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摘 要 明确数字化行为的法律性质是判断图书馆在馆藏作品数字化中权利边界的前提。论文认为馆藏作品数字化是一种机械式复制而非著作权法意义上的翻译或者改编。图书馆既要精准适用、合理使用条款防范馆藏作品数字化的法律风险，更应积极推动立法完善，为图书馆数字资源建设、读者文化权保障与著作权人利益保护之间的平衡提供长效机制。
关键词 馆藏作品 数字化 法律性质 立法完善
分类号 D923.41;G250
DOI 10.16810/j.cnki.1672-514X.2020.11.004
The Legal Attribute and Legislative Perfection of Digitalization of Library Collections
Zheng JingRong， Chen Bo
Abstract To define the legal attribute of digitalization is the premise to judge the right boundary of library collection digitization. This paper holds that the digitization of library collection is a kind of mechanical reproduction rather than translation or adaptation in the sense of copyright law. Library should not only accurately apply the reasonable use terms to prevent the legal risks of the collection digitization， but also actively promote the improvement of the legislation， so as to provide a long-term mechanism for the balance among the library digital construction， the protection of readers’ cultural rights and the protection of copyright owners’ interests.
Keywords Library collection. Digitalization. Legal attribute. Legislative perfection.
數字技术的快速发展与普及为图书馆妥善保存传统馆藏文献与拓展读者服务等提供了更加有效的技术支持，也引发了关于数字化行为的法律性质以及“数字化后作品的性质与作品数字化权的归属”[1]等一系列问题的广泛讨论。作为公共文化设施，图书馆既要加强文化传承与传播职能，利用先进技术手段强化馆藏文献资源建设，也要尊重原作品著作权人的合法利益，这既需要厘清图书馆馆藏作品数字化的合法边界，防范数字化馆藏作品中的法律风险，更需要完善著作权立法，为促进图书馆数字资源建设、读者文化权与著作权人之间的利益平衡提供有效的制度保障。
1 图书馆馆藏作品数字化背景
“人类所拥有的资源信息在理论上都可以某种介质为载体转换为数字1和0的组合而传输，这一传输过程不仅可逆且不会失真”[2]，因此，随着信息技术的发展，纸质文献为便于人们阅读和收藏，都将离不开数字技术的广泛运用。所谓数字技术，“就是将作品或信息资源的传统表现形式转换成计算机能够识别的二进制编码数字的技术”[3]。数字技术产生以来，“信息可具有自己的二进制数字编码形式，成为可以利用计算机技术进行储存和加工的数据”[4]。作为大量文献资源和知识信息的保管者与传播者，图书馆与数字技术具有天然亲和性，必然是数字技术的应用者、支持者与受益者。
以纸张为代表的传统媒介容易受到存放环境的温湿度、光照、水患、火灾以及微生物等影响而发生变质乃至毁损，如何妥善保存传统纸质馆藏作品始终是图书馆建设中关注的焦点问题。同时，包括在线阅读、网络终端阅读、电子阅读器阅读、手机阅读以及IPAD阅读等在内的数字化阅读方式逐渐成为公众阅读的主流方式，图书馆虽然可以购买出版社的数字文献资源，但许多早期出版的传统纸质作品缺少数字化再版，“图书馆要想依靠网络传播馆藏纸质作品，就必须借助现代数字技术进行数字化复制以后，才能够让公众接触与阅读”[5]。在此背景下，将馆藏的传统作品进行数字化处理就成为图书馆为适应数字时代发展需要而采取的重要方式。
2 馆藏作品数字化行为的法律性质
运用数字技术将馆藏作品转化为数字作品，从技术角度来看，数字化的内涵比较简明，但从法律角度而言，问题的关键在于行使数字化权的主体如何界定，是作者、出版商还是图书馆？图书馆若要行使该项权利是否有法律依据以及要经过哪些法定程序？这就涉及到对馆藏作品数字化行为法律性质的界定。厘清馆藏作品数字化行为的法律性质是明确图书馆在数字化馆藏作品中权利义务的基础。
2.1 馆藏作品数字化的法律规定
