受的实际侵害程度。所以，“轮奸”的成立并不以行为人是否具有刑事责任能力为前提，而应该以被害人是否在间隔较短的同一段时间内受到两人以上的连续侵害为基准。只有这样处理，才不至于罪刑失衡，也才能真正保护妇女或者幼女的人身法益。
二、“轮奸”的认定是否至少需要二人实际完成奸淫行为?
轮奸的成立是否必须要求至少有两人的强奸行为达到既遂，这涉及到轮奸的成立标准问题。倘若全部行为人均未实际完成奸淫行为时，是否成立轮奸呢?或者数人中仅有一人奸淫得逞的场合，其他未实际实施奸淫的行为者是否应被认定为轮奸呢?这在理论上存有两种截然对立的观点：
一种观点认为，轮奸犯罪只有既遂形态，不存在未遂形态。成立轮奸的各行为人均需亲自实施奸淫既遂，如果一个人实施奸淫既遂，另一个人未遂，则不能认定为轮奸。张明楷教授也持同样的立场，“甲与乙以轮奸的犯意对丙女实施暴力，甲奸淫后，乙放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立轮奸。”相反的观点认为，强奸罪的共同正犯的场合，只要一人完成奸淫行为的，就构成轮奸；甚至有学者认为，只要二人以上意图实施轮奸犯罪的。即具备了“轮奸”的情节，……即便全部犯罪人均未能完成强 奸犯罪行为的，整体上仍然符合“轮奸”的加重情节。
笔者赞同上述第一种观点，理由如下：
第一，从语义解释学来看，一方面，所谓的“轮”是指依照次序一个接着一个(做事)，所谓的“轮奸”必须是轮流+奸淫，即二人以上对同一妇女或者幼女实际实施奸淫行为。强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即包括暴力、胁迫或者其他方法等强制性手段和奸淫行为。从《刑法》第236条第3款第4项关于“二人以上轮奸”的表述来看，其侧重点强调要有“先后轮流奸淫”这一行为或者事实的存在。
第二，如前所述，“轮奸”除了侵犯妇女的性自主权外，同时也严重侵犯了妇女或者幼女的身心健康法益。通常情况下，同一段时间内二人以上实施的轮流奸淫行为，较之于一人实施的强奸行为，其法益侵害程度更为严重，正因为此刑法才特别规定加重处刑，以充分、切实有效地保护妇女或者幼女的人身法益。而对于只有一人完成强奸犯罪行为的情形，被害人所受到的身心伤害与普通强奸相比，并没有本质的差别，因而也就没有特别加重处罚的必要。因而，轮奸的认定应作严格解释，应着眼于某一妇女或者幼女在较近的同一段时间内遭到二人以上的奸淫行为侵犯的客观事实的存在。若无这一客观事实的存在。自当不能成立轮奸。反之，如果认为轮奸无需要求被害人遭到两人以上的实际奸淫的话，这就意味着不仅只要一人完成奸淫行为的可以构成轮奸，即便数人意图轮奸但最终均未得逞的甚至全部中止的，也构成轮奸，都要对他们加重处罚，这显然过于严酷，主观主义刑法倾向明显，不利于保障被告人的人权。
第三，“轮奸”在性质上是强奸罪的加重量刑情节，属于情节加重犯。而所谓情节加重犯，是相对于基本犯而言的，是指实施基本犯罪因具有其他严重情节刑法加重了法定刑的犯罪形态。显而易见，情节加重犯的成立与否是以《刑法》规定的特定情节的具备与否为标准的。由此，如果没有二人以上的实际轮流奸淫行为(只有一人完成强奸行为或者所有人均未完成强奸行为)，就应当说没有具备这一情节，因而也就无所谓情节加重犯构成和加重处罚的问题。同样的道理，三人或者三人以上实施的轮流奸淫案中，即便其中数人以上因实际实施了奸淫行为而构成轮奸，但对于其他未实际完成奸淫行为的参与人而言。由于其不完全具备与他人轮流奸淫的客观事实的存在，因而也就不能论之为轮奸。
三、“部分实行、全部责任”原理是否适用于轮奸、共同实行强奸的场合
