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摘要：卧底警察通过“同囚”与伪装犯罪嫌疑人之朋友的方式获取的犯罪嫌疑人陈述具有证据能力，而通过伪装成与犯罪嫌疑人具有特殊关系的人员获取的犯罪嫌疑人陈述则不具有证据能力；在卧底中通过监听的方式获取的犯罪嫌疑人陈述是否具有证据能力，视不同情况而定。
关键词：卧底警察；犯罪嫌疑人陈述；证据能力
中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1672-2663(2009)02-0103-04
一、卧底人员概念辨析
卧底侦查有广义与狭义之分，因之对卧底侦查中的卧底人员的界定亦有不同的观点。“卧底侦查指经过特别挑选的刑事侦查人员，以隐藏其原有身份的方式，打入或长期潜伏在所欲调查的犯罪组织或环境中，暗中收集犯罪的证据和情报，以对抗特别危险或侦查极度困难的犯罪的侦查方式。”“经特别挑选的刑事侦查人员，以隐藏其原有身份的方式，在一定时期内潜伏于所要调查的犯罪对象的组织或者环境中，在合乎法律规定的范围内，暗中搜集与犯罪活动有关的证据和情报，提供给刑事侦查机关，以对抗特别危险且侦查难度较高的犯罪的一种秘密侦查措施。”我国台湾地区林汉强法官认为：“卧底侦查的侦查方法，系由专门的侦查人员，透过改变、隐瞒身份之方式，以欺骗手段获得犯罪分子的信任，而在一定期限内潜伏于组织内部，收集犯罪组织的内幕资讯，或者从内部瓦解犯罪组织。”上述概念中的卧底人员只限于具有国家公务员身份的警察。与此相对。在刑事司法实践中还存在与专业的卧底警察相对应的普通卧底，普通卧底不具有公务员身份，一般受雇于侦查机关。由于普通卧底不同于警察卧底，其身份与所负担的义务有别于警察卧底，所以对其适用及其取证限制较卧底警察低。刑事诉讼法存在之根据与理由在于限制公权力之存在和运作范围、程序，从而保障公民的基本权利、自由不受公权力机关的非法侵害。卧底侦查的主动性会起到对本身具有自我膨胀、自我腐败的公权力以成几何形式增长的催化剂作用。因此卧底侦查行为应该受到法律的严厉限制。从应然的角度来讲，能够纳入到法律规制范围内的只有卧底警察形式。对于普通卧底应予取消。原因在于普通卧底的存在会带来诸多弊端。首先，有可能给卧底人员造成威胁或伤害。他们大多没有受到专业的训练，不具有与犯罪分子进行周旋的实力，一旦被犯罪分子发现，很容易对他们造成伤害。其次，容易出现虚假情报。普通卧底不受职责义务的约束，卧底的动力、原因可能在于立功、接受委托或者受到金钱利益的驱使，由此卧底人员很可能不计后果、不计情报真假而予以提供。最后，容易成为侦查机关滥用卧底的借口。卧底侦查由于本身的极大侵权性决定了必须遵守最后手段原则、严格比例原则、重大犯罪原则、司法控制原则等强有力的法律规制。因此，启动卧底侦查有相当的难度，运行中受到的阻碍较多。普通卧底所受法律规制程度较低的情况恰好“弥补”了上述卧底警察所受法律规制过严之不足，侦查机关很有可能采取以普通卧底来代替卧底警察，由此会带来一系列不良后果。综上，笔者认为卧底人员只应限于警察。
二、卧底侦查获取犯罪嫌疑人陈述之表现形式
司法实践中卧底侦查获取犯罪嫌疑人陈述的形式并没有一个统一固定的模式。但并不意味着卧底侦查获取犯罪嫌疑人陈述的形式就没有规律可循。就一般意义而言，卧底侦查表现为以下几种形式：
第一，同囚型。同囚型是指侦查人员伪装成囚犯。与犯罪嫌疑人同处一室，从中套取犯罪嫌疑人供述。包括以下两类：监禁型，只要有机会能与罪犯接触就可以认为属于同囚，而不限于必须关押在同一囚室内；非监禁型，是指受到有罪宣告但不予关押，在社会上服刑的情形，在此情况下，如果卧底警察以伪装成与服刑人员所判刑罚一样的或者类似的刑罚，以博得罪犯的认同，从而借机接触罪犯的也认为是同囚型。
第二，无间道型。是指卧底警察以虚假朋友之身份为掩护，获得犯罪嫌疑人的信任，从中获取犯罪嫌疑人的供述。此类卧底警察俗称“边缘人”。司法实践中卧底侦查多属于此类。具体到个案此种方式又有不同的表现形式，如：打人犯罪集团，成为“犯罪组织成员”；成为个别犯罪嫌疑人信任的人等。
第三，特殊关系型。是指卧底警察伪装成某特殊人士，利用犯罪嫌疑人对其特殊关系的信赖，而获得犯罪嫌疑人的供述。至于这里的特殊关系范围一般包括以下几类：亲属关系、医护关系、牧师忏悔者之间的关系、律师与当事人之间的关系等。