我国《著作权法》《著作权法实施条例》对作品数字化没有作出界定。从法律渊源来看，最早对已有作品数字化行为作出界定的是国家版权局于1999年制定的《关于制作数字化制品的著作权规定》，该文件第二条指出“将已有作品制成数字化制品，都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条（一）所指的复制行为，即《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为”。作为著作权法的下位法，上述规定并不代表著作权法的态度与立场，况且该《规定》早已于2003年废止，其有关数字化的规定也没有被著作权法修正案所吸收。最高人民法院曾于2000年颁布《网络著作权司法解释》，规定“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式”，但该司法解释并没有对作品数字化形式的法律性质作出界定。 2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》规定“图书馆可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬”。该条例虽提到“以数字化形式复制的作品”，但无法由此推导出“数字化”就是复制这一结论。从法律的规范性而言，我国现行著作权法体系中仍缺少对已有作品数字化法律性质的明确规定。
2.2 学界对馆藏作品数字化观点评析
对馆藏作品数字化的法律性质，学界有不同观点，其中有代表性的是“翻译论”“复制论”“改编论”等[6]。持“翻译论”者认为，对已有作品数字化就是将人类语言翻译成机器语言，只不过传统翻译是由人工完成，而数字化的过程主要由机器完成，更为关键的是，数字化作品在内容信息等方面与原作品未必完全一致，会存在一定量的信息丢失，因此不能认定为简单的复制过程;持“复制论”者则认为数字化是一种新的复制技术，在内容上只是对原作品信息的简单复制，其中不存在任何创造性劳动，因此数字化作品只是原作品的数字式摹本而非新作品。还有少数学者持“改编论”的观点，主张现有作品的数字化实质是对该作品原有形式的一种改编[7]。与上述观点相应，学界关于数字化权的本质有“翻译权”“复制权”“改编权”等不同的主张。“翻译论”的观点是将传统作品数字化中的机器语音等同于人类语言，这与通常所理解的翻译概念并不相符。1991年世界知识产权组织《关于伯尔尼公约议定书的备忘录》第31条规定“翻译的概念过去和现在都针对实际语言即人类语言”，故，人类语言之间的相互表达是认定翻译行为的基本原则。更进一步讲，国内外著作权法中的翻译权其实是与翻译人在翻译过程中付出的创造性劳动息息相关的。人类语言之间虽然因有一定的对应性而可以相互沟通交流，但这种人类语言之间的转换绝非机器语言之间的一一对应关系，而是在熟悉两种语言符号及其所蕴含的文化内涵基础上的创造性转换。翻译首先要讲究“信”，即忠于原文，但这种忠于原文绝非仅仅是从一种语言中寻找另一种语言的替换语，而是“需要将原文的‘理’加以诠释，否则就不能把原文的深刻含义呈现出来”[8]。因此，翻译中有些内容需要直译，有些则需要意译，还有些甚至不需要翻译，这都体现在译者的创造性智力劳动中，正因如此，翻译可以有很多不同版本，因为它都体现了译者自身对原文的体悟和创造性加工，以及在此基础上形成的彰显译者智慧的成果。
至于“改编论”则要视具体情况而定，若只是将原作品转换为数字作品，仅仅是作品形式由传统表现方式（如纸质）转变为数字表现方式，在其中體现不出任何智力创造价值，那这样的行为就不能称之为改编。若是运用数字技术对原作品作了一定修改，使得原作品在内容或形式（如排版、封面设计）等方面发生了若干新的变化，那就是新的作品，改编者对于新增部分享有著作权。本文赞同将作品数字化界定为复制的观点，但认为对其中的法理逻辑还需要进一步阐发。
2.3 馆藏作品数字化是复制行为的法理逻辑
作品是人的智力劳动成果，原创性是作品受著作权保护的前提条件。已有作品的数字化改变的只是原作品的存在方式，比如从传统介质改变为以电子数据形式存在，而原作品的思想内容及其表达均未发生改变，这种存在方式的改变仍属于对原作品机械性的代码转换。显然，无论是基于英美法系的“额头出汗”理论，还是基于大陆法系的“创作高度”理论，已有作品数字化后形成的数字作品均不符合作品的原创性要求，而只能被视为是对原作品的复制。对此，“世界上多数国家在其著作权法中已经明确将数字化规定为复制行为”[9]。
3 图书馆馆藏作品数字化的法律风险
由于图书馆运用数字技术处理传统作品的方式不同、数字化后使用的目的不同，故存在着不同的侵权类型，应当具体分析。
有观点指出图书馆馆藏作品的数字化包括两种形式，第一种形式是将传统作品数字化后所形成的数字作品;第二种是直接应用数字技术所创作形成的数字作品，比如计算机软件等作品类型，前者称为数字化作品，后者称为数字式作品[10]。上述区分确有一定道理，但相对于直接运用数字技术创造的原创型数字作品而言，现有馆藏作品的数字化将关系到对该数字化行为如何认定、形成的数字作品的著作权属性及其权属界分等一系列复杂问题。本文集中于对现有馆藏作品的数字化行为进行法律分析。实践中，馆藏作品数字化的方式大体可分为三种：第一种是通过数字技术对原作品进行无差异化处理，将纸质等传统媒介上的文献信息丝毫不差地转换为数字形式并存储在计算机等终端上;第二种是对原作品的封面设计或内容进行适当修改而形成的数字作品;第三种是对原作品数字化加工产生的数字作品进行再加工而得到的新的数字作品，如对原作品数字化加工形成的数字作品进行汇编或者组建数据库。这三种情形对应的侵权类型不完全相同。
