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【内容摘要】就私主体参与社会保障任务而言，宁波市“居家养老服务”实践为其提供了可行性基础，基于宪法和行政法的法秩序解释为其提供了正当性基础。参与社会保障任务的私主体可以发挥出突破政府原有供给类目、提供多元化服务、不受专业知识的限制、迅速反映民众需求的角色功能。为了保障受给付人的合法权益，亦应当对私主体参与社会保障任务进行法律控制。
【关 键 词】私主体参与社会保障任务 宁波市“居家养老服务” 角色功能 法律控制
一、问题的提出
在理论上，“福利权”、“福利国家”以及“行政法的任务”等词语越来越受到学者们的关注。但在现实中，社会保障制度却并没有像学说一样表现出蓬勃发展的局面，即使在一些被公认是“福利完善”的欧洲国家甚至北欧瑞典等国家，其福利制度仍弊病迭出。我国作为处在社会主义初级阶段的发展中国家，自然也在为福利与社会安全制度如何构建劳神不已。一些地方政府开始在社会保障体系中进行社会管理手段的创新。其中，宁波市便试行了“居家养老服务”模式——鼓励私主体参与到养老保障的行政任务中来，如海曙区人民政府就曾出台政策，试行为高龄、独居的困难老人购买居家养老服务。
从功利主义立场上看，宁波市这种“居家养老服务”举措在客观上能有效化解政府在社会保障工作上的难题，其局部实践的成效都为私主体参与社会保障任务在我国的广泛运用提供了可行性基础。然而，这并不能简单地成为论证私主体可以参与承担社会保障任务本身具有正当性的唯一依据。在很多人的观念中，行政任务是专属于国家的职能，即使社会保障这种给付行政任务也必须由公权力机关亲自行使，私主体仍不得染指。职是之故，本文拟在理论层面对私主体参与社会保障任务是否具有正当性进行法律分析，刻画私主体参与社保的角色功能变化，并试图为私主体参与的界限进行法律控制，以期为我国未来社会保障领域行政任务变革的顺利推进提供一定的智力支持。
二、私主体参与社会保障任务的正当性分析
（一）私主体参与社会保障任务的宪法基础
我国宪法第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”在字面上来解释，该条文明确了“国家”有制定养老保障制度的义务，并肯定了退休人员有从“国家”与“社会”获得保障的权利。可见，“国家”扮演得是养老保障制度的设计者的角色，而养老保障工作的具体任务则由“国家”和“社会”共同实施、保障。此时，我们可以得出一个推论——养老保障义务并不具有公权力烙印，其在宪法上不排斥私主体的接触。该推论在学理上也可以得到印证，有关行政任务民营化的合宪性讨论往往只要达成“宪法并未明文禁止或要求民营化”即可，行政任务是否民营化不必在宪法上上升为基本原则，而由立法者根据社会的整体发展情形进行裁量。
我国宪法第2条第1款规定了，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”又在第3款规定了，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”两相结合，我们可以推知：首先，法律应当对人民参与国家、经济、文化、社会事务管理的内容进行规定，这种规定可以是具体的，也可以是概括抽象的。其次，人民可以通过各种途径和形式参与到国家、经济、文化、社会事务的管理中去，这种参与方式可以是公法途径，也可以是私法途径。再次，所谓人民，既可以是作为单独个体存在的公民，也可以是由一定数目公民形成的组织体。第四，公民参与管理的范畴包括国家、经济、文化、社会事务，社会保障事务显然包含在其中。故可以说，私主体（无论是公民个人，抑或组织群体）均可以在宪法第44条概括授权的规定下，合法参与社会保障事务，即私主体参与社会保障任务具有宪法基础。
（二）私主体参与社会保障任务的行政法基础