第四，秘密窃取型。是指卧底警察在侦查中通过秘密录音、记录或者身上装有窃听器等手段获得犯罪嫌疑人的陈述。此种情形又分为两类：一是卧底警察利用接触犯罪嫌疑人或者犯罪团伙的机会，在没有被他们发现本人存在的情况下实施的秘密录音、记录或者使用窃听器的手段秘密获取犯罪嫌疑人交流的内容；二是卧底警察在犯罪嫌疑人知悉其在场的情况下，使用窃听器或者秘密录音的形式获取犯罪嫌疑人的供述。严格来讲，第二种方式实际上能够涵盖上述三种方式，这是因其分类标准的不统一所致，为避免此种情况的出现，此处所指的秘密窃取型仅指第一种情形。
三、卧底侦查获取犯罪嫌疑人陈述之证据能力分析
根据上述分类，以下对各种卧底警察所获犯罪嫌疑人陈述之证据能力结合美国司法实践与国内实际情况作一具体分析。
第一，同囚型。
美国判例考察：
对于侦查人员伪装成囚犯获取的犯罪嫌疑人陈述是否具有证据能力，有不同的看法。持否定的观点理由在于其违反了“反对强迫性自证其罪权”的原则。在犯罪嫌疑人不知情、没有告知的情况下获取其陈述违反了“米兰达”规则。持肯定观点者认为，“米兰达宣告”是保证个人免于警方对其形成强迫陈述的无形压力，而忽略其宪法上的权利，即禁止“拘禁中讯问”。卧底警察与监禁中的犯罪嫌疑人开展对话时，虽然犯罪嫌疑人是受拘禁，而且卧底警察也的确是劝诱犯罪嫌疑人陈述犯罪经过，但犯罪嫌疑人并未受到卧底警察的强迫、挟持，其作出供述也并非因受拘禁，而是基于“牢友”关系。因此，犯罪嫌疑人的陈述是自愿的，可以采用。美国1990年Illinois v.Perkins案对此作了一个比较完整的交代。对于本案，事实审法院认为Parisi身为侦查人员，对受拘禁之Perkins讯问犯罪事实之前，未施以“米兰达警告”，侵害其不自证己罪之权利，故其供述应当予以排除。伊利诺伊州方面则认为，本案卧底警察并没有强迫Perkins供述，故没有违反其不自证己罪之权。此时不需要施以“米兰达警告”，而上诉到联邦最高法院。
美国联邦最高法院对此形成了正反两方意见。以Mar-shall大法官为代表的认为，“米兰达警告”是要求任何政府人员在取得犯罪嫌疑人供述之前，必须让犯罪嫌疑人知悉其在宪法上之权利。“米兰达警告”是一种程序保障，通过政府人员简要告知，犯罪嫌疑人能够本于自由意志对抗警察之外在拘束力，其基本权利才能获得保障。“米兰达警告”所 保障之利益，除不受警察之强制外，尚包括保障犯罪嫌疑人不受警察之欺诈。本案容许卧底警察例外于米兰达原则，将会造成宪法第五修正案条文之漏洞，且此漏洞将鼓励警方利用卧底方式，使不知行使宪法权利之被告蒙受不利，故不能允许此例外产生。但联邦最高法院认为，本案之卧底警察与受刑中的犯罪嫌疑人开展对话时，与米兰达原则处理之情形不同，虽然本案犯罪嫌疑人是受刑人，但卧底警探与犯罪嫌疑人本于“牢友”之关系交谈时，犯罪嫌疑人并没有处于受“警方掌控”之气氛。亦即犯罪嫌疑人并没有受到强迫、挟持，因此，犯罪嫌疑人之陈述为自愿性陈述，证据能力无任何障碍，得以采用。虽然此时Perkins是受拘禁，而且Parisi也的确是劝诱Perkins陈述其犯罪经过，但Perkins并非因为在受拘束的作用下而为供述。换言之，其之所以为供述，并非因为受拘禁而使然。笔者倾向于肯定性意见，就上述联邦最高法院之肯定性意见已具有相当的说服力。
国内分析：
具体到国内实际情况，卧底警察获取的犯罪嫌疑人供述具有证据能力的理由会更充分。首先，在我们国家并不存在类似“米兰达警告”规则，即在制定法上并没有明确地规定警察有预先告知的义务。虽然此种立法的先进与民主值得怀疑，但在现有的法律条件下，无疑法律不会为卧底警察获得犯罪嫌疑人供述在此方面设置障碍。其次，进一步而言，如果立法更进一步，规定必须有警察的预先告知义务，笔者认为在此情况下，卧底警察获取的犯罪嫌疑人陈述仍然可以作为证据来使用，具有证据能力。这是因为正如上文所言，预先告知义务的目的在于保障犯罪嫌疑人能够在一种不受强迫的氛围内自由地陈述。在同囚卧底侦查中，并不存在因羁押或者拘禁而使嫌疑人感到受强迫的氛围。如果说此时犯罪嫌疑人具有心理强制的感觉，应当认为这种心理强制的感觉并非来源于卧底人员的羁押，而是来自监狱的羁押。再次，由于犯罪嫌疑人并不知悉其牢友是侦查人员，从其主观心理来看，其牢友并不会对其产生任何心理强制，在这种情形下，卧底人员套出的犯罪嫌疑人陈述应当具有可采性。最后，有学者认为在上条理由中提到，犯罪嫌疑人主观上并不知道其牢友是卧底警察，因此卧底警察在获取犯罪嫌疑人陈述过程中使用的是欺骗的方法，根据我国刑事诉讼法及其相关司法解释的规定，采用欺骗的方法获取的言辞证据属于非法证据应该予以排除。但是此学者忘记了卧底侦查存在的一个前提条件，就总体而言，卧底侦查使用的方法就是欺骗，如果没有欺骗的存在，卧底侦查也就不会存在，这是在权衡控制犯罪与保障人权的基础上采取的侦查措施。因此，法律既然容许卧底侦查的存在，那么对于其同囚中采用欺骗的方式获取犯罪嫌疑人之陈述的法律容许性，也自然找到了法律根据。因此，卧底警察通过同囚欺骗的方式获取的犯罪嫌疑人陈述应该具有证据能力。