就馆藏作品数字化来讲，如果将其理解为复制，那么对现有作品的数字化权即复制权仍应归属于原著作权人。对图书馆而言，除非基于合理使用之需，若未经原著作权人同意不得对馆藏作品予以数字化，否则就存在侵犯权利人复制权的风险，如果图书馆在未经授权的情况下将数字化处理后的作品提供给读者借阅或从事馆际互借，还将有侵犯原著作权人信息网络传播权的法律风险。运用数字技术改编馆藏传统作品，应当经过原著作权人许可同意，否则涉嫌侵犯原著作权人的改编权。若图书馆是为了汇编的目的而数字化馆藏传统作品或作品片段，那么首先应征得原作品著作权人的同意，否则其数字化馆藏传统作品或作品片段的行为本身就不合法;若图书馆是基于“陈列或保存版本之需”数字化馆藏的传统作品，但之后又将这些数字作品进行汇编，那么其数字化行为并不构成侵权，但汇编行为仍构成侵权。
可见，即使将传统作品数字化界定为复制行为，但因传统作品数字化后形成的数字作品的使用目的不同，仍存在不同的著作权侵权风险，为此，图书馆在数字化馆藏作品时必须深刻理解并准确运用著作权法的合理使用条款，最大限度避免因数字化行为带来的法律风险。 4 图书馆馆藏作品数字化合法性边界
合理使用是防范图书馆数字化传统作品法律风险的重要路径，但法律法规对合理使用规定了严格的适用条件和适用范围，这些条件和范围构成图书馆数字化传统作品中合理使用的合法性边界，在该边界之内，图书馆对传统作品进行数字化的行为是安全的，超出边界之外的行为就存在较大的法律风险。
4.1 图书馆馆藏传统作品数字化中合理使用的法律依据
我国《著作权法》对图书馆合理使用作了原则性规定。该法第二十二条第（八）指出，图书馆“为陈列或者保持版本的需要”，可以“复制本馆收藏的作品”。依据上述条款，图书馆只要是为了“陈列或保存版本”之需要，可以对本馆收藏的作品进行复印、拓印、录音、录像等各种复制行为，若将数字化视为是复制行为，那完全可以基于上述需要对馆藏作品进行数字化处理。另外，国务院于2013年修订的《信息网络传播权保护条例》专门规定了图书馆在对本馆馆藏作品数字化处理中的合理使用情形，为图书馆以数字化方式复制馆藏作品提供了更为具体的法规指导。按照该条例第七条之规定，图书馆“可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益，当事人另有约定的除外”，同时还要求数字化复制的作品应当是“已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其储存格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品”。
4.2 图书馆数字化复制馆藏作品中合理使用的构成要件
根据上述法律规定，图书馆数字化复制馆藏作品中的合理使用应满足以下要件。
一是主体要件。无论是《著作权法》还是《信息网络传播权保护条例》都规定，图书馆基于合理使用目的可以对本馆馆藏作品进行复制。图书馆可以直接对本馆馆藏作品进行数字化复制，若技术手段不具备，也可以委托其它主体代为数字化复制，但需要明确的是这种代为复制的行为必须以该馆藏作品所属图书馆的名义进行，否则就超出合理使用的边界。
二是对象要件。必须满足三项要求：第一项要求，必须是本馆馆藏的作品，图书馆对于非本馆馆藏作品无权进行数字化复制。从权属关系来讲，馆藏作品应当是其所有权属于本图书馆，而非因租借等临时性放置在本馆的作品。第二项要求必须是本馆收藏的合法作品，对于非法作品无权进行数字化复制。第三项要求是原馆藏作品因“已经或者濒临损毁、丢失或者失窃，或其储存格式已经过时”等原因导致无法正常陈列或保存，这种情况下图书馆在履行盡职调查义务后发现该作品“在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买”时，才能对原馆藏作品进行数字化复制。
三是目的要件。图书馆数字化复制馆藏作品的目的只能是为了“陈列或者保存版本”之需，而不能出于其它目的数字化复制馆藏作品。
四是经济要件。公益性是图书馆的重要特征，也是著作权法赋予图书馆对其馆藏作品在一定范围内享有合理使用权利的重要因素，故此现行法律规定图书馆基于合理使用而数字化复制馆藏作品时，“不得直接或者间接获得经济利益”。当然，著作权毕竟是私权，意思自治是支撑私权运行的基本原则，正因如此，法律也规定了“当事人另有约定的除外”，也就是说如果图书馆与馆藏作品的著作权人经约定达成一致，也并非不能对数字化复制的作品获得经济利益，其中的关键在于原著作权人允许或不反对即可。
4.3 防范图书馆传统作品数字化中法律风险的建议
合理使用为图书馆数字化复制馆藏作品的合法性提供了安全屏障，但必须严格依据法律规定的条件确定好图书馆数字化复制馆藏作品的边界。实践中，有观点认为图书馆是公益性机构，只要不是出于盈利目的就可以免除相关法律责任，这其实是一个误解。公益性特征与合理使用之间没有直接关联，只要超出合理使用的边界，无论是否营利，也无论是否属于公益性机构，都要承担相应的著作权侵权责任。在“北京三面向版权代理有限公司等单位诉深圳图书馆等单位关于侵害作品信息网络传播权纠纷”一案中，二审法院的判决书就明确指出“侵犯作品信息网络传播权的构成不以营利为前提条件，公益性质也不是侵犯他人作品信息网络传播权的免责条件”[11]。就图书馆工作实践来讲，数字化复制本馆馆藏作品应依据上述四项构成要件规范、精准地行使合理使用条款，数字化后的作品应当用于“陈列或保存”之需，而面向读者提供相关数字借阅服务时，则应购买合法正版的数字资源或者取得原著作权人的书面同意。