司法实践中，轮奸或者共同实行强奸的场合，各行为人的实际犯罪样态往往表现得非常复杂，既有各参与人全部完成奸淫行为的情形，亦见其中的一人、数人或者全部的参与人由于意志以外的原因未得逞的情形，还见其中的一人、数人甚至全部参与人放弃强奸行为而中止退出的情形。这就涉及到这样的一个法律问题：其中的奸淫未得逞者或者中途退出者是否应根据“部分实行、全部责任”原理而被认定为强奸罪的既遂呢?对此，不仅学界存有争议，而且实务中的做法亦不尽一致：
(一)实务中的分歧
1.“姜涛参与轮奸妇女未遂案”：部分实行全部责任原则之例外
由最高人民法院中国应用法学研究编撰的《人民法院案例选》(1993年第3辑)刊登了姜涛参与轮奸妇女未遂案，该案一审、二审均判决表示，在杨卓夫、张玉忠相继对妇女龚某某实施轮奸之后，姜涛基于共同强奸的故意对龚某某实施强奸行为。但因其饮酒过量这一主观意志以外的原因而未能得逞，系强奸未遂。但在量刑上适用轮奸的加重条款。显而易见，该案的判旨的直接理论依据即是一些主张的所谓的亲手犯理论(具体内容详见后文)。该理论认为，在对诸如偷越国边境、脱逃罪、强奸罪等所谓的亲手犯之共同实行的场合，各个实行行为人具有不可替代性的特点，因此，各正犯在既遂、未遂以及中止等犯罪形态上表现出各自的独立性，例外地不适用“部分实行全部责任”的归责原则。易言之，在亲手犯的共同正犯的场合，既遂与未遂等不同的犯罪形态可以并存。
2.“张烨等强奸、强制猥亵妇女案”：部分行为全部责任原则之坚持
由最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编撰的《刑事审判参考》(2001年第9辑)登载了“张烨等强奸、强制猥亵妇女案——如何认定共同犯罪中止”一案，该案二审法院就轮奸、共同强奸案的处理则坚持“部分实行、全部责任”或者“一人既遂、全体既遂”的共犯之归责原则，对中止强奸行为者施嘉卫以强奸既遂论处。
(二)理论上的纷争
肯定说认为，在共同强奸的场合，应坚持部分实行、全部责任的原则。例如，甲与乙以轮奸的犯意对丙女实施暴力。即便乙放弃奸淫或者强奸未得逞的，也要对甲的强奸既遂承担刑事责任。换言之，对乙应认定为强奸既遂。在共同犯罪中，犯罪停止形态是就整个共同犯罪行为而言的，而并非针对的是单个人的行为，基于此，在强奸罪共同正犯的场合，如果某一正犯的奸淫行为未得逞而其他正犯完成了奸淫行为，则该正犯与强奸罪的结果之间就没有切断因果联系，不能成立犯罪未遂，仍然应承担强奸既遂的刑事责任。当然。对该正犯所具有的未得逞情节在量刑时应作为酌定情节加以考虑。
否定说则认为，强奸罪属于典型的亲手犯，其实行行为人具有不可替代性，故而应严格区分共同正犯的既遂与未遂。亦即，只有行为人完成了本人的行为才能视为既遂；如果没有完成本人的行为，即便其他共犯的行为达到既遂状态，也不能认定他的行为属于既遂。所以，對于其中的一人或者多人未能完成强奸犯罪行为的。以强奸罪的未遂论：全部犯罪人均未能完成强奸犯罪行为的，仍构成轮奸，但均构成强奸罪的未遂。
笔者赞同上述的肯定说，即在轮奸、共同强奸案中依然适用“部分实行、全部责任的原则”，理由如下：
第一，在共同实行犯罪的场合，各个正犯并非是在孤立地实施犯罪，而是各正犯的行为相互联系、相互配合，相互渗透，协同支持，形成一个巨大的合力。共同促成犯罪的完成。正因为此，对于共同正犯的归责才奉行“部分实行、全部责任”的原则，而非实行单独归责原则。在轮奸、共同实行强奸的情形，也不例外。具体来说，任一正犯强奸得逞并非其独自完成的结果，而是在精神上和心理上受其他的正犯的怂恿、激励和鼓舞、在行动上受到其他正犯的行为的配合和支持。为此，在轮奸、共同强奸的场合，即便某一正犯仅仅实施了其中的一部分行为如暴力行为或者胁迫行为，而未实际实施奸淫行为。也应对其他共同正犯的行为所造成的结果负责。
