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【摘 要】申报自贸试验区，进行自贸试验区建设，自贸试验区的管理机构是个大问题，应当在职权法定原则的基础上，确定解决思路。根据该原则，中国自贸试验区管理机构应当是具备完全的行政主体地位，其职权在内容上具有自身的质的规定性，通过设定与流转两种方式。应当从组织法与行为法二分的角度看待中国自贸试验区管委会职权运行过程中的变更、消灭和权限冲突等问题。
【关键词】自贸试验区;管理委员会;职权法定
引言
不论是申报自贸试验区，制定自贸试验区建设总体方案，还是进行自贸试验区建设，其中自贸试验区的管理机构是个大问题，应当职权法定原则的基础上，确定自贸试验区管理委员会的法律地位、职权的内容、来源与运行问题。
1.中国自贸试验区管理委员会的法律地位
各类管委会的法律地位，在我国仅有规章、地方性法规和规范性文件的规定，大多采用派出机构的模式。对于这一界定，学者争议很大，综合来看应当将其界定为公务法人。
1.1有关管理委员会法律地位的相关规定
如何界定自贸试验区管委会的法律地位？在我国，很难找到宪法、法律和行政法规层面的依据，仅有规章、地方性法规以及其他规范性文件的规定，即不做规定或则会将管委会界定为法定机构外，一般界定为派出机构。部委规章或者地方政府规章，严格来说并不是中国自贸试验区管委员会法律地位正当的依据。管委会在权力的设置和運行过程中的其他问题部分也是由于法律地位不明确所导致的，所以目前解决各类管委会法律地位的法律只有各省、自治区、直辖市和较大的市的地方性法规。
归纳起来，有些地方性法规将管委会界定为所在地市人民政府的派出机构，根据地方性法规的授权在特定的范围内行使行政职权，管理特定开发开放区域内特定事务;或者是不对管委会的性质进行明确规定，仅指出管理委员会的职权来源是根据法律由地方人民政府授权，从而回避了自贸试验区管委会的法律地位问题。
1.2公务法人说——界定中国自贸试验区管委会法律地位的适当逻辑
对于现行法律法规的有关界定，相关学者开展了持续研究和激烈争论，认为现有规定不能准确反映自贸试验区的实际运行情况，不能反映中国经济社会发展和国际竞争新的形势，难以解释自贸试验区管委会在运行中存在的各种问题，所以分别提出了派出机关说、公务法人说和私人行政主体说。派出机关说可以解释自贸试验区管委会的相关职能机构对外开展活动并承担相应责任的问题，职权范围的扩张性问题，以及同一级地方政府间的同质化问题。公务法人说可以解决自贸试验区管委会权力运行中的不稳定性、被动性、和公共服务提供主体的多样性等问题。企业化运行管理的管委会，虽然不是准行政机关，但是政府为了实现一定任务设立的行使行政职权、采用市场化企业化管理机制、管理处理特定开发开放区域的特定事务的组织，是对行政主体传统理论的补充。私人行政主体说，将私人、企业等私主体也纳入到行政主体的范围。总体来说，公务法人说相对比较合理，兼具派出机关说、私人行政说之优势要素，同时对现有的行政主体理论格局进行适当扩张。
2.中国自贸试验区管委会职权的来源与内容
中国自贸试验区管委会职权的来源实际上是一个行政授权委托问题，然而行政法学界对这一问题的理解相对比较杂乱。根据权力来源主体，可以将自贸试验区管委会的职权内容分为三层结构，只是这种权力结构具有不同于一般政府职权的特殊性。
2.1中国自贸试验区管委会职权的来源——以自贸区审批制度改革为例
自贸试验区管委会的来源问题实际上是一个行政授权委托的问题。行政授权委托理论都深深受到民法学授权委托理论的影响。现实是行政法中授权委托理论和实践杂乱无章，两者之间的“交叉感染”又加剧了问题的复杂性。行政法学者很多开始反思，也提出过很多有见地的解决理论，但是真正意义上的解决办法，还是应该正本清源，在弄清楚民法学上授权委托的关系以及其变化发展的历史以后，对我国行政法学授权委托理论进行改造，恰当定位两者的关系。如此，自贸试验区管委的职权流转和作为职权流转表现形式的自贸试验区行政审批制度改革中的改革权限，以及改革依据问题就可以迎刃而解。