基于依法治国原则的基本要求，政府作出行政行为的方式应当在法律上具有容许性，即在行政机关为达成一定行政目的或任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点的行为，作为控制行政活动适法范围或界限时的审查单元，以达成行政机关进行适法性控制的目的。事实上，“民主原则并不自始禁止行政任务民营化，其追究的只是行政任务的民营化是否有法律依据，并接受主管机关的监督。只要该要件具备，就无违反民主原则的问题。”在我国转型、社会保障行政发展的过程中，除去类似宪法第44条“国家与社会”的表述，在行政法上还有着大量允许私主体承担社会保障任务的法律规范。如《老年人权益保障法》第24条规定：“鼓励公民或者组织与老年人签订抚养协议或者其他扶助协议。”第33条又规定：“国家鼓励、扶持社会组织或者个人兴办老年福利院、敬老院、老年公寓、老年康疗中心和老年文化体育活动场所等设施。”这在规范上给私主体参与社会保障任务提供了制度空间，至于私主体以何种方式参与社会保障服务（包括参与的广度和深度）则由政府在行政管理活动中自行裁量。
以宁波市“居家养老服务”为例，其允许私主体参与养老保障行政的模式主要有三种：第一种是“政府主导模式”，即政府在社会保障领域中，既是主要的经费提供者，又是实际服务的提供者。政府以租税系统来提供资金，并以政府人力来提供服务。在这种情况下，私主体仅能就政府尚未介入的领域提供服务，生存空间较为狭窄。第二种模式是“私主体主导模式”，该模式采用完全市场化运营，此时，私主体既是经费提供者，同时亦为服务提供者，而政府几乎完全不介入社会保障领域，仅通过民政、物价等行政部门的批准（即行政许可），并对它们进行一般性的监督。第三种模式是“合作模式”，政府认为社会保障是己身自认，但如果亲力提供服务，则会发生诸如效率不佳、反映速度慢等问题，因此寻求第三方私主体合作，由政府出资委托、私主体代为提供实际服务，是一种计划性的分工合作模式，如海曙区即是如此。这种多路径实现国家社会保障任务的实践模式，在政策上也尋得到支持。如在《国务院办公厅转发全国老龄委办公室和发展改革委等部门关于加快发展养老服务业意见的通知》中就有规定，“积极支持以公建民营、民办公助、政府补贴、购买服务等多种方式兴办养老服务业，鼓励社会资金以独资、合资、合作、联营、参股等方式兴办养老服务业。”所以，从行政法上来说，亦应准许私主体介入社会保障领域，以实现福利国家之任务的达就。 三、私主体参与社会保障任务的角色功能与法律控制
（一）私主体参与社会保障任务的角色功能
首先，政府原有供给类目的突破。政府供给的服务倾向于均一性及普遍性原则，对于需求差异较大、政府独力供给下无法有效满足的服务，需依赖多元的第三方私主体提供；因此，私主体发挥了服务提供者的功能角色。其次，服务的多元化。当政府面临多元冲突的社会问题，且无法个别加以因应时，其所留下无法满足的需求空缺，则会选择交由第三方私主体来加以填补；因此，私主体发挥服务的前瞻者的角色功能。再次，突破政府在许多专业知识的限制。政府往往易受到本位主义的思考与影响，使其所搜集的资讯不足或有所偏误；但如前所述，第三方私主体可以扮演福利服务的前瞻者与创新者，或改革与倡导者的角色功能。第四，政府规模庞大，难以迅速并直接反映民众的需求，但第三方私主体则能代替或者协助政府满足民众需求，使政府更具服务提供者的角色功能。如宁波海曙区政府“政府购买居家养老服务”中，日托中心和老年民间组织满足了大部分行动方便老人的需求；“81890”求助熱线和“一键通”电话机解决了独居老人的紧急救助问题；居家养老照护院解决了少数老人临时全天候护理的问题；企业和个人认购服务解决了上述老人1小时服务时间不够的问题；个人购买服务满足了有购买能力的老人的需求。