第二，适用例外原则将导致处罚上的不合理性。首先，上述否定说基于“亲手犯”理论主张对轮奸或者共同实行强奸的正犯例外地不实行“部分实行、全部责任”的原则，而应独立地根据行为人的强奸行为的实际犯罪形态来判定。依此观点。对于放弃奸淫行为的正犯就应按中止犯处理，而对于在强奸案中实施帮助行为的女性来说，即便其放弃了帮助行为，也不能成立中止(因 为共犯的犯罪形态从属于正犯的犯罪形态)，这显不公平；又如，甲女帮助乙、丙二男强奸丁女(将丁女骗至犯罪现场，或者为乙、丙二男望风)，乙强奸既遂而丙未遂。如果承认例外，则乙成立既遂。丙成立未遂；而由于甲是帮助犯，因此也成立强奸罪的既遂。本案中的甲与丙的犯罪形态不一样，未免有违背处罚的公平和协调性之讥。再如，假设A女得知B、C二男要强奸D女，便事先、将D‘女灌醉，并将其捆绑，尔后通知B、C过来实施强奸。但C男因过于紧张未能顺利实施奸淫行为，B男奸淫得逞。此种情形下，由于A女参与实施了强奸罪的暴力等具有人身强制性的手段行为。因而构成强奸罪的共同正犯。如果承认亲手犯理论而承认例外，B男构成强奸既遂。C男成立强奸未遂，但A女的犯罪形态如何认定，则是一个问题。
第三，如前所述，二人以上实施轮奸的情形成立共同正犯。由此，倘若认为轮奸或者共同强奸的场合，存在着犯罪既遂、未遂甚至中止的形态之别，这实际上就消解了共同正犯与同时犯的界限。并在一定程度上颠覆了共同犯罪的理论。
基于上述，“部分实行、全部责任”是共同正犯以及共同犯罪归责的不可撼摇的“铁则”，不能任意突破。所以。笔者的立场是：在轮奸犯罪、共同实行强奸的场合，只要有正犯完成了奸淫行为，即便其他正犯未实际完成奸淫行为，也应以强奸罪的既遂论处。对于其中的正犯未能实际实施奸淫行为的情节，可以作为从宽量刑情节加以酌情考虑。由此，结合上述的两个事例来分析，“姜涛参与轮奸妇女未遂案”中，法院对因饮酒过多而奸淫未得逞的姜涛作成立强奸罪的未遂的判决是存有问题的；而“张烨等强制、猥亵妇女案”中。二审法院根据“部分实行、全部责任”的共犯归责原则认定施嘉卫构成强奸罪的既遂是正确的。
四、基于单向的轮奸“合意”强奸他人的是否成立轮奸
我们先看一个例子。甲在树林里对被害人丙正实施强奸行为之际。被经过此地、与丙素有仇怨的乙看见。乙便躲在树后，也心生歹念，打算等甲奸淫完毕之后再强奸丙。待甲奸淫完毕离开现场之后，便上前对丙实施了强奸行为。在这种情况下。甲对丙在其行为之后实施的强奸行为毫不知情，因而只能属于强奸罪的基本犯，应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，这一点自无疑问。存在疑问的是：对乙的行为是否应以轮奸论处。对此，有人认为，由于乙是在明知甲对丙实施奸淫行为之后，为了报复丙，再次对丙实施了奸淫的行为，客观上已对受害人造成了轮奸的效果，属于片面轮奸(片面的共同正犯)，应以轮奸论处，适用加重的法定刑。
笔者亦认为，行为人基于单向的“合意”或者说片面的共同故意而作用、加担或者分担他人犯罪实行行为可成立片面共同犯罪。但对该论者对上述事例中的行为人的行为之性质认定则有不同看法。在笔者看来，上述论者并未准确地把握片面共犯的成立要件。具体分析如下：