自贸试验区审批制度改革情况，我们展开过调研。首先是法律依据困惑，各地对行政审批制度改革的积极性很高，也提出了削减审批事项的数量目标，但是却苦于法律依据缺乏，所以进退两难。即便解决了法律依据的问题，随之而来的是更为棘手的问题——审批事项的下放到底如何定性。权力下放简政放权是通过授权的方式，还是委托的方式进行，还存在诸多疑问。这里的授权和委托现在只能作行政法实践意义上的解读，因为现在理论上还没有大的突破。目前，中央的做法是通过制定暂停实施相关法律的授权决定进行改革，这个是法律授权。现实是，国务院自我规定由其负责统一清理由中央设定地方实施的行政审批事项，这就是说今后所有的中央设定地方实施行政审批的改革由中央来负责，地方政府无权改革。涉及到国务院及其部门设立的审批由国务院及其部门进行修改和废止，涉及到需要修改相关法律的，由国务院提请全国人大常委会修改法律后再统一实施。对于中央设定地方实施行政审批事项，地方政府已经完成改革的，以后要根据上级政府和立法机构的要求进行相应调整，正在进行的应当停止，但是可以上报建议和意见。涉及到地方政府及其组织部门设定的审批，由其按照相关立法和行政程序进行修改或者废止;需要修改地方性法规的由地方人民政府参照国务院的做法，提请修改地方性法规。
2.2中国自贸试验区管委会职权内容的三层结构及其特殊性
自由贸易试验区的管委会职权的内容按照来源包括三层结构，中央国家机关为支持自贸试验区管理机构的工作，也会单独制定或者牵头协调相关部门共同制定部门规章，对自贸试验区管理机构，根据经济社会发展的需要进行授权。在自贸试验区所在的省级国家机关，也会赋予其重大改革措施和解决发展中重要问题的自主权。自贸试验区根据所在地的市级国家机关授权行使所在地市级国家机关根据法律法规所授予的经济社会发展职权。 自由贸易试验区管委会职权具有特殊性，不少地方将其界定为上海市人民政府的派出机构，单从自贸试验区的职权内容来说，其具有综合性，所作出的行为具有法律效力，已经不派出机构这种由政府设立而且只能由其设立的单一功能职权有限的组织法理所能够解释。这一问题需要认真处理。适当时候中央进行立法，赋予其公务法人或者法定机构地位，即可解决这一问题。中央政府和地方政府可以根据经济社会发展的需要，实行不同于一般的行政管理体制和经济管理体制，设立专门机构，将专业性、技术性强的事项交由其进行管理，该机构可以是社会组织，也可以是企业或者私人。
3.中国自贸试验区管委会职权的运行
自贸试验区管委会职权的运行，包括变更和权限冲突解决，都应应当符合职权法定原则，符合组织法和行为法的相关规定，但是其他规范性文件的规定因为有国家强制力的认可和保障，同样应予遵循。
3.1职权运行的组织法依据及其排他性
按照职权法定原则，自贸试验区管委会职权的运行不仅要有行为法依据，还有组织法依据。但是，我国的宪法和地方组织法都没有规定自贸试验区管委会这一类组织形式，也就是在这个意义上有学者建议修改我国的宪法和组织法，将管委会这一种组织形式法定化。修改法律成本高昂，况且是修改宪法。从宪法和组织法的规定来说，我国的地方政府可以新设调整其组成部门以及组成部门的职权，可以在必要的时候设立派出机关和派出机构，地方政府领导所属行政区划内的所有行政事务或者公共事务的处理。综合来看，地方政府在必要的时候，可以在自己所属的部分把职权授权给专门设立的组织来行使，这是符合组织法和宪法的立法宗旨的，可以通过法律授权或解释的途径解决。
在我国，管委会职权的运行是不是一定要有法律依据？也就说除了表现为法律、法规、规章之外的规范性文件可不可以作为职权运行的依据？这是一个法律效力问题。笔者认为行政规范、行政决定，都是职权的运行表现形式，其作出的其他规范性文件虽然不是法律的表现形式，但是背后所体现的是国家的强制力，也是由国家强制力保障实施的，是有法律效力的，相对人和行政机关都应当以尊重和遵守。
3.2中国自贸试验区管委会职权的变更
更具自贸试验区职权内容的重要性，可将其划分为非实质性变更和实质性变，分别适用不同的制度。实质性的职权变更与自贸试验区管委会职权的来源类似，应当将实质性变更和自贸试验区的设立适用统一的程序和标准。至于非实质性变更，仅仅指的是职权主体不变的情况下，对职权内容和客体做出的非要素性变更，包括扩区、设立分区、名称的变化等。将来自贸试验区以及可能继续批准设立的自贸试验区，可以考虑统一由国家进行管理，由国务院设立专门的机构进行管理，消除设立运行管理等过程中的杂乱无章现象。非实质性变更由自贸园区管理机构审核和批准，设置简易的程序和宽松的标准。最后自贸试验区变更以后的职权，对将来发生法律效力，除非对公共利益和相对人有利的，不溯及既往。
