论文部分内容阅读
摘 要：有奖销售被目前的销售者普遍采用，作用日益增大。一方面它刺激了消费需求，但另一方面它也可能造成不公平的市场竞争，损害消费者合法权益，引起纠纷。本文通过介绍国外关于这方面的规定，希望我国可以从中汲取经验。
关键词：附赠式有奖销售；抽奖式有奖销售；申报；公证；第三方代理
1有奖销售行为的概念及分类
所谓的有奖销售，可以看作是经营者不仅为消费者提供商品或服务，还顺便赠与一定数量物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。可以分为两类：所有购买者的奖赏和部分购买者的奖赏。前者是指经营者“未卜先知”，具有可预见性，即在购买商品之前就已经知道自己能否获奖以及获奖数量之多少。后者购买者要用抽签摇号等方法来实现自己的获奖愿望，具有随机性。《关于抽奖式有奖销售认定及国家工商行政管理局对〈反不正当竞争法〉具体应用解释权问题的答复》（工商公字[1998A]第143号）中，国家工商局对此种行为做出了统一规定：即“抽签、摇号是典型的抽奖式有奖销售方式，但抽奖式有奖销售方式并不限于这些方式。在有奖销售中，凡以偶然性的方式决定参与人是否中奖的，均属于抽奖式有奖销售，而偶然性的方式是指具有不确定的方式，即是否中奖只是一种可能性，既可能中奖，也可能不中奖，是否中奖不能由参与人完全控制。”从上面规定可以看出，抽奖式有奖销售，其本质属性在于其偶然性。[1]
2发达国家对于有奖销售的法律规定
2.1美国
美国对此问题早有思索，为了弥补《谢尔曼法》的不足，1914年联邦贸易委员会并讨论通过了《联邦贸易委员会法案》和《克莱顿法》。《联邦贸易委员会法案》第五条：严禁任何欺诈商业行为和不公平行为。对于如何界定构成欺诈还是不公平，司法上认为：欺诈是指消费者被经营者利用，从而承担了更高的风险。[2]应该从以下几个方面对欺诈进行解读：①消费者有被经营者误导的倾向。②被误导的消费者有一定的數量③还要求造成一定后果。[3]司法上认为：不公平是指消费者由于经营者的误导，承担了经更大的风险。从以下几个方面对此理解：①消费者是否受到了侵害。②公共政策是否被违背。③社会公序良俗是否被遵守。美国市场秩序因此被维护。[2]
2.2法国
为了让市场经济有序运行，保护消费者的正常利益，就需要对有奖销售的赠品加以严格规范。《公平交易法》于1986年公布，严格限制了有奖销售行为。第29条规定：禁止附赠，但允许小额广告礼品。在市场交易中，严格限制赠品，不得以免费为由诱惑消费者，也不得以即期或定期行为给消费者以囎品。另外，为了让经营者对此有清晰地认识，法律对赠品也给了明确的界定，即卖给消费者的商品与有奖销售的商品不同，即视为不正当赠品。有此规定，消费者不在被经营者诱惑，但对小的广告用品采取放任态度。首先，计算广告产品的最高价格，要以主合同商品价格为基准。主要有以下两种情况：①主合同商品价格少于或等于五百法郎的，广告商品的最高上限为它的百分之七。②主合同商品价格高于五百法郎的，广告商品的最高上限不得超过三十法郎与规定价格百分之一之和。其次，为了便于消费者识别，赠品上要，样品上也要注明“免费样品不得出售”。总之，三百五十法郎是赠品加税款的最高上限。[3]
3完善有奖销售的法律责任
3.1附赠式有奖销售：赠品责任要明确
《合同法》第一百九十一条可以看出，原则上对有瑕疵的赠与财产，赠与人不用对受赠人承担责任，只在一种情况下赠与人才承担赔偿责任，即故意不告知瑕疵或保证无瑕疵。经营者在此钻了一个空子，因为对在附赠式有奖销售中的商业赠品的责任，我国法律并无规定，经营者逃避自己在不正当附赠式有奖销售中的赔偿责任，消费者利益不能得到很好保护。这个问题要引起重视，笔者建议，可以在《产品质量法》对此规定，对赠品的瑕疵或缺陷经营者也要承担严格的产品责任，这样就避免了一旦赠品出现问题，经营者可以拿《合同法》作为自己的挡箭牌。这样就使得消费者对赠品损害有了救济途径。[4]