综上所述，第三方私主体俨然已成为政府在社会保障领域中的重要伙伴角色。其中研究发现，与政府有所互动的私主体多将其角色功能定位在“服务提供者”上，此种角色定位一方面意指该私主体是代替政府作为社会保障任务中财政支出的执行者，另一方面也意味着政府藉由该私主体的力量，成为扩大公民社会福利需求的政府。而原本仅具有政策倡导功能的第三方私主体，在与政府合作后，其扮演的角色功能亦逐渐增加中，除了有改革倡导者的角色功能外，同时也发挥了服务提供者的角色功能。
（二）私主体参与社会保障任务的法律控制
第一，在完善立法的基础上，对之进行法律依据层面上的控制。就目前私主体参与社会保障任务的实践来说，其虽然具有宪法和行政法上的正当性基础，但在操作上却可以采取各种不同的路径，仅宁波就有三种实践模式。那么，私主体参与社会保障任务是否要严格恪守法律保留原则而必须有明确的法规范依据呢？笔者认为，宪法第2条第1款中“依照法律规定”不应做无限扩张解释，而应当在统一制定关于私主体参与社会保障任务的立法的基础上，明确其权利和义务，从而从法律依据的层面上规范其行为。
第二，为了确保社会保障任务的有效实现，可以适当引入对第三方私主体参与到社会保障领域的评估遴选机制。之所以私主体参与社会保障任务可能会更有利于实现福利国家之任务，是因为专业化后的私主体在服务类别、专业程度等方面都可以超越行政手段的单一性，故在私主体进入社会保障领域之前可以效仿房地产价格评估机构的评估遴选机制，对其也进行评估和遴选，从而去芜存菁，并更好地实现管制目标。
第三，为了避免受给付人的合法权益受到损害，还可以考虑引入预防性诉讼机制。由于社会保障中受给付人的特殊性，一旦参与社会保障任务的私主体对受给付人的权益造成损害，就很可能难以修复或弥补。所以，在现有的行政诉讼制度与国家赔偿制度之外，再建立一种有限的旨在“防患于未然”的预防性行政诉讼救济机制并非全然没有必要。
参考文献：
[1]章剑生.福利权、福利国家与现代行政法任务的变迁[J].行政法学研究，2009（3）.
[2]赖恒盈.行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析[M].台湾元照出版公司，2003年版，第53页。
[3]当代公法新论（中册）[M].台湾元照出版社，2002年，第582页.
【关 键 词】私主体参与社会保障任务 宁波市“居家养老服务” 角色功能 法律控制
一、问题的提出
在理论上，“福利权”、“福利国家”以及“行政法的任务”等词语越来越受到学者们的关注。但在现实中，社会保障制度却并没有像学说一样表现出蓬勃发展的局面，即使在一些被公认是“福利完善”的欧洲国家甚至北欧瑞典等国家，其福利制度仍弊病迭出。我国作为处在社会主义初级阶段的发展中国家，自然也在为福利与社会安全制度如何构建劳神不已。一些地方政府开始在社会保障体系中进行社会管理手段的创新。其中，宁波市便试行了“居家养老服务”模式——鼓励私主体参与到养老保障的行政任务中来，如海曙区人民政府就曾出台政策，试行为高龄、独居的困难老人购买居家养老服务。
从功利主义立场上看，宁波市这种“居家养老服务”举措在客观上能有效化解政府在社会保障工作上的难题，其局部实践的成效都为私主体参与社会保障任务在我国的广泛运用提供了可行性基础。然而，这并不能简单地成为论证私主体可以参与承担社会保障任务本身具有正当性的唯一依据。在很多人的观念中，行政任务是专属于国家的职能，即使社会保障这种给付行政任务也必须由公权力机关亲自行使，私主体仍不得染指。职是之故，本文拟在理论层面对私主体参与社会保障任务是否具有正当性进行法律分析，刻画私主体参与社保的角色功能变化，并试图为私主体参与的界限进行法律控制，以期为我国未来社会保障领域行政任务变革的顺利推进提供一定的智力支持。
二、私主体参与社会保障任务的正当性分析
（一）私主体参与社会保障任务的宪法基础
