论文部分内容阅读
改革开放以来，我国的市场经济迅速发展，而竞争作为市场经济的内在要求，其必然在这一过程中发挥着巨大的作用。然而，事物往往具有两面性，市场经济的逐利性使得一些经营者通过不法手段进行竞争以获取更高额的利润，商业诽谤即属于一种。作为一种极为突出和典型的不正当竞争方式，商业诽谤一直是各国的反不正当竞争法打击的重点之一。我国的《反不正当竞争法》中同样对其进行了规制，但还远远不能适应经济环境的变化，需要尽快加以完善。下面将就商业诽谤的法律认定及其法律责任做详细阐述。
一、商业诽谤的理论概述
（一）概念
“诽”是背地议论，“谤”是公开指责，“诽谤”则意为“说人坏话，诋毁和破坏他人名誉。”而置于经济领域，从法学的角度思考，商业诽谤的定义并非没有争议，但通说认为，商业诽谤又称商业诋毁，即是指损害他人商誉，侵害他人商誉权的行为。具体而言，它是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。[1]
（二）特征
商业诽谤的特征主要表现在四个方面：
1.诽谤行为本身具有竞争上的意义。也即意味着商业诽谤一般是在竞争者之间发生的，或者是基于竞争的目的而产生，或者是以损害经营者的竞争优势为后果，也可能是以其他各种方式与竞争发生密切的联系。相反的，不具有任何竞争意义的诽谤行为则不属于反不正当竞争法规制之范围，也就不能构成商业诽谤。
2.诽谤行为在主观方面可以是故意，也可以是过失。在不正当竞争中，绝大多数情况下行为人以损害竞争对手为目而实施捏造、散布虚假事实的行为，其主观上显然是出于故意；但如果行为人因过失散布了虚假事实从而导致他人商业信誉的损害时，也应当依照过错原则承担责任。
3.诽谤行为在客观上表现为实施了捏造、散布虚假事实的行为。捏造即是无中生有、假造事实，既可以是全部捏造又可以是部分捏造，既可以是完全的子虚乌有，也可以是对真实情况的歪曲。散布则是将捏造的虚假事实扩散传播，即采用各种形式让社会和他人都知道捏造出来的虚假事实，从而达到贬低竞争对手的目的。实践中有时捏造和散布人不是同一人，由于单纯的捏造行为不会直接导致竞争对手商誉受损，因此只捏造而不散布并不构成商业诽谤行为。但若没有捏造而是进行了散布，只要散布人散布虚假事实时具有过失，同样视为商业诽谤行为，因为其产生了损害商誉的后果。
4.诽谤行为的具体表现形式有多种，如直接在公众中散播谣言；通过新闻、广告进行诽谤；通过交易相对人进行诽谤；通过有关商品或服务的附属资料进行诽谤等。概括而言，即为经营者采用文字、语言等形式，通过各种渠道，制造谣言、歪曲事实，同时在市场上公开进行陈述、散布，以此来诋毁竞争对手的人格，贬低竞争对手的产品或服务的质量等。
5.诽谤行为的后果是损害了经营者的商业信誉。这种损害是广义的，既包括对经营者人身权的损害，也包括对经营者经济利益的损害；既包括已经产生的实际的损害，也包括可能引起的损害。
（三）法律规制的价值
各国的反不正当竞争法中都对商业诽谤行为予以禁止，究其根本，即是源于商誉在市场竞争中的重要地位及其易受侵害并难以恢复的性质。具体而言，表现在如下三个方面：
1.商誉是经营者在市场竞争中的有力武器，它是指经营者通过公平竞争和诚实经营所取得的良好的社会综合性评价，是经营者长期妥善经营，精心管理并取信于供应商、贷款人、消费者等各类市场主体的结果。商业信誉一旦形成就会给经营者带来强大的市场竞争优势，会成为经营者在市场竞争中保持和获取交易机会的根本依托。