3.3自贸试验区管委会的权限争议及其解决
国际自由贸易园区立法实践对权限争议及其解决机制，都规定了相应的处理程序。该程序是审查和批准程序，也是权限争议在自贸试验区系统内的程序性安排，特别是对于自贸试验区管理机构及其辅助机构的决定不服的，还有一定的申诉或者复议程序的规定。当然，除此之外，自贸园区所在地的地方和中央政府、立法以及司法機关，也都有权处理相应的权限争议。中国自由贸易园区，应当参照这一国际立法的经验，对于已经存在的权限争议解决机制，没有必要重复立法，只需要提供告知服务服务即可。对于涉及自贸试验区设立、权限行使、变更以及消灭过程中的权限争议，因为具有特殊性，涉及到国际投资、贸易、金融等规则，需要进行专门的规定。但是这并不意味着自贸试验区运行过程其他环节的权限争议解决机制的重要性就低一些，相反这些环节的权限争议反而也会影响外部主体的权利，所以需要进行科学合理的制度设计。
参考文献
[1] 李伯溪，周飞跃，孙兵.中国自由贸易园区的构建[M].北京：机械工业出版社，2013：19.
[2] 上海财经大学自由贸易区研究院，上海发展研究院.全球自贸区发展研究及借鉴[M].上海：格致出版社，上海人民出版社，2015：34-37.
[3] 孙云欣.中国自由贸易试验区发展报告[M].上海：格致出版社，上海人民出版社，2015：6-8.
[4] 王丽英.论中国（上海）自由贸易试验区管委会的法律地位[J].海关与经贸研究，2015（6）：95-101.
[5] 薛刚凌.行政授权与行政委托之探讨[J].法学杂志，2002（3）：18-20.
[6] 杨小君.行政诉讼上的授权与委托[J].法商研究，1998（3）：43-47.
[7] 尹田.论代理制度的独立性——从一种发技术运用的角度[J].北方法学，2010（5）：46-51.
[8] 马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2010：296-297.
[9] 章志远.现代行政法基本理论[M].北京：法律出版社，2014：300-304.
基金项目：本文为南京市社科基金项目“南京自贸区与其他开放平台联动发展机制研究” （20YB07）阶段性成果。
作者简介：陈建科（1989-），研究生，研究方向为行政组织法。
中共江苏省委党校 江苏南京 210000
【关键词】自贸试验区;管理委员会;职权法定
引言
不论是申报自贸试验区，制定自贸试验区建设总体方案，还是进行自贸试验区建设，其中自贸试验区的管理机构是个大问题，应当职权法定原则的基础上，确定自贸试验区管理委员会的法律地位、职权的内容、来源与运行问题。
1.中国自贸试验区管理委员会的法律地位
各类管委会的法律地位，在我国仅有规章、地方性法规和规范性文件的规定，大多采用派出机构的模式。对于这一界定，学者争议很大，综合来看应当将其界定为公务法人。
1.1有关管理委员会法律地位的相关规定
如何界定自贸试验区管委会的法律地位？在我国，很难找到宪法、法律和行政法规层面的依据，仅有规章、地方性法规以及其他规范性文件的规定，即不做规定或则会将管委会界定为法定机构外，一般界定为派出机构。部委规章或者地方政府规章，严格来说并不是中国自贸试验区管委员会法律地位正当的依据。管委会在权力的设置和運行过程中的其他问题部分也是由于法律地位不明确所导致的，所以目前解决各类管委会法律地位的法律只有各省、自治区、直辖市和较大的市的地方性法规。
归纳起来，有些地方性法规将管委会界定为所在地市人民政府的派出机构，根据地方性法规的授权在特定的范围内行使行政职权，管理特定开发开放区域内特定事务;或者是不对管委会的性质进行明确规定，仅指出管理委员会的职权来源是根据法律由地方人民政府授权，从而回避了自贸试验区管委会的法律地位问题。
1.2公务法人说——界定中国自贸试验区管委会法律地位的适当逻辑