5 完善图书馆馆藏作品数字化复制法律规定的立法建议
与国外立法不同，我国著作权法中并没有对数字化的法律性质进行界定，更没有明确将其作为复制行为。有观点认为，我国著作权法规定的复制行为包括“印刷、复印等”行为，其中的一个“等”字就包含了现实生活中其它相当于复制的行为。这种对著作权法条文做扩大解释以使数字化行为被涵摄在复制行为之内的作法不失为明智之举，但在因数字化行为发生法律纠纷时，这种学理解释并不具备当然的法律效力。如果著作权法对数字化行为的法律性质予以明确，那么不仅会减少一些争议，而且对于包括图书馆在内的法人组织在开展工作时会有更充分的指导性。为此，有学者提出可以借鉴“法国的默示许可制度”[12]“欧盟的延伸性版权集体管理制度”[13]等建议，这有一定的合理性，但笔者认为在著作权法中对图书馆数字化复制行为进行整体制度设计无疑更有必要。尤其是在我国著作权法第三次修订的关键时刻，若能将图书馆数字化复制提上立法议程将有重要现实意义，故提出以下立法修改建议。
一是建议在未来著作权立法中将数字化明确界定为一种复制行为。尽管在立法中不可能将复制的情形全部列举出来，但可以把已经被广泛应用且具有典型代表性的复制行为列举出来，以避免在法律适用中出现争议，进而降低知识传播中的交易成本。在数字时代，数字技术是最新型的复制手段，而数字化已经成为最为普遍的复制方式，在立法中明确数字化的法律性质无疑是十分必要的。 二是建议适当扩大图书馆对数字化作品合理使用的范围。首先，应当允许图书馆在馆舍区域内向本馆读者提供传统资源数字化作品的借阅服务。这样一方面可以充分实现作品的价值，，满足服务读者的需求，毕竟对知识信息而言，只有被他人学习和利用才能实现其价值;另一方面这也是国际社会比較普遍的作法与经验。其次，基于“陈列或保存版本”之目的，应当允许图书馆数字化非本馆馆藏作品。“陈列和保存版本”是图书馆承担文化传承功能的重要手段，但我国图书馆建设发展不均衡，特别是一些偏远地区图书馆的文献资源建设远远落后于发达地区图书馆，无法满足当地社会公众文献借阅和当地文化发展的需要。馆际之间进行数字资源互借或允许图书馆数字化非本馆文献资源对于实现我国图书馆资源建设均衡发展，尤其是推进发展水平较落后地区的图书馆建设必然能起到积极作用。当然，基于利益平衡原则，可以从每次提供服务的人数、设备等方面予以限制，以实现图书馆资源建设、读者文化权与著作权人之间的利益平衡。
三是建议免除图书馆在孤儿作品数字化复制中的经济负担。本次《著作权法》修订草案借鉴加拿大立法经验[14]，采取“强制许可+提存使用费”模式，允许使用者在查找孤儿作品权利人无果的前提下，可以在向国务院著作权行政管理部门提出申请并提存使用费后，以数字化形式使用孤儿作品，应该说，这是著作权立法的一大进步，对于促进孤儿作品的传播具有积极作用。但其对于使用主体不作区分的立法模式仍值得商榷。事实上，包括公共图书馆在内的公益性图书馆仍然是服务读者的最重要力量，免除公益性图书馆数字化复制孤儿作品的使用费对于促进社会文化发展具有更为重要的意义。
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郑敬蓉 西安财经学院图书馆副研究馆员。 陕西西安，710065。
陈 波 陕西省社科院政治与法律研究所副所长、副研究员。 陕西西安，710065。
（收稿日期：2020-06-29 编校：左静远，陈安琪）
关键词 馆藏作品 数字化 法律性质 立法完善
分类号 D923.41;G250
DOI 10.16810/j.cnki.1672-514X.2020.11.004
The Legal Attribute and Legislative Perfection of Digitalization of Library Collections
Zheng JingRong， Chen Bo
Abstract To define the legal attribute of digitalization is the premise to judge the right boundary of library collection digitization. This paper holds that the digitization of library collection is a kind of mechanical reproduction rather than translation or adaptation in the sense of copyright law. Library should not only accurately apply the reasonable use terms to prevent the legal risks of the collection digitization， but also actively promote the improvement of the legislation， so as to provide a long-term mechanism for the balance among the library digital construction， the protection of readers’ cultural rights and the protection of copyright owners’ interests.