2.商誉建立起来着实不易，但对其进行破坏却简单得多。部分经营者利用媒体或通过其他渠道散布虚假事实，在直接打击和阻碍竞争对手的竞争活动、剥夺其交易机会的同时，也相当于人为地抬高了自己的地位，从而不当影响市场相对人对有关竞争产品进行客观和合理的比较、选择，破坏了市场的正常运行规律。
3.正因商誉具有重要意义，其一旦受到损害，经营者就可能会遭受巨大损失甚至是灭顶之灾。[2]商业诽谤不仅使对方蒙受巨大的精神损失，同时更会导致对方深陷“恶名”进而造成巨大的财产损失。而且经营者的商誉一旦遭受损害，在通常情况下是很难予以恢复的，即使可以恢复，也需要较大的人力物力以及时间和金钱的投入。从另一个角度看，由于行为人捏造、散布虚假事实，诋毁竞争者的商誉，这也将损害消费者的知情权，使其不能在客观情况下做出理性的决定，也无法享受到优质的商品和服务，这同样也是对消费者利益的侵害。因此，商业诽谤是一种严重干扰公平竞争和正当竞争秩序并会损害消费者利益的行为，法律必须对其加以规制。
二、国外对于商业诽谤的法律规制
商业信誉作为一种无形财产，在经济社会中一直很受重视。自20世纪初，英、美等国便开始以判例的方式对商业信誉进行法律保护。随后，在世界范围内逐步确立起系统的商业信誉保护制度。[3]由于各国的经济、社会发展状况不相同，故而对商业信誉进行保护的法律模式也不一样。如在英国，商业诽谤行为属于侵权行为的一种，法院将其作为一种不同于一般民事侵权行为的特殊侵权行为，对其适用普通法的原则加以处理。而在德国和日本，立法者则选择了竞争法的规制模式，也即通过该国的反不正当竞争法来对商业诽谤行为予以规制。而美国对待商业诽谤行为极有特色，既可以援用普通法上有关有关侵权行为的规定，又可适用作为竞争法重要组成部分的《联邦贸易委员会法》第5条的规定。这种多渠道保护的法律模式，对于有效打击诽谤行为，切实保护经营者的商业信誉，无疑具有重要意义。[4]
（一）在国际上
《保护工业产权巴黎公约》第10条规定，成员国有义务禁止在工商业活动中诋毁竞争对手的营业所、商品或者工商业活动。1996年世界知识产权组织国际局颁布的《反不正当竞争示范法》第5条则提出：凡在工商活动中损害或可能损害他人企业或其活动，尤其是对该企业提供的产品或服务的信誉的虚伪或不正当的说法，均构成不正当竞争行为。 （二）在美国
1946年的《兰哈姆法》第43条对于商业诽谤行为提供了成文法救济，该条规定：对他人商品、服务或者商业活动进行虚假宣传的人，应当承担责任。除《兰哈姆法》外，美国的《有线电视和卫星广播法》也通过限制行为主体，来间接调整商业诽谤行为。[5]美国联邦宪法第一修正案有关言论自由的规定有时也被用来在这一领域进行攻防。
（三）在德国
其《反不正当竞争法》第4条对各种不正当竞争行为的列举中，第八种为商业诽谤行为，即“对于其他竞争者的商品、服务或企业或其经营者或企业领导层的成员，声称或散布足以损害企业的经营或企业的信用的事实，但以这些事实无法证明是真实的为限；如有关事实涉及秘密的通知，而且通知人或受领人对通知具有正当的利益，则只有在违反事实真相声称或散布这些事实的情况下，才构成不正当竞争。”对此，受到损害的一方可以请求停止不法行为和损害赔偿。此外，《德国民法典》第824条规定：违背真相主张或传播适于妨害他人的信用或对他人的生计或前途造成其他不利的事实的人，即使其虽不明知、但应知不真实，仍应向他人赔偿由此而发生的损害。该规定是对商誉或信用的保护，事实上也就是禁止那些包括商业诽谤行为在内的各种对他人信用的诋毁。
（四）在日本