第二，无间道型。
美国判例考察：
卧底侦查中最频繁使用的方式就是此种类型。在美国判例中涉及此类诸多案例，但主要涉及以下问题：卧底警察与犯罪嫌疑人成为“朋友”后，在犯罪嫌疑人与自己及自己在场的情况下与他人的交谈中获得犯罪嫌疑人有罪的陈述是否违反宪法第五修正案的规定?美国联邦法院认为：犯罪嫌疑人与卧底警察的交谈完全是自愿的，卧底警察在场时犯罪嫌疑人与他人的交谈也完全是自愿的，强迫性自证其罪的一个必要条件是某种强制，在这里并不存在，因此没有违反美国联邦宪法第五修正案。卧底警察以虚假的朋友身份陪同犯罪嫌疑人会见律师，将其听到的犯罪嫌疑人与律师交谈的内容，作为犯罪嫌疑人犯罪的证据，是否侵犯了犯罪嫌疑人受律师协助的权利?美国联邦法院主张，“如果卧底警察在审前的律师——客户会见中在场，但其并未参与交流其所听到的犯罪嫌疑人与律师的对话，那么不会出现违反第六修正案的情形”，即并未妨碍犯罪嫌疑人受律师协助的权利。卧底警察混入犯罪集团将集团头目部署犯罪计划的言辞和其他相关证据在法庭上出示，是否违反了宪法正当法律程序规则?美国联邦法院认为：“宪法并没有规定可以使用卧底警察，但本案卧底警察的证词和其他相关证据，经过交叉询问的程序，其可信性已获得保障，所以法院采纳卧底警察提供的证据，并不会抵触正当法律程序原则。”上述美国在卧底警察获取犯罪嫌疑人陈述之判例中基本持肯定态度。原因虽然有大小不同，但原理基本相同。笔者对上述意见持赞同态度。
国内分析：
具体到国内情况，在我国没有建立起律师在场权、律师帮助权、警察告知义务的法律制度下，上述担心都是多余的，但由此我们并不能得出上述情形我们国家在今后也不存在。考虑到刑事诉讼中保障人权在全球发展的趋势，建立类似能够保障犯罪嫌疑人权利实现的制度已成为必然。但无论如何，上述情况下实施的卧底警察获取的犯罪嫌疑人陈述应该具有证据能力，原因如下：由于犯罪嫌疑人的错信朋友并不会导致自白任意性受到质疑。但是在这里需要注意一点的是，很多学者对此问题的论证就到此为止，认为犯罪嫌疑人的供述只要能够保证“任意性”即可，但是，根据英美的自白规则发展历程，自自在经历了“任意性”阶段之后，又有了更高级的旨在保障犯罪嫌疑人人权的“正当程序”。即如果犯罪嫌疑人的陈述是在没有“正当程序”的保障情况下获得的，即使能够证明这种“自白”是任意的，也不具有证据能力。因此，要想证明此种情况下取得的犯罪嫌疑人陈述具有证据能力，必须有理由证明没有违反“正当程序”。笔者认为卧底警察以“无间道”的方式获取的犯罪嫌疑人陈述没有违反正当程序，仍然具有证据能力，其理由在于这种正当程序是以侦查人员负有告知义务为存在条件的。在卧底侦查中，一般认为这种告知义务可以免除。这是由卧底侦查的“欺骗性”所决定的，也是为了保证侦查人员本身的生命安全需要，同时是权衡控制犯罪与保障人权的利益权衡结果的一种“公共安全例外”体现。
第三，特殊关系型。
美国判例考察：
即警察伪装成专业人士如医生、牧师、律师等，利用犯罪嫌疑人对其专业的信赖，而获得的犯罪嫌疑人陈述是否具有证据能力。对此问题我们先来考察美国的Leyra v.Denno案。本案初审以有罪论处，但美国联邦最高法院对此持反对态度，其理由如下：若将被告Leyra之自白是否处于“任意性”这一点暂不考虑的话，本案利用被告对医师之信赖，在他不知道与医师的对话可能成为不利于己之供述，在未受到任何告知之下取得其自白，其权利并未受到充分的保障。亦即，Leyra不知道他与医师的谈话会成为不利于己之供述，而此时并没有律师在场协助，与宪法之正当法律程序原则不符，因此撤销了原审判决。姑且不论本案中的卧底侦查属于普通卧底，就案件内容来看，卧底警察通过伪装成专业人士来获取犯罪嫌疑人陈述，司法实践中屡见不鲜。就本案而言，将普通卧底换成卧底警察并不影响我们对案件的分析。上述美国联邦最高法院的判决结果相比初审法院的判决结果更具有合理性，但其所持理由并不充分。对此情况下取得 犯罪嫌疑人陈述不具有证据能力，固然有警察在拘禁犯罪嫌疑人的情况下没有履行告知义务的原因，但否定犯罪嫌疑人陈述的证据能力还有一个重要理由，那就是不能以牺牲重大的社会关系为代价来实现控制犯罪的目的。社会期望通过保守秘密来促进某种社会关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。在Lisenbav.California案中就体现了这一点，美国最高法院认为：“若允许执法机关以违反社会良心之方法取得自白，无异于由执法机关自己破坏法律之基本价值，社会将沦为恐怖统治。”