对于现行法律法规的有关界定，相关学者开展了持续研究和激烈争论，认为现有规定不能准确反映自贸试验区的实际运行情况，不能反映中国经济社会发展和国际竞争新的形势，难以解释自贸试验区管委会在运行中存在的各种问题，所以分别提出了派出机关说、公务法人说和私人行政主体说。派出机关说可以解释自贸试验区管委会的相关职能机构对外开展活动并承担相应责任的问题，职权范围的扩张性问题，以及同一级地方政府间的同质化问题。公务法人说可以解决自贸试验区管委会权力运行中的不稳定性、被动性、和公共服务提供主体的多样性等问题。企业化运行管理的管委会，虽然不是准行政机关，但是政府为了实现一定任务设立的行使行政职权、采用市场化企业化管理机制、管理处理特定开发开放区域的特定事务的组织，是对行政主体传统理论的补充。私人行政主体说，将私人、企业等私主体也纳入到行政主体的范围。总体来说，公务法人说相对比较合理，兼具派出机关说、私人行政说之优势要素，同时对现有的行政主体理论格局进行适当扩张。
2.中国自贸试验区管委会职权的来源与内容
中国自贸试验区管委会职权的来源实际上是一个行政授权委托问题，然而行政法学界对这一问题的理解相对比较杂乱。根据权力来源主体，可以将自贸试验区管委会的职权内容分为三层结构，只是这种权力结构具有不同于一般政府职权的特殊性。
2.1中国自贸试验区管委会职权的来源——以自贸区审批制度改革为例
自贸试验区管委会的来源问题实际上是一个行政授权委托的问题。行政授权委托理论都深深受到民法学授权委托理论的影响。现实是行政法中授权委托理论和实践杂乱无章，两者之间的“交叉感染”又加剧了问题的复杂性。行政法学者很多开始反思，也提出过很多有见地的解决理论，但是真正意义上的解决办法，还是应该正本清源，在弄清楚民法学上授权委托的关系以及其变化发展的历史以后，对我国行政法学授权委托理论进行改造，恰当定位两者的关系。如此，自贸试验区管委的职权流转和作为职权流转表现形式的自贸试验区行政审批制度改革中的改革权限，以及改革依据问题就可以迎刃而解。
自贸试验区审批制度改革情况，我们展开过调研。首先是法律依据困惑，各地对行政审批制度改革的积极性很高，也提出了削减审批事项的数量目标，但是却苦于法律依据缺乏，所以进退两难。即便解决了法律依据的问题，随之而来的是更为棘手的问题——审批事项的下放到底如何定性。权力下放简政放权是通过授权的方式，还是委托的方式进行，还存在诸多疑问。这里的授权和委托现在只能作行政法实践意义上的解读，因为现在理论上还没有大的突破。目前，中央的做法是通过制定暂停实施相关法律的授权决定进行改革，这个是法律授权。现实是，国务院自我规定由其负责统一清理由中央设定地方实施的行政审批事项，这就是说今后所有的中央设定地方实施行政审批的改革由中央来负责，地方政府无权改革。涉及到国务院及其部门设立的审批由国务院及其部门进行修改和废止，涉及到需要修改相关法律的，由国务院提请全国人大常委会修改法律后再统一实施。对于中央设定地方实施行政审批事项，地方政府已经完成改革的，以后要根据上级政府和立法机构的要求进行相应调整，正在进行的应当停止，但是可以上报建议和意见。涉及到地方政府及其组织部门设定的审批，由其按照相关立法和行政程序进行修改或者废止;需要修改地方性法规的由地方人民政府参照国务院的做法，提请修改地方性法规。
2.2中国自贸试验区管委会职权内容的三层结构及其特殊性
自由贸易试验区的管委会职权的内容按照来源包括三层结构，中央国家机关为支持自贸试验区管理机构的工作，也会单独制定或者牵头协调相关部门共同制定部门规章，对自贸试验区管理机构，根据经济社会发展的需要进行授权。在自贸试验区所在的省级国家机关，也会赋予其重大改革措施和解决发展中重要问题的自主权。自贸试验区根据所在地的市级国家机关授权行使所在地市级国家机关根据法律法规所授予的经济社会发展职权。 自由贸易试验区管委会职权具有特殊性，不少地方将其界定为上海市人民政府的派出机构，单从自贸试验区的职权内容来说，其具有综合性，所作出的行为具有法律效力，已经不派出机构这种由政府设立而且只能由其设立的单一功能职权有限的组织法理所能够解释。这一问题需要认真处理。适当时候中央进行立法，赋予其公务法人或者法定机构地位，即可解决这一问题。中央政府和地方政府可以根据经济社会发展的需要，实行不同于一般的行政管理体制和经济管理体制，设立专门机构，将专业性、技术性强的事项交由其进行管理，该机构可以是社会组织，也可以是企业或者私人。
3.中国自贸试验区管委会职权的运行
自贸试验区管委会职权的运行，包括变更和权限冲突解决，都应应当符合职权法定原则，符合组织法和行为法的相关规定，但是其他规范性文件的规定因为有国家强制力的认可和保障，同样应予遵循。