Keywords Library collection. Digitalization. Legal attribute. Legislative perfection.
數字技术的快速发展与普及为图书馆妥善保存传统馆藏文献与拓展读者服务等提供了更加有效的技术支持，也引发了关于数字化行为的法律性质以及“数字化后作品的性质与作品数字化权的归属”[1]等一系列问题的广泛讨论。作为公共文化设施，图书馆既要加强文化传承与传播职能，利用先进技术手段强化馆藏文献资源建设，也要尊重原作品著作权人的合法利益，这既需要厘清图书馆馆藏作品数字化的合法边界，防范数字化馆藏作品中的法律风险，更需要完善著作权立法，为促进图书馆数字资源建设、读者文化权与著作权人之间的利益平衡提供有效的制度保障。
1 图书馆馆藏作品数字化背景
“人类所拥有的资源信息在理论上都可以某种介质为载体转换为数字1和0的组合而传输，这一传输过程不仅可逆且不会失真”[2]，因此，随着信息技术的发展，纸质文献为便于人们阅读和收藏，都将离不开数字技术的广泛运用。所谓数字技术，“就是将作品或信息资源的传统表现形式转换成计算机能够识别的二进制编码数字的技术”[3]。数字技术产生以来，“信息可具有自己的二进制数字编码形式，成为可以利用计算机技术进行储存和加工的数据”[4]。作为大量文献资源和知识信息的保管者与传播者，图书馆与数字技术具有天然亲和性，必然是数字技术的应用者、支持者与受益者。
以纸张为代表的传统媒介容易受到存放环境的温湿度、光照、水患、火灾以及微生物等影响而发生变质乃至毁损，如何妥善保存传统纸质馆藏作品始终是图书馆建设中关注的焦点问题。同时，包括在线阅读、网络终端阅读、电子阅读器阅读、手机阅读以及IPAD阅读等在内的数字化阅读方式逐渐成为公众阅读的主流方式，图书馆虽然可以购买出版社的数字文献资源，但许多早期出版的传统纸质作品缺少数字化再版，“图书馆要想依靠网络传播馆藏纸质作品，就必须借助现代数字技术进行数字化复制以后，才能够让公众接触与阅读”[5]。在此背景下，将馆藏的传统作品进行数字化处理就成为图书馆为适应数字时代发展需要而采取的重要方式。
2 馆藏作品数字化行为的法律性质
运用数字技术将馆藏作品转化为数字作品，从技术角度来看，数字化的内涵比较简明，但从法律角度而言，问题的关键在于行使数字化权的主体如何界定，是作者、出版商还是图书馆？图书馆若要行使该项权利是否有法律依据以及要经过哪些法定程序？这就涉及到对馆藏作品数字化行为法律性质的界定。厘清馆藏作品数字化行为的法律性质是明确图书馆在数字化馆藏作品中权利义务的基础。
2.1 馆藏作品数字化的法律规定
我国《著作权法》《著作权法实施条例》对作品数字化没有作出界定。从法律渊源来看，最早对已有作品数字化行为作出界定的是国家版权局于1999年制定的《关于制作数字化制品的著作权规定》，该文件第二条指出“将已有作品制成数字化制品，都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条（一）所指的复制行为，即《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为”。作为著作权法的下位法，上述规定并不代表著作权法的态度与立场，况且该《规定》早已于2003年废止，其有关数字化的规定也没有被著作权法修正案所吸收。最高人民法院曾于2000年颁布《网络著作权司法解释》，规定“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式”，但该司法解释并没有对作品数字化形式的法律性质作出界定。 2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》规定“图书馆可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬”。该条例虽提到“以数字化形式复制的作品”，但无法由此推导出“数字化”就是复制这一结论。从法律的规范性而言，我国现行著作权法体系中仍缺少对已有作品数字化法律性质的明确规定。
2.2 学界对馆藏作品数字化观点评析