国内分析：
通过伪装上述人员的方式进行卧底获得的犯罪嫌疑人的陈述，并不违反相应的法律规定。但不应该就此认为其陈述具有证据能力，其原因在于由于社会信任系统的缺乏，通过此种方式获取的犯罪嫌疑人的陈述的真实性较差，不能保证准确地查明案情。但是我们不能排除随着社会法治的发展，上述职业道德、职业纪律也会随之建立，那么如上述所言，卧底警察通过伪装专业人士的方式获取的犯罪嫌疑人的陈述不具有证据能力的原因就在于防止此种信任关系的破坏。还需要注意的是，卧底警察有可能利用亲属关系来进行卧底。家庭是组成整个社会的重要细胞，在社会中起着重要的作用，家庭关系的融洽与否会从根本上影响到我们的和谐社会的建立，因此鉴于维持亲属关系的重要性，一般而言，禁止卧底警察通过伪装犯罪嫌疑人亲属的方式获取其陈述。但是，在此，我们认为应该对这里的亲属做一合适的界定，根据刑事法与民法的规定，亲属关系的含义有所不同。民法规定的亲属含义要广于刑事法的规定，笔者认为从控制犯罪与保障社会关系利益平衡的角度来讲，不宜对亲属的范围作过大的理解，以刑事法的规定为宜，只包括近亲属。综上，如果卧底警察利用了特定的社会关系而这种社会关系又是维系人类社会存在、发展的极为重要关系例如亲属关系、医患关系等，则应当认定为超出了社会通念，超越了社会所容忍的最低限度，所以我们绝对不能容忍卧底警察以破坏社会安定的手段骗取犯罪嫌疑人的供述。即卧底警察通过伪装成专业人士的方式获取犯罪嫌疑人陈述，不具有证据能力。
第四，秘密窃取型。
美国判例考察：
卧底警察在侦查中通过秘密录音、记录或者身上装有窃听器等手段获得的犯罪嫌疑人陈述是否侵犯了犯罪嫌疑人的“隐私权”?美国联邦法院认为：“如果说一个没有配备电子装置的密探的行为和披露不会侵害被告宪法上对隐私权的合法预期，那么从与被告人交谈的密探处传送得到的同一对话而由该密探或其他人进行同期记录，也不会有这种侵害，被告与人交谈，也必然要承担这个人的可靠性的风险。”所以这种证据没有侵犯第四修正案保护的利益。所获取的犯罪嫌疑人陈述具有证据能力。在另外相关判例中，美国法院持以下观点：警察的先行违法行为如果经被告人同意、追认、默认等则可以“中断”，从而不排除违法侦查而获取的证据。美国法制称此为“违法污染状态中断的例外”。还有学者认为，如果依照正当程序要求，讯问被告人应当告知其沉默权、律师在场权以及不得强迫其供述，但卧底警探所获取被告之录音、传闻陈述并未遵守上述讯问义务，所以非经被告人对录音、传闻陈述之同意、追认，不得适用。
国内分析：
具体到我们国家而言，对于卧底警察通过秘密录音等手段获取的犯罪嫌疑人陈述，是否具有证据能力不能一概而论。卧底警察通过卧底的便利在犯罪嫌疑人不在场的情况下，通过秘密录音等手段获取犯罪嫌疑人之间的交流，实际上属于在卧底中使用监听手段的问题。对此有必要先对监听措施做一了解。从我国现行法律来看，并没有监听的成文法律规定。但司法实践中监听已经得到了较广泛的运用。卧底警察在卧底中使用秘密录音等方式获取犯罪嫌疑人的交流内容。实际上就是使用监听的方式。卧底警察使用监听的方式客观上会引起卧底侦查与监听的重合。那么在监听合法的情况下，是否卧底侦查通过监听的方式获取的犯罪嫌疑人陈述就具有证据能力呢?笔者认为不能一概而论，应具体问题具体分析。
首先，如果卧底警察监听的行为符合卧底侦查与监听的法律规定，则卧底警察秘密获取的犯罪嫌疑人陈述具有证据能力。原因很简单：上述情况下的卧底取证行为足以排除非法取证的可能，因此其获取的犯罪嫌疑人陈述具有证据能力。
其次，卧底警察的行为符合卧底侦查的法律规定，但违反监听的法律规定，则卧底警察秘密获取的犯罪嫌疑人的陈述不具有证据能力。因为犯罪嫌疑人对卧底警察所作的有罪陈述，是建立在其住所房间的保障基础上，是其不知道卧底警察这个人的存在而作出的陈述，而不是犯罪嫌疑人错误地相信“朋友”(卧底警察)将不会揭发其不法行为，卧底警察的监听行为侵害了犯罪嫌疑人的隐私权，因此其取得的犯罪嫌疑人陈述不具有证据能力。
再次，卧底警察的秘密取证行为符合监听的规定，但不符合卧底侦查的法律规定，则卧底警察秘密获取的犯罪嫌疑人的陈述不具有证据能力。