3.1职权运行的组织法依据及其排他性
按照职权法定原则，自贸试验区管委会职权的运行不仅要有行为法依据，还有组织法依据。但是，我国的宪法和地方组织法都没有规定自贸试验区管委会这一类组织形式，也就是在这个意义上有学者建议修改我国的宪法和组织法，将管委会这一种组织形式法定化。修改法律成本高昂，况且是修改宪法。从宪法和组织法的规定来说，我国的地方政府可以新设调整其组成部门以及组成部门的职权，可以在必要的时候设立派出机关和派出机构，地方政府领导所属行政区划内的所有行政事务或者公共事务的处理。综合来看，地方政府在必要的时候，可以在自己所属的部分把职权授权给专门设立的组织来行使，这是符合组织法和宪法的立法宗旨的，可以通过法律授权或解释的途径解决。
在我国，管委会职权的运行是不是一定要有法律依据？也就说除了表现为法律、法规、规章之外的规范性文件可不可以作为职权运行的依据？这是一个法律效力问题。笔者认为行政规范、行政决定，都是职权的运行表现形式，其作出的其他规范性文件虽然不是法律的表现形式，但是背后所体现的是国家的强制力，也是由国家强制力保障实施的，是有法律效力的，相对人和行政机关都应当以尊重和遵守。
3.2中国自贸试验区管委会职权的变更
更具自贸试验区职权内容的重要性，可将其划分为非实质性变更和实质性变，分别适用不同的制度。实质性的职权变更与自贸试验区管委会职权的来源类似，应当将实质性变更和自贸试验区的设立适用统一的程序和标准。至于非实质性变更，仅仅指的是职权主体不变的情况下，对职权内容和客体做出的非要素性变更，包括扩区、设立分区、名称的变化等。将来自贸试验区以及可能继续批准设立的自贸试验区，可以考虑统一由国家进行管理，由国务院设立专门的机构进行管理，消除设立运行管理等过程中的杂乱无章现象。非实质性变更由自贸园区管理机构审核和批准，设置简易的程序和宽松的标准。最后自贸试验区变更以后的职权，对将来发生法律效力，除非对公共利益和相对人有利的，不溯及既往。
3.3自贸试验区管委会的权限争议及其解决
国际自由贸易园区立法实践对权限争议及其解决机制，都规定了相应的处理程序。该程序是审查和批准程序，也是权限争议在自贸试验区系统内的程序性安排，特别是对于自贸试验区管理机构及其辅助机构的决定不服的，还有一定的申诉或者复议程序的规定。当然，除此之外，自贸园区所在地的地方和中央政府、立法以及司法機关，也都有权处理相应的权限争议。中国自由贸易园区，应当参照这一国际立法的经验，对于已经存在的权限争议解决机制，没有必要重复立法，只需要提供告知服务服务即可。对于涉及自贸试验区设立、权限行使、变更以及消灭过程中的权限争议，因为具有特殊性，涉及到国际投资、贸易、金融等规则，需要进行专门的规定。但是这并不意味着自贸试验区运行过程其他环节的权限争议解决机制的重要性就低一些，相反这些环节的权限争议反而也会影响外部主体的权利，所以需要进行科学合理的制度设计。
参考文献
[1] 李伯溪，周飞跃，孙兵.中国自由贸易园区的构建[M].北京：机械工业出版社，2013：19.
[2] 上海财经大学自由贸易区研究院，上海发展研究院.全球自贸区发展研究及借鉴[M].上海：格致出版社，上海人民出版社，2015：34-37.
[3] 孙云欣.中国自由贸易试验区发展报告[M].上海：格致出版社，上海人民出版社，2015：6-8.
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[5] 薛刚凌.行政授权与行政委托之探讨[J].法学杂志，2002（3）：18-20.
[6] 杨小君.行政诉讼上的授权与委托[J].法商研究，1998（3）：43-47.
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[8] 马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2010：296-297.
[9] 章志远.现代行政法基本理论[M].北京：法律出版社，2014：300-304.
基金项目：本文为南京市社科基金项目“南京自贸区与其他开放平台联动发展机制研究” （20YB07）阶段性成果。
作者简介：陈建科（1989-），研究生，研究方向为行政组织法。
中共江苏省委党校 江苏南京 210000