我国宪法第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”在字面上来解释，该条文明确了“国家”有制定养老保障制度的义务，并肯定了退休人员有从“国家”与“社会”获得保障的权利。可见，“国家”扮演得是养老保障制度的设计者的角色，而养老保障工作的具体任务则由“国家”和“社会”共同实施、保障。此时，我们可以得出一个推论——养老保障义务并不具有公权力烙印，其在宪法上不排斥私主体的接触。该推论在学理上也可以得到印证，有关行政任务民营化的合宪性讨论往往只要达成“宪法并未明文禁止或要求民营化”即可，行政任务是否民营化不必在宪法上上升为基本原则，而由立法者根据社会的整体发展情形进行裁量。
我国宪法第2条第1款规定了，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”又在第3款规定了，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”两相结合，我们可以推知：首先，法律应当对人民参与国家、经济、文化、社会事务管理的内容进行规定，这种规定可以是具体的，也可以是概括抽象的。其次，人民可以通过各种途径和形式参与到国家、经济、文化、社会事务的管理中去，这种参与方式可以是公法途径，也可以是私法途径。再次，所谓人民，既可以是作为单独个体存在的公民，也可以是由一定数目公民形成的组织体。第四，公民参与管理的范畴包括国家、经济、文化、社会事务，社会保障事务显然包含在其中。故可以说，私主体（无论是公民个人，抑或组织群体）均可以在宪法第44条概括授权的规定下，合法参与社会保障事务，即私主体参与社会保障任务具有宪法基础。
（二）私主体参与社会保障任务的行政法基础
基于依法治国原则的基本要求，政府作出行政行为的方式应当在法律上具有容许性，即在行政机关为达成一定行政目的或任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点的行为，作为控制行政活动适法范围或界限时的审查单元，以达成行政机关进行适法性控制的目的。事实上，“民主原则并不自始禁止行政任务民营化，其追究的只是行政任务的民营化是否有法律依据，并接受主管机关的监督。只要该要件具备，就无违反民主原则的问题。”在我国转型、社会保障行政发展的过程中，除去类似宪法第44条“国家与社会”的表述，在行政法上还有着大量允许私主体承担社会保障任务的法律规范。如《老年人权益保障法》第24条规定：“鼓励公民或者组织与老年人签订抚养协议或者其他扶助协议。”第33条又规定：“国家鼓励、扶持社会组织或者个人兴办老年福利院、敬老院、老年公寓、老年康疗中心和老年文化体育活动场所等设施。”这在规范上给私主体参与社会保障任务提供了制度空间，至于私主体以何种方式参与社会保障服务（包括参与的广度和深度）则由政府在行政管理活动中自行裁量。
以宁波市“居家养老服务”为例，其允许私主体参与养老保障行政的模式主要有三种：第一种是“政府主导模式”，即政府在社会保障领域中，既是主要的经费提供者，又是实际服务的提供者。政府以租税系统来提供资金，并以政府人力来提供服务。在这种情况下，私主体仅能就政府尚未介入的领域提供服务，生存空间较为狭窄。第二种模式是“私主体主导模式”，该模式采用完全市场化运营，此时，私主体既是经费提供者，同时亦为服务提供者，而政府几乎完全不介入社会保障领域，仅通过民政、物价等行政部门的批准（即行政许可），并对它们进行一般性的监督。第三种模式是“合作模式”，政府认为社会保障是己身自认，但如果亲力提供服务，则会发生诸如效率不佳、反映速度慢等问题，因此寻求第三方私主体合作，由政府出资委托、私主体代为提供实际服务，是一种计划性的分工合作模式，如海曙区即是如此。这种多路径实现国家社会保障任务的实践模式，在政策上也尋得到支持。如在《国务院办公厅转发全国老龄委办公室和发展改革委等部门关于加快发展养老服务业意见的通知》中就有规定，“积极支持以公建民营、民办公助、政府补贴、购买服务等多种方式兴办养老服务业，鼓励社会资金以独资、合资、合作、联营、参股等方式兴办养老服务业。”所以，从行政法上来说，亦应准许私主体介入社会保障领域，以实现福利国家之任务的达就。 三、私主体参与社会保障任务的角色功能与法律控制