最后，卧底警察的秘密取证行为既不符合卧底侦查的法律规定，也不符合监听的法律规则，则其秘密获取的犯罪嫌疑人陈述不具有证据能力。
关键词：卧底警察；犯罪嫌疑人陈述；证据能力
中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1672-2663(2009)02-0103-04
一、卧底人员概念辨析
卧底侦查有广义与狭义之分，因之对卧底侦查中的卧底人员的界定亦有不同的观点。“卧底侦查指经过特别挑选的刑事侦查人员，以隐藏其原有身份的方式，打入或长期潜伏在所欲调查的犯罪组织或环境中，暗中收集犯罪的证据和情报，以对抗特别危险或侦查极度困难的犯罪的侦查方式。”“经特别挑选的刑事侦查人员，以隐藏其原有身份的方式，在一定时期内潜伏于所要调查的犯罪对象的组织或者环境中，在合乎法律规定的范围内，暗中搜集与犯罪活动有关的证据和情报，提供给刑事侦查机关，以对抗特别危险且侦查难度较高的犯罪的一种秘密侦查措施。”我国台湾地区林汉强法官认为：“卧底侦查的侦查方法，系由专门的侦查人员，透过改变、隐瞒身份之方式，以欺骗手段获得犯罪分子的信任，而在一定期限内潜伏于组织内部，收集犯罪组织的内幕资讯，或者从内部瓦解犯罪组织。”上述概念中的卧底人员只限于具有国家公务员身份的警察。与此相对。在刑事司法实践中还存在与专业的卧底警察相对应的普通卧底，普通卧底不具有公务员身份，一般受雇于侦查机关。由于普通卧底不同于警察卧底，其身份与所负担的义务有别于警察卧底，所以对其适用及其取证限制较卧底警察低。刑事诉讼法存在之根据与理由在于限制公权力之存在和运作范围、程序，从而保障公民的基本权利、自由不受公权力机关的非法侵害。卧底侦查的主动性会起到对本身具有自我膨胀、自我腐败的公权力以成几何形式增长的催化剂作用。因此卧底侦查行为应该受到法律的严厉限制。从应然的角度来讲，能够纳入到法律规制范围内的只有卧底警察形式。对于普通卧底应予取消。原因在于普通卧底的存在会带来诸多弊端。首先，有可能给卧底人员造成威胁或伤害。他们大多没有受到专业的训练，不具有与犯罪分子进行周旋的实力，一旦被犯罪分子发现，很容易对他们造成伤害。其次，容易出现虚假情报。普通卧底不受职责义务的约束，卧底的动力、原因可能在于立功、接受委托或者受到金钱利益的驱使，由此卧底人员很可能不计后果、不计情报真假而予以提供。最后，容易成为侦查机关滥用卧底的借口。卧底侦查由于本身的极大侵权性决定了必须遵守最后手段原则、严格比例原则、重大犯罪原则、司法控制原则等强有力的法律规制。因此，启动卧底侦查有相当的难度，运行中受到的阻碍较多。普通卧底所受法律规制程度较低的情况恰好“弥补”了上述卧底警察所受法律规制过严之不足，侦查机关很有可能采取以普通卧底来代替卧底警察，由此会带来一系列不良后果。综上，笔者认为卧底人员只应限于警察。
二、卧底侦查获取犯罪嫌疑人陈述之表现形式
司法实践中卧底侦查获取犯罪嫌疑人陈述的形式并没有一个统一固定的模式。但并不意味着卧底侦查获取犯罪嫌疑人陈述的形式就没有规律可循。就一般意义而言，卧底侦查表现为以下几种形式：
第一，同囚型。同囚型是指侦查人员伪装成囚犯。与犯罪嫌疑人同处一室，从中套取犯罪嫌疑人供述。包括以下两类：监禁型，只要有机会能与罪犯接触就可以认为属于同囚，而不限于必须关押在同一囚室内；非监禁型，是指受到有罪宣告但不予关押，在社会上服刑的情形，在此情况下，如果卧底警察以伪装成与服刑人员所判刑罚一样的或者类似的刑罚，以博得罪犯的认同，从而借机接触罪犯的也认为是同囚型。
第二，无间道型。是指卧底警察以虚假朋友之身份为掩护，获得犯罪嫌疑人的信任，从中获取犯罪嫌疑人的供述。此类卧底警察俗称“边缘人”。司法实践中卧底侦查多属于此类。具体到个案此种方式又有不同的表现形式，如：打人犯罪集团，成为“犯罪组织成员”；成为个别犯罪嫌疑人信任的人等。
第三，特殊关系型。是指卧底警察伪装成某特殊人士，利用犯罪嫌疑人对其特殊关系的信赖，而获得犯罪嫌疑人的供述。至于这里的特殊关系范围一般包括以下几类：亲属关系、医护关系、牧师忏悔者之间的关系、律师与当事人之间的关系等。
第四，秘密窃取型。是指卧底警察在侦查中通过秘密录音、记录或者身上装有窃听器等手段获得犯罪嫌疑人的陈述。此种情形又分为两类：一是卧底警察利用接触犯罪嫌疑人或者犯罪团伙的机会，在没有被他们发现本人存在的情况下实施的秘密录音、记录或者使用窃听器的手段秘密获取犯罪嫌疑人交流的内容；二是卧底警察在犯罪嫌疑人知悉其在场的情况下，使用窃听器或者秘密录音的形式获取犯罪嫌疑人的供述。严格来讲，第二种方式实际上能够涵盖上述三种方式，这是因其分类标准的不统一所致，为避免此种情况的出现，此处所指的秘密窃取型仅指第一种情形。