对馆藏作品数字化的法律性质，学界有不同观点，其中有代表性的是“翻译论”“复制论”“改编论”等[6]。持“翻译论”者认为，对已有作品数字化就是将人类语言翻译成机器语言，只不过传统翻译是由人工完成，而数字化的过程主要由机器完成，更为关键的是，数字化作品在内容信息等方面与原作品未必完全一致，会存在一定量的信息丢失，因此不能认定为简单的复制过程;持“复制论”者则认为数字化是一种新的复制技术，在内容上只是对原作品信息的简单复制，其中不存在任何创造性劳动，因此数字化作品只是原作品的数字式摹本而非新作品。还有少数学者持“改编论”的观点，主张现有作品的数字化实质是对该作品原有形式的一种改编[7]。与上述观点相应，学界关于数字化权的本质有“翻译权”“复制权”“改编权”等不同的主张。“翻译论”的观点是将传统作品数字化中的机器语音等同于人类语言，这与通常所理解的翻译概念并不相符。1991年世界知识产权组织《关于伯尔尼公约议定书的备忘录》第31条规定“翻译的概念过去和现在都针对实际语言即人类语言”，故，人类语言之间的相互表达是认定翻译行为的基本原则。更进一步讲，国内外著作权法中的翻译权其实是与翻译人在翻译过程中付出的创造性劳动息息相关的。人类语言之间虽然因有一定的对应性而可以相互沟通交流，但这种人类语言之间的转换绝非机器语言之间的一一对应关系，而是在熟悉两种语言符号及其所蕴含的文化内涵基础上的创造性转换。翻译首先要讲究“信”，即忠于原文，但这种忠于原文绝非仅仅是从一种语言中寻找另一种语言的替换语，而是“需要将原文的‘理’加以诠释，否则就不能把原文的深刻含义呈现出来”[8]。因此，翻译中有些内容需要直译，有些则需要意译，还有些甚至不需要翻译，这都体现在译者的创造性智力劳动中，正因如此，翻译可以有很多不同版本，因为它都体现了译者自身对原文的体悟和创造性加工，以及在此基础上形成的彰显译者智慧的成果。
至于“改编论”则要视具体情况而定，若只是将原作品转换为数字作品，仅仅是作品形式由传统表现方式（如纸质）转变为数字表现方式，在其中體现不出任何智力创造价值，那这样的行为就不能称之为改编。若是运用数字技术对原作品作了一定修改，使得原作品在内容或形式（如排版、封面设计）等方面发生了若干新的变化，那就是新的作品，改编者对于新增部分享有著作权。本文赞同将作品数字化界定为复制的观点，但认为对其中的法理逻辑还需要进一步阐发。
2.3 馆藏作品数字化是复制行为的法理逻辑
作品是人的智力劳动成果，原创性是作品受著作权保护的前提条件。已有作品的数字化改变的只是原作品的存在方式，比如从传统介质改变为以电子数据形式存在，而原作品的思想内容及其表达均未发生改变，这种存在方式的改变仍属于对原作品机械性的代码转换。显然，无论是基于英美法系的“额头出汗”理论，还是基于大陆法系的“创作高度”理论，已有作品数字化后形成的数字作品均不符合作品的原创性要求，而只能被视为是对原作品的复制。对此，“世界上多数国家在其著作权法中已经明确将数字化规定为复制行为”[9]。
3 图书馆馆藏作品数字化的法律风险
由于图书馆运用数字技术处理传统作品的方式不同、数字化后使用的目的不同，故存在着不同的侵权类型，应当具体分析。
有观点指出图书馆馆藏作品的数字化包括两种形式，第一种形式是将传统作品数字化后所形成的数字作品;第二种是直接应用数字技术所创作形成的数字作品，比如计算机软件等作品类型，前者称为数字化作品，后者称为数字式作品[10]。上述区分确有一定道理，但相对于直接运用数字技术创造的原创型数字作品而言，现有馆藏作品的数字化将关系到对该数字化行为如何认定、形成的数字作品的著作权属性及其权属界分等一系列复杂问题。本文集中于对现有馆藏作品的数字化行为进行法律分析。实践中，馆藏作品数字化的方式大体可分为三种：第一种是通过数字技术对原作品进行无差异化处理，将纸质等传统媒介上的文献信息丝毫不差地转换为数字形式并存储在计算机等终端上;第二种是对原作品的封面设计或内容进行适当修改而形成的数字作品;第三种是对原作品数字化加工产生的数字作品进行再加工而得到的新的数字作品，如对原作品数字化加工形成的数字作品进行汇编或者组建数据库。这三种情形对应的侵权类型不完全相同。