3.2抽奖式有奖销售
在我国，目前的情况是，法律对经营者抽奖式有奖销售行为没有规定，由此导致这种行为泛滥成灾，破坏公平竞争环境。对此，笔者建议，有奖销售要通过法律加以规范，使得有奖销售行为符合法律规定。
第一，抽奖式有奖销售申报审核制度。经营者对抽奖销售中的奖品数量、奖品的价格、奖金总额、奖品等级要制定详细的清单，自动交给主管部门审核，主管部门认为不妨碍市场秩序后，经营者方可进行有奖销售活动。
第二是引入公证制度，公证机构通过公证活动可以帮助、指导公民、法人依法维护正常的民事、经济秩序、解决经济、民事活动中遇到的法律问题。预防纠纷、减少诉讼、保护国家利益和公民、法人的合法权益不受到侵害，促进经济稳定和社会安定团结。如果有了对抽奖式有奖销售行为的公证制度，不正当有奖销售行为少了，由此产生的纠纷也就相应的减少。
第三是建立第三方代理制度，要建立第三方機构，负责抽奖活动的全部，包括发放奖品。由于第三方机构与经营者无利害关系，可以最大限度保证规范运行。同时法律法规还要对第三方机构加以指引，使其步入规范化轨道，以有效减少不正当有奖销售引起的纠纷，消费者权益得到有效保障。[5]
综上所述，通过法律法规对附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售行为严格加以规范，这就使得这一行为在促进市场经济发展，保障消费者合法权益方面发挥积极作用。
参考文献：
[1]江平，《中华人民共和国合同法精解》，北京：中国政法大学出版社，1999；
[2][美]DrewFudenberg，[法]JeanTrole.GameTheory[M]，北京：中国人民大学出版社，2002，10；
[3]法国民法典[M]，李浩培译，北京：商务印书馆，1979；
[4]甘国超，附赠式有奖销售立法问题的思考，广西大学法律硕士学位论文，2013；
[5]杨南钦，抽奖式有奖销售行为的法律规制研究，中南大学法律硕士学位论文，2011
作者简介：
袁国旗，2015级延边大学法学院法律硕士（非法学）。
关键词：附赠式有奖销售；抽奖式有奖销售；申报；公证；第三方代理
1有奖销售行为的概念及分类
所谓的有奖销售，可以看作是经营者不仅为消费者提供商品或服务，还顺便赠与一定数量物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。可以分为两类：所有购买者的奖赏和部分购买者的奖赏。前者是指经营者“未卜先知”，具有可预见性，即在购买商品之前就已经知道自己能否获奖以及获奖数量之多少。后者购买者要用抽签摇号等方法来实现自己的获奖愿望，具有随机性。《关于抽奖式有奖销售认定及国家工商行政管理局对〈反不正当竞争法〉具体应用解释权问题的答复》（工商公字[1998A]第143号）中，国家工商局对此种行为做出了统一规定：即“抽签、摇号是典型的抽奖式有奖销售方式，但抽奖式有奖销售方式并不限于这些方式。在有奖销售中，凡以偶然性的方式决定参与人是否中奖的，均属于抽奖式有奖销售，而偶然性的方式是指具有不确定的方式，即是否中奖只是一种可能性，既可能中奖，也可能不中奖，是否中奖不能由参与人完全控制。”从上面规定可以看出，抽奖式有奖销售，其本质属性在于其偶然性。[1]
2发达国家对于有奖销售的法律规定
2.1美国
美国对此问题早有思索，为了弥补《谢尔曼法》的不足，1914年联邦贸易委员会并讨论通过了《联邦贸易委员会法案》和《克莱顿法》。《联邦贸易委员会法案》第五条：严禁任何欺诈商业行为和不公平行为。对于如何界定构成欺诈还是不公平，司法上认为：欺诈是指消费者被经营者利用，从而承担了更高的风险。[2]应该从以下几个方面对欺诈进行解读：①消费者有被经营者误导的倾向。②被误导的消费者有一定的數量③还要求造成一定后果。[3]司法上认为：不公平是指消费者由于经营者的误导，承担了经更大的风险。从以下几个方面对此理解：①消费者是否受到了侵害。②公共政策是否被违背。③社会公序良俗是否被遵守。美国市场秩序因此被维护。[2]