三、卧底侦查获取犯罪嫌疑人陈述之证据能力分析
根据上述分类，以下对各种卧底警察所获犯罪嫌疑人陈述之证据能力结合美国司法实践与国内实际情况作一具体分析。
第一，同囚型。
美国判例考察：
对于侦查人员伪装成囚犯获取的犯罪嫌疑人陈述是否具有证据能力，有不同的看法。持否定的观点理由在于其违反了“反对强迫性自证其罪权”的原则。在犯罪嫌疑人不知情、没有告知的情况下获取其陈述违反了“米兰达”规则。持肯定观点者认为，“米兰达宣告”是保证个人免于警方对其形成强迫陈述的无形压力，而忽略其宪法上的权利，即禁止“拘禁中讯问”。卧底警察与监禁中的犯罪嫌疑人开展对话时，虽然犯罪嫌疑人是受拘禁，而且卧底警察也的确是劝诱犯罪嫌疑人陈述犯罪经过，但犯罪嫌疑人并未受到卧底警察的强迫、挟持，其作出供述也并非因受拘禁，而是基于“牢友”关系。因此，犯罪嫌疑人的陈述是自愿的，可以采用。美国1990年Illinois v.Perkins案对此作了一个比较完整的交代。对于本案，事实审法院认为Parisi身为侦查人员，对受拘禁之Perkins讯问犯罪事实之前，未施以“米兰达警告”，侵害其不自证己罪之权利，故其供述应当予以排除。伊利诺伊州方面则认为，本案卧底警察并没有强迫Perkins供述，故没有违反其不自证己罪之权。此时不需要施以“米兰达警告”，而上诉到联邦最高法院。
美国联邦最高法院对此形成了正反两方意见。以Mar-shall大法官为代表的认为，“米兰达警告”是要求任何政府人员在取得犯罪嫌疑人供述之前，必须让犯罪嫌疑人知悉其在宪法上之权利。“米兰达警告”是一种程序保障，通过政府人员简要告知，犯罪嫌疑人能够本于自由意志对抗警察之外在拘束力，其基本权利才能获得保障。“米兰达警告”所 保障之利益，除不受警察之强制外，尚包括保障犯罪嫌疑人不受警察之欺诈。本案容许卧底警察例外于米兰达原则，将会造成宪法第五修正案条文之漏洞，且此漏洞将鼓励警方利用卧底方式，使不知行使宪法权利之被告蒙受不利，故不能允许此例外产生。但联邦最高法院认为，本案之卧底警察与受刑中的犯罪嫌疑人开展对话时，与米兰达原则处理之情形不同，虽然本案犯罪嫌疑人是受刑人，但卧底警探与犯罪嫌疑人本于“牢友”之关系交谈时，犯罪嫌疑人并没有处于受“警方掌控”之气氛。亦即犯罪嫌疑人并没有受到强迫、挟持，因此，犯罪嫌疑人之陈述为自愿性陈述，证据能力无任何障碍，得以采用。虽然此时Perkins是受拘禁，而且Parisi也的确是劝诱Perkins陈述其犯罪经过，但Perkins并非因为在受拘束的作用下而为供述。换言之，其之所以为供述，并非因为受拘禁而使然。笔者倾向于肯定性意见，就上述联邦最高法院之肯定性意见已具有相当的说服力。
国内分析：
具体到国内实际情况，卧底警察获取的犯罪嫌疑人供述具有证据能力的理由会更充分。首先，在我们国家并不存在类似“米兰达警告”规则，即在制定法上并没有明确地规定警察有预先告知的义务。虽然此种立法的先进与民主值得怀疑，但在现有的法律条件下，无疑法律不会为卧底警察获得犯罪嫌疑人供述在此方面设置障碍。其次，进一步而言，如果立法更进一步，规定必须有警察的预先告知义务，笔者认为在此情况下，卧底警察获取的犯罪嫌疑人陈述仍然可以作为证据来使用，具有证据能力。这是因为正如上文所言，预先告知义务的目的在于保障犯罪嫌疑人能够在一种不受强迫的氛围内自由地陈述。在同囚卧底侦查中，并不存在因羁押或者拘禁而使嫌疑人感到受强迫的氛围。如果说此时犯罪嫌疑人具有心理强制的感觉，应当认为这种心理强制的感觉并非来源于卧底人员的羁押，而是来自监狱的羁押。再次，由于犯罪嫌疑人并不知悉其牢友是侦查人员，从其主观心理来看，其牢友并不会对其产生任何心理强制，在这种情形下，卧底人员套出的犯罪嫌疑人陈述应当具有可采性。最后，有学者认为在上条理由中提到，犯罪嫌疑人主观上并不知道其牢友是卧底警察，因此卧底警察在获取犯罪嫌疑人陈述过程中使用的是欺骗的方法，根据我国刑事诉讼法及其相关司法解释的规定，采用欺骗的方法获取的言辞证据属于非法证据应该予以排除。但是此学者忘记了卧底侦查存在的一个前提条件，就总体而言，卧底侦查使用的方法就是欺骗，如果没有欺骗的存在，卧底侦查也就不会存在，这是在权衡控制犯罪与保障人权的基础上采取的侦查措施。因此，法律既然容许卧底侦查的存在，那么对于其同囚中采用欺骗的方式获取犯罪嫌疑人之陈述的法律容许性，也自然找到了法律根据。因此，卧底警察通过同囚欺骗的方式获取的犯罪嫌疑人陈述应该具有证据能力。