就馆藏作品数字化来讲，如果将其理解为复制，那么对现有作品的数字化权即复制权仍应归属于原著作权人。对图书馆而言，除非基于合理使用之需，若未经原著作权人同意不得对馆藏作品予以数字化，否则就存在侵犯权利人复制权的风险，如果图书馆在未经授权的情况下将数字化处理后的作品提供给读者借阅或从事馆际互借，还将有侵犯原著作权人信息网络传播权的法律风险。运用数字技术改编馆藏传统作品，应当经过原著作权人许可同意，否则涉嫌侵犯原著作权人的改编权。若图书馆是为了汇编的目的而数字化馆藏传统作品或作品片段，那么首先应征得原作品著作权人的同意，否则其数字化馆藏传统作品或作品片段的行为本身就不合法;若图书馆是基于“陈列或保存版本之需”数字化馆藏的传统作品，但之后又将这些数字作品进行汇编，那么其数字化行为并不构成侵权，但汇编行为仍构成侵权。
可见，即使将传统作品数字化界定为复制行为，但因传统作品数字化后形成的数字作品的使用目的不同，仍存在不同的著作权侵权风险，为此，图书馆在数字化馆藏作品时必须深刻理解并准确运用著作权法的合理使用条款，最大限度避免因数字化行为带来的法律风险。 4 图书馆馆藏作品数字化合法性边界
合理使用是防范图书馆数字化传统作品法律风险的重要路径，但法律法规对合理使用规定了严格的适用条件和适用范围，这些条件和范围构成图书馆数字化传统作品中合理使用的合法性边界，在该边界之内，图书馆对传统作品进行数字化的行为是安全的，超出边界之外的行为就存在较大的法律风险。
4.1 图书馆馆藏传统作品数字化中合理使用的法律依据
我国《著作权法》对图书馆合理使用作了原则性规定。该法第二十二条第（八）指出，图书馆“为陈列或者保持版本的需要”，可以“复制本馆收藏的作品”。依据上述条款，图书馆只要是为了“陈列或保存版本”之需要，可以对本馆收藏的作品进行复印、拓印、录音、录像等各种复制行为，若将数字化视为是复制行为，那完全可以基于上述需要对馆藏作品进行数字化处理。另外，国务院于2013年修订的《信息网络传播权保护条例》专门规定了图书馆在对本馆馆藏作品数字化处理中的合理使用情形，为图书馆以数字化方式复制馆藏作品提供了更为具体的法规指导。按照该条例第七条之规定，图书馆“可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益，当事人另有约定的除外”，同时还要求数字化复制的作品应当是“已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其储存格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品”。
4.2 图书馆数字化复制馆藏作品中合理使用的构成要件
根据上述法律规定，图书馆数字化复制馆藏作品中的合理使用应满足以下要件。
一是主体要件。无论是《著作权法》还是《信息网络传播权保护条例》都规定，图书馆基于合理使用目的可以对本馆馆藏作品进行复制。图书馆可以直接对本馆馆藏作品进行数字化复制，若技术手段不具备，也可以委托其它主体代为数字化复制，但需要明确的是这种代为复制的行为必须以该馆藏作品所属图书馆的名义进行，否则就超出合理使用的边界。
二是对象要件。必须满足三项要求：第一项要求，必须是本馆馆藏的作品，图书馆对于非本馆馆藏作品无权进行数字化复制。从权属关系来讲，馆藏作品应当是其所有权属于本图书馆，而非因租借等临时性放置在本馆的作品。第二项要求必须是本馆收藏的合法作品，对于非法作品无权进行数字化复制。第三项要求是原馆藏作品因“已经或者濒临损毁、丢失或者失窃，或其储存格式已经过时”等原因导致无法正常陈列或保存，这种情况下图书馆在履行盡职调查义务后发现该作品“在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买”时，才能对原馆藏作品进行数字化复制。
三是目的要件。图书馆数字化复制馆藏作品的目的只能是为了“陈列或者保存版本”之需，而不能出于其它目的数字化复制馆藏作品。
四是经济要件。公益性是图书馆的重要特征，也是著作权法赋予图书馆对其馆藏作品在一定范围内享有合理使用权利的重要因素，故此现行法律规定图书馆基于合理使用而数字化复制馆藏作品时，“不得直接或者间接获得经济利益”。当然，著作权毕竟是私权，意思自治是支撑私权运行的基本原则，正因如此，法律也规定了“当事人另有约定的除外”，也就是说如果图书馆与馆藏作品的著作权人经约定达成一致，也并非不能对数字化复制的作品获得经济利益，其中的关键在于原著作权人允许或不反对即可。
4.3 防范图书馆传统作品数字化中法律风险的建议