（一）私主体参与社会保障任务的角色功能
首先，政府原有供给类目的突破。政府供给的服务倾向于均一性及普遍性原则，对于需求差异较大、政府独力供给下无法有效满足的服务，需依赖多元的第三方私主体提供；因此，私主体发挥了服务提供者的功能角色。其次，服务的多元化。当政府面临多元冲突的社会问题，且无法个别加以因应时，其所留下无法满足的需求空缺，则会选择交由第三方私主体来加以填补；因此，私主体发挥服务的前瞻者的角色功能。再次，突破政府在许多专业知识的限制。政府往往易受到本位主义的思考与影响，使其所搜集的资讯不足或有所偏误；但如前所述，第三方私主体可以扮演福利服务的前瞻者与创新者，或改革与倡导者的角色功能。第四，政府规模庞大，难以迅速并直接反映民众的需求，但第三方私主体则能代替或者协助政府满足民众需求，使政府更具服务提供者的角色功能。如宁波海曙区政府“政府购买居家养老服务”中，日托中心和老年民间组织满足了大部分行动方便老人的需求；“81890”求助熱线和“一键通”电话机解决了独居老人的紧急救助问题；居家养老照护院解决了少数老人临时全天候护理的问题；企业和个人认购服务解决了上述老人1小时服务时间不够的问题；个人购买服务满足了有购买能力的老人的需求。
综上所述，第三方私主体俨然已成为政府在社会保障领域中的重要伙伴角色。其中研究发现，与政府有所互动的私主体多将其角色功能定位在“服务提供者”上，此种角色定位一方面意指该私主体是代替政府作为社会保障任务中财政支出的执行者，另一方面也意味着政府藉由该私主体的力量，成为扩大公民社会福利需求的政府。而原本仅具有政策倡导功能的第三方私主体，在与政府合作后，其扮演的角色功能亦逐渐增加中，除了有改革倡导者的角色功能外，同时也发挥了服务提供者的角色功能。
（二）私主体参与社会保障任务的法律控制
第一，在完善立法的基础上，对之进行法律依据层面上的控制。就目前私主体参与社会保障任务的实践来说，其虽然具有宪法和行政法上的正当性基础，但在操作上却可以采取各种不同的路径，仅宁波就有三种实践模式。那么，私主体参与社会保障任务是否要严格恪守法律保留原则而必须有明确的法规范依据呢？笔者认为，宪法第2条第1款中“依照法律规定”不应做无限扩张解释，而应当在统一制定关于私主体参与社会保障任务的立法的基础上，明确其权利和义务，从而从法律依据的层面上规范其行为。
第二，为了确保社会保障任务的有效实现，可以适当引入对第三方私主体参与到社会保障领域的评估遴选机制。之所以私主体参与社会保障任务可能会更有利于实现福利国家之任务，是因为专业化后的私主体在服务类别、专业程度等方面都可以超越行政手段的单一性，故在私主体进入社会保障领域之前可以效仿房地产价格评估机构的评估遴选机制，对其也进行评估和遴选，从而去芜存菁，并更好地实现管制目标。
第三，为了避免受给付人的合法权益受到损害，还可以考虑引入预防性诉讼机制。由于社会保障中受给付人的特殊性，一旦参与社会保障任务的私主体对受给付人的权益造成损害，就很可能难以修复或弥补。所以，在现有的行政诉讼制度与国家赔偿制度之外，再建立一种有限的旨在“防患于未然”的预防性行政诉讼救济机制并非全然没有必要。
参考文献：
[1]章剑生.福利权、福利国家与现代行政法任务的变迁[J].行政法学研究，2009（3）.
[2]赖恒盈.行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析[M].台湾元照出版公司，2003年版，第53页。
[3]当代公法新论（中册）[M].台湾元照出版社，2002年，第582页.