第二，无间道型。
美国判例考察：
卧底侦查中最频繁使用的方式就是此种类型。在美国判例中涉及此类诸多案例，但主要涉及以下问题：卧底警察与犯罪嫌疑人成为“朋友”后，在犯罪嫌疑人与自己及自己在场的情况下与他人的交谈中获得犯罪嫌疑人有罪的陈述是否违反宪法第五修正案的规定?美国联邦法院认为：犯罪嫌疑人与卧底警察的交谈完全是自愿的，卧底警察在场时犯罪嫌疑人与他人的交谈也完全是自愿的，强迫性自证其罪的一个必要条件是某种强制，在这里并不存在，因此没有违反美国联邦宪法第五修正案。卧底警察以虚假的朋友身份陪同犯罪嫌疑人会见律师，将其听到的犯罪嫌疑人与律师交谈的内容，作为犯罪嫌疑人犯罪的证据，是否侵犯了犯罪嫌疑人受律师协助的权利?美国联邦法院主张，“如果卧底警察在审前的律师——客户会见中在场，但其并未参与交流其所听到的犯罪嫌疑人与律师的对话，那么不会出现违反第六修正案的情形”，即并未妨碍犯罪嫌疑人受律师协助的权利。卧底警察混入犯罪集团将集团头目部署犯罪计划的言辞和其他相关证据在法庭上出示，是否违反了宪法正当法律程序规则?美国联邦法院认为：“宪法并没有规定可以使用卧底警察，但本案卧底警察的证词和其他相关证据，经过交叉询问的程序，其可信性已获得保障，所以法院采纳卧底警察提供的证据，并不会抵触正当法律程序原则。”上述美国在卧底警察获取犯罪嫌疑人陈述之判例中基本持肯定态度。原因虽然有大小不同，但原理基本相同。笔者对上述意见持赞同态度。
国内分析：
具体到国内情况，在我国没有建立起律师在场权、律师帮助权、警察告知义务的法律制度下，上述担心都是多余的，但由此我们并不能得出上述情形我们国家在今后也不存在。考虑到刑事诉讼中保障人权在全球发展的趋势，建立类似能够保障犯罪嫌疑人权利实现的制度已成为必然。但无论如何，上述情况下实施的卧底警察获取的犯罪嫌疑人陈述应该具有证据能力，原因如下：由于犯罪嫌疑人的错信朋友并不会导致自白任意性受到质疑。但是在这里需要注意一点的是，很多学者对此问题的论证就到此为止，认为犯罪嫌疑人的供述只要能够保证“任意性”即可，但是，根据英美的自白规则发展历程，自自在经历了“任意性”阶段之后，又有了更高级的旨在保障犯罪嫌疑人人权的“正当程序”。即如果犯罪嫌疑人的陈述是在没有“正当程序”的保障情况下获得的，即使能够证明这种“自白”是任意的，也不具有证据能力。因此，要想证明此种情况下取得的犯罪嫌疑人陈述具有证据能力，必须有理由证明没有违反“正当程序”。笔者认为卧底警察以“无间道”的方式获取的犯罪嫌疑人陈述没有违反正当程序，仍然具有证据能力，其理由在于这种正当程序是以侦查人员负有告知义务为存在条件的。在卧底侦查中，一般认为这种告知义务可以免除。这是由卧底侦查的“欺骗性”所决定的，也是为了保证侦查人员本身的生命安全需要，同时是权衡控制犯罪与保障人权的利益权衡结果的一种“公共安全例外”体现。
第三，特殊关系型。
美国判例考察：
即警察伪装成专业人士如医生、牧师、律师等，利用犯罪嫌疑人对其专业的信赖，而获得的犯罪嫌疑人陈述是否具有证据能力。对此问题我们先来考察美国的Leyra v.Denno案。本案初审以有罪论处，但美国联邦最高法院对此持反对态度，其理由如下：若将被告Leyra之自白是否处于“任意性”这一点暂不考虑的话，本案利用被告对医师之信赖，在他不知道与医师的对话可能成为不利于己之供述，在未受到任何告知之下取得其自白，其权利并未受到充分的保障。亦即，Leyra不知道他与医师的谈话会成为不利于己之供述，而此时并没有律师在场协助，与宪法之正当法律程序原则不符，因此撤销了原审判决。姑且不论本案中的卧底侦查属于普通卧底，就案件内容来看，卧底警察通过伪装成专业人士来获取犯罪嫌疑人陈述，司法实践中屡见不鲜。就本案而言，将普通卧底换成卧底警察并不影响我们对案件的分析。上述美国联邦最高法院的判决结果相比初审法院的判决结果更具有合理性，但其所持理由并不充分。对此情况下取得 犯罪嫌疑人陈述不具有证据能力，固然有警察在拘禁犯罪嫌疑人的情况下没有履行告知义务的原因，但否定犯罪嫌疑人陈述的证据能力还有一个重要理由，那就是不能以牺牲重大的社会关系为代价来实现控制犯罪的目的。社会期望通过保守秘密来促进某种社会关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。在Lisenbav.California案中就体现了这一点，美国最高法院认为：“若允许执法机关以违反社会良心之方法取得自白，无异于由执法机关自己破坏法律之基本价值，社会将沦为恐怖统治。”