片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。相对于全面共犯而言，片面共犯主观上具有的是片面的共同故意，而非全面的共同故意(即行为人之间对他们在联动、协作实施共同犯罪这一点并不存在相互认识)。“全面共同故意与片面共同故意之间并不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。或者说，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的内容上只有量的差异。而没有质的差别”。但不论是全面共犯抑或片面共犯，在客观上必须具有共同的犯罪行为。具体言之，在全面共犯的场合，共同的犯罪行为表现为行为人之间是在合意的基础上的相互协作，而在片面共犯的场合，则表现为具有单向合意的一方分担或者加担他人的犯罪行为，以促成他人的犯罪行为的完成。例如，甲欲杀丙，苦于找不到丙的下落，乙得知后假装是无意中透露丙的下落，使得甲顺利找到丙并实施杀人行为。但丙侥幸从甲的刀口下逃脱，乙又在丙逃跑必经的路上设置了路障，致使丙被甲追上杀死。这种情形下，甲虽对乙的暗中相助行为浑然不知，乙单方面主观上与甲共同实施犯罪的故意，而且客观上实施了杀人的帮助行为，因而应成立片面的帮助犯。又如，A得知B将要到C家抢劫，便事先将被害人C捆绑，B在不知实情的情况下，轻松取得财物。此种场合，A实际上基于单方面的抢劫的共同故意分担了B的实行行为，故而构成片面的共同正犯。在成立片面共犯的场合，片面共犯方对不知情的他方的犯罪行为却有清楚的认识，并且，正是在这种认识的基础上，单方面地将对他方的认识纳入到自己的犯罪故意中来，从而单方面地形成的共同故意；同时，在客观上基于这种片面的共同故意的支配而去分担、加担他方的实行行为，从而帮助、促成他人犯罪的实施和完成。根据责任主义的原理，对这种具有单向的共同犯罪的故意而分担、加担他人犯罪行为的一方即片面共犯方，应根据“部分实行、全部责任”的归责原理追究其的刑事责任，而对于在主观上与另一方不具有共同犯罪故意的不知情的一方，只能就其本人的行为进行归责，承担单独犯的刑事责任。
由上可得出结论，片面共犯的成立不僅要求行为人在主观上具有与他人共同实施犯罪的片面的共同犯罪的故意，在客观上还要求行为人实际实施了分担或者加担他人实行行为的客观事实。具体到以上事例。尽管乙在主观上确实具有与甲轮流强奸丙的故意，而且，事实上被害人受到的是两次强奸即所谓的“轮奸”的伤害效果，但由于乙并未分担或者加担甲实施的强奸实行行为，缺乏共同犯罪的成立在客观上要求有“共同的犯罪行为”这一要件，因而属于在同一时间或者近乎同一时间、同一地点对同一对象实施的同一犯罪，在性质上属于同时犯，而非共同犯罪。为此，对上述事例中的乙也应以强奸罪的基本犯追究刑事责任。
实际上，强奸罪的片面共犯和轮奸的片面共犯在实践中完全可能会发生。具体来说，强奸罪的片面共犯的成立以行为人基于与他人具有共同强奸的片面故意分担或者加担了他人的强奸实行行为为要件。同时，由于轮奸情节的特殊性，在成立片面强奸的基础上要构成轮奸，除要具备前述的条件之外，还要求行为人对同一被害人也实际实施了强奸行为。在此，试举例说明：甲、乙均与丙女有仇，一天，乙得知甲要去丙家强奸丙女，于是，事先跑到丙家将丙实施了麻醉，将其强奸。尔后，躲到丙家的另一间屋子里。等甲过来将丙女奸淫完毕之后，与甲一起逃出丙家。在这种情况下，乙在主观上具有与甲共同实施强奸的片面的共同故意，且在客观上不仅分担了甲的实行行为，并且乙本人也对同一被害人实际实施了强奸行为，因此乙应当成立轮奸。但对于甲来说，由于对乙分担其实行行为的事情并不知情，故而其与乙不具有共同强奸的故意，根据责任主义的原理，乙仅对其的行为单独承担责任，而不可能构成轮奸。
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