2.2法国
为了让市场经济有序运行，保护消费者的正常利益，就需要对有奖销售的赠品加以严格规范。《公平交易法》于1986年公布，严格限制了有奖销售行为。第29条规定：禁止附赠，但允许小额广告礼品。在市场交易中，严格限制赠品，不得以免费为由诱惑消费者，也不得以即期或定期行为给消费者以囎品。另外，为了让经营者对此有清晰地认识，法律对赠品也给了明确的界定，即卖给消费者的商品与有奖销售的商品不同，即视为不正当赠品。有此规定，消费者不在被经营者诱惑，但对小的广告用品采取放任态度。首先，计算广告产品的最高价格，要以主合同商品价格为基准。主要有以下两种情况：①主合同商品价格少于或等于五百法郎的，广告商品的最高上限为它的百分之七。②主合同商品价格高于五百法郎的，广告商品的最高上限不得超过三十法郎与规定价格百分之一之和。其次，为了便于消费者识别，赠品上要，样品上也要注明“免费样品不得出售”。总之，三百五十法郎是赠品加税款的最高上限。[3]
3完善有奖销售的法律责任
3.1附赠式有奖销售：赠品责任要明确
《合同法》第一百九十一条可以看出，原则上对有瑕疵的赠与财产，赠与人不用对受赠人承担责任，只在一种情况下赠与人才承担赔偿责任，即故意不告知瑕疵或保证无瑕疵。经营者在此钻了一个空子，因为对在附赠式有奖销售中的商业赠品的责任，我国法律并无规定，经营者逃避自己在不正当附赠式有奖销售中的赔偿责任，消费者利益不能得到很好保护。这个问题要引起重视，笔者建议，可以在《产品质量法》对此规定，对赠品的瑕疵或缺陷经营者也要承担严格的产品责任，这样就避免了一旦赠品出现问题，经营者可以拿《合同法》作为自己的挡箭牌。这样就使得消费者对赠品损害有了救济途径。[4]
3.2抽奖式有奖销售
在我国，目前的情况是，法律对经营者抽奖式有奖销售行为没有规定，由此导致这种行为泛滥成灾，破坏公平竞争环境。对此，笔者建议，有奖销售要通过法律加以规范，使得有奖销售行为符合法律规定。
第一，抽奖式有奖销售申报审核制度。经营者对抽奖销售中的奖品数量、奖品的价格、奖金总额、奖品等级要制定详细的清单，自动交给主管部门审核，主管部门认为不妨碍市场秩序后，经营者方可进行有奖销售活动。
第二是引入公证制度，公证机构通过公证活动可以帮助、指导公民、法人依法维护正常的民事、经济秩序、解决经济、民事活动中遇到的法律问题。预防纠纷、减少诉讼、保护国家利益和公民、法人的合法权益不受到侵害，促进经济稳定和社会安定团结。如果有了对抽奖式有奖销售行为的公证制度，不正当有奖销售行为少了，由此产生的纠纷也就相应的减少。
第三是建立第三方代理制度，要建立第三方機构，负责抽奖活动的全部，包括发放奖品。由于第三方机构与经营者无利害关系，可以最大限度保证规范运行。同时法律法规还要对第三方机构加以指引，使其步入规范化轨道，以有效减少不正当有奖销售引起的纠纷，消费者权益得到有效保障。[5]
综上所述，通过法律法规对附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售行为严格加以规范，这就使得这一行为在促进市场经济发展，保障消费者合法权益方面发挥积极作用。
参考文献：
[1]江平，《中华人民共和国合同法精解》，北京：中国政法大学出版社，1999；
[2][美]DrewFudenberg，[法]JeanTrole.GameTheory[M]，北京：中国人民大学出版社，2002，10；
[3]法国民法典[M]，李浩培译，北京：商务印书馆，1979；
[4]甘国超，附赠式有奖销售立法问题的思考，广西大学法律硕士学位论文，2013；
[5]杨南钦，抽奖式有奖销售行为的法律规制研究，中南大学法律硕士学位论文，2011
作者简介：
袁国旗，2015级延边大学法学院法律硕士（非法学）。