国内分析：
通过伪装上述人员的方式进行卧底获得的犯罪嫌疑人的陈述，并不违反相应的法律规定。但不应该就此认为其陈述具有证据能力，其原因在于由于社会信任系统的缺乏，通过此种方式获取的犯罪嫌疑人的陈述的真实性较差，不能保证准确地查明案情。但是我们不能排除随着社会法治的发展，上述职业道德、职业纪律也会随之建立，那么如上述所言，卧底警察通过伪装专业人士的方式获取的犯罪嫌疑人的陈述不具有证据能力的原因就在于防止此种信任关系的破坏。还需要注意的是，卧底警察有可能利用亲属关系来进行卧底。家庭是组成整个社会的重要细胞，在社会中起着重要的作用，家庭关系的融洽与否会从根本上影响到我们的和谐社会的建立，因此鉴于维持亲属关系的重要性，一般而言，禁止卧底警察通过伪装犯罪嫌疑人亲属的方式获取其陈述。但是，在此，我们认为应该对这里的亲属做一合适的界定，根据刑事法与民法的规定，亲属关系的含义有所不同。民法规定的亲属含义要广于刑事法的规定，笔者认为从控制犯罪与保障社会关系利益平衡的角度来讲，不宜对亲属的范围作过大的理解，以刑事法的规定为宜，只包括近亲属。综上，如果卧底警察利用了特定的社会关系而这种社会关系又是维系人类社会存在、发展的极为重要关系例如亲属关系、医患关系等，则应当认定为超出了社会通念，超越了社会所容忍的最低限度，所以我们绝对不能容忍卧底警察以破坏社会安定的手段骗取犯罪嫌疑人的供述。即卧底警察通过伪装成专业人士的方式获取犯罪嫌疑人陈述，不具有证据能力。
第四，秘密窃取型。
美国判例考察：
卧底警察在侦查中通过秘密录音、记录或者身上装有窃听器等手段获得的犯罪嫌疑人陈述是否侵犯了犯罪嫌疑人的“隐私权”?美国联邦法院认为：“如果说一个没有配备电子装置的密探的行为和披露不会侵害被告宪法上对隐私权的合法预期，那么从与被告人交谈的密探处传送得到的同一对话而由该密探或其他人进行同期记录，也不会有这种侵害，被告与人交谈，也必然要承担这个人的可靠性的风险。”所以这种证据没有侵犯第四修正案保护的利益。所获取的犯罪嫌疑人陈述具有证据能力。在另外相关判例中，美国法院持以下观点：警察的先行违法行为如果经被告人同意、追认、默认等则可以“中断”，从而不排除违法侦查而获取的证据。美国法制称此为“违法污染状态中断的例外”。还有学者认为，如果依照正当程序要求，讯问被告人应当告知其沉默权、律师在场权以及不得强迫其供述，但卧底警探所获取被告之录音、传闻陈述并未遵守上述讯问义务，所以非经被告人对录音、传闻陈述之同意、追认，不得适用。
国内分析：
具体到我们国家而言，对于卧底警察通过秘密录音等手段获取的犯罪嫌疑人陈述，是否具有证据能力不能一概而论。卧底警察通过卧底的便利在犯罪嫌疑人不在场的情况下，通过秘密录音等手段获取犯罪嫌疑人之间的交流，实际上属于在卧底中使用监听手段的问题。对此有必要先对监听措施做一了解。从我国现行法律来看，并没有监听的成文法律规定。但司法实践中监听已经得到了较广泛的运用。卧底警察在卧底中使用秘密录音等方式获取犯罪嫌疑人的交流内容。实际上就是使用监听的方式。卧底警察使用监听的方式客观上会引起卧底侦查与监听的重合。那么在监听合法的情况下，是否卧底侦查通过监听的方式获取的犯罪嫌疑人陈述就具有证据能力呢?笔者认为不能一概而论，应具体问题具体分析。
首先，如果卧底警察监听的行为符合卧底侦查与监听的法律规定，则卧底警察秘密获取的犯罪嫌疑人陈述具有证据能力。原因很简单：上述情况下的卧底取证行为足以排除非法取证的可能，因此其获取的犯罪嫌疑人陈述具有证据能力。
其次，卧底警察的行为符合卧底侦查的法律规定，但违反监听的法律规定，则卧底警察秘密获取的犯罪嫌疑人的陈述不具有证据能力。因为犯罪嫌疑人对卧底警察所作的有罪陈述，是建立在其住所房间的保障基础上，是其不知道卧底警察这个人的存在而作出的陈述，而不是犯罪嫌疑人错误地相信“朋友”(卧底警察)将不会揭发其不法行为，卧底警察的监听行为侵害了犯罪嫌疑人的隐私权，因此其取得的犯罪嫌疑人陈述不具有证据能力。
再次，卧底警察的秘密取证行为符合监听的规定，但不符合卧底侦查的法律规定，则卧底警察秘密获取的犯罪嫌疑人的陈述不具有证据能力。
最后，卧底警察的秘密取证行为既不符合卧底侦查的法律规定，也不符合监听的法律规则，则其秘密获取的犯罪嫌疑人陈述不具有证据能力。