合理使用为图书馆数字化复制馆藏作品的合法性提供了安全屏障，但必须严格依据法律规定的条件确定好图书馆数字化复制馆藏作品的边界。实践中，有观点认为图书馆是公益性机构，只要不是出于盈利目的就可以免除相关法律责任，这其实是一个误解。公益性特征与合理使用之间没有直接关联，只要超出合理使用的边界，无论是否营利，也无论是否属于公益性机构，都要承担相应的著作权侵权责任。在“北京三面向版权代理有限公司等单位诉深圳图书馆等单位关于侵害作品信息网络传播权纠纷”一案中，二审法院的判决书就明确指出“侵犯作品信息网络传播权的构成不以营利为前提条件，公益性质也不是侵犯他人作品信息网络传播权的免责条件”[11]。就图书馆工作实践来讲，数字化复制本馆馆藏作品应依据上述四项构成要件规范、精准地行使合理使用条款，数字化后的作品应当用于“陈列或保存”之需，而面向读者提供相关数字借阅服务时，则应购买合法正版的数字资源或者取得原著作权人的书面同意。
5 完善图书馆馆藏作品数字化复制法律规定的立法建议
与国外立法不同，我国著作权法中并没有对数字化的法律性质进行界定，更没有明确将其作为复制行为。有观点认为，我国著作权法规定的复制行为包括“印刷、复印等”行为，其中的一个“等”字就包含了现实生活中其它相当于复制的行为。这种对著作权法条文做扩大解释以使数字化行为被涵摄在复制行为之内的作法不失为明智之举，但在因数字化行为发生法律纠纷时，这种学理解释并不具备当然的法律效力。如果著作权法对数字化行为的法律性质予以明确，那么不仅会减少一些争议，而且对于包括图书馆在内的法人组织在开展工作时会有更充分的指导性。为此，有学者提出可以借鉴“法国的默示许可制度”[12]“欧盟的延伸性版权集体管理制度”[13]等建议，这有一定的合理性，但笔者认为在著作权法中对图书馆数字化复制行为进行整体制度设计无疑更有必要。尤其是在我国著作权法第三次修订的关键时刻，若能将图书馆数字化复制提上立法议程将有重要现实意义，故提出以下立法修改建议。
一是建议在未来著作权立法中将数字化明确界定为一种复制行为。尽管在立法中不可能将复制的情形全部列举出来，但可以把已经被广泛应用且具有典型代表性的复制行为列举出来，以避免在法律适用中出现争议，进而降低知识传播中的交易成本。在数字时代，数字技术是最新型的复制手段，而数字化已经成为最为普遍的复制方式，在立法中明确数字化的法律性质无疑是十分必要的。 二是建议适当扩大图书馆对数字化作品合理使用的范围。首先，应当允许图书馆在馆舍区域内向本馆读者提供传统资源数字化作品的借阅服务。这样一方面可以充分实现作品的价值，，满足服务读者的需求，毕竟对知识信息而言，只有被他人学习和利用才能实现其价值;另一方面这也是国际社会比較普遍的作法与经验。其次，基于“陈列或保存版本”之目的，应当允许图书馆数字化非本馆馆藏作品。“陈列和保存版本”是图书馆承担文化传承功能的重要手段，但我国图书馆建设发展不均衡，特别是一些偏远地区图书馆的文献资源建设远远落后于发达地区图书馆，无法满足当地社会公众文献借阅和当地文化发展的需要。馆际之间进行数字资源互借或允许图书馆数字化非本馆文献资源对于实现我国图书馆资源建设均衡发展，尤其是推进发展水平较落后地区的图书馆建设必然能起到积极作用。当然，基于利益平衡原则，可以从每次提供服务的人数、设备等方面予以限制，以实现图书馆资源建设、读者文化权与著作权人之间的利益平衡。
三是建议免除图书馆在孤儿作品数字化复制中的经济负担。本次《著作权法》修订草案借鉴加拿大立法经验[14]，采取“强制许可+提存使用费”模式，允许使用者在查找孤儿作品权利人无果的前提下，可以在向国务院著作权行政管理部门提出申请并提存使用费后，以数字化形式使用孤儿作品，应该说，这是著作权立法的一大进步，对于促进孤儿作品的传播具有积极作用。但其对于使用主体不作区分的立法模式仍值得商榷。事实上，包括公共图书馆在内的公益性图书馆仍然是服务读者的最重要力量，免除公益性图书馆数字化复制孤儿作品的使用费对于促进社会文化发展具有更为重要的意义。
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郑敬蓉 西安财经学院图书馆副研究馆员。 陕西西安，710065。
陈 波 陕西省社科院政治与法律研究所副所长、副研究员。 陕西西安，710065。
（收稿日期：2020-06-29 编校：左静远，陈安琪）