其《反不正当竞争法》第2条列举的第11种就是商业诽谤行为，即“告知或者散布损害有竞争关系的他人经营上信用的虚假事实的行为”，受损害者可以诉请停止不法行为和损害赔偿，并可以要求恢复信用的措施。
三、商业诽谤的认定的法律规则
（一）立法实践中如何界定商业诽谤
根据我国《反不正当竞争法》[参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条]以及其他相关法律关于商业诽谤行为的规定，构成商业诽谤行为应具备以下四个要件：
1.行为主体应是具有竞争关系的经营者。对于商业诽谤行为的主体，《反不正当竞争法》第14条有明确的限定，即经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害“竞争对手”的商业信誉、商品信誉，也就是说商业诽谤行为人与被诽谤的对象之间是必须是“竞争对手”，具有竞争关系。当诽谤人不是经营者或者与被诽谤人之间不存在竞争关系时，其行为则不构成《反不正当竞争法》上的商业诽谤行为，但在符合一定要件时其可能会构成民法上的侵犯名誉权行为。
2.需行为主体主观方面存在过错，通常必须具有故意。经营者从事诽谤行为是出于竞争的目的，捏造虚伪事实必须是处于故意，散布虚假事实通常也必须是故意。但不排除某些情况下，行为人因过失而散布不真实的事实，如行为人因疏忽大意，轻信他人的谣言或对从他人处获得的消息的真实性未进行核查或证实就告知了其他人。
3.客观方面表现为实施了捏造、散布虚假事实的行为。“捏造”是杜撰并不存在的虚假情况，可表现为对特定内容的全部捏造、部分捏造或者对真实情况予以歪曲等。“散布”是捏造的事实予以传播；可以是捏造者的传播，也可以是非捏造者的传播；可以是言辞、文字、图画等传播方式，也可以是大众传播媒体。但传播的必须是虚假的事实，如果是真实的就不构成商业诽谤。
4.后果方面是造成商业信誉或商品声誉的损害。这种损害既可以是现实已经发生的损害，也可以是行为人的诽谤行为导致了将来的可能发生损害的危险。在实际中这种损害往往体现为受害人及其产品或服务的评价被降低、信用受到质疑、形象遭到损坏、利润减少等。
（二）司法实践中如何界定商业诽谤
司法实践中界定商业诽谤，主要在于要区分商业诽谤与一般侵犯名誉权的行为以及虚假宣传和虚假标示。
1.商业诽谤与一般侵犯名誉权行为
由于商业诽谤涉及对经营者商业信誉和商业声誉的侵犯，因而易与民法中的一般侵犯名誉权行为相混淆，需要加以认真区别和判断。依据我国现行法律规定并结合司法实践来看，二者的区别主要表现在：（1）主体要求不同。商业诽谤要求主体必须是具有竞争关系的经营者；而民法中规定的侵犯名誉权行为对主体则没有特殊要求，任何公民和法人只要实施了侵犯名誉权的行为即可构成。（2）主观心理态度的要求不同。商业诽谤要求行为人在捏造虚假事实上主观必须为故意，散布虚假事实上可以是故意也可以为过失；而民法中侵犯名誉权行为只要求行为人有过错，这种过错可以表现为故意，也可以表现为过失。（3）具体行为形式不同。根据我国《反不正当竞争法》[ 参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条]的规定，商业诽谤行为要求是捏造、散布虚伪事实；而侵犯名誉权的行为方式，法律规定是以书面、口头等形式诋毁、诽谤公民或法人名誉，其中包含了捏造、散布虚假事实的形式，但不限于此。（4）二者的目的不同。商业诽谤行为实施者的目的在于损害竞争对手的商业信誉，从而获取不正当的竞争优势；而侵犯名誉权的行为者实施行为的目的存在多元化的状态，可能是为了获取一定的竞争优势，也可能是出于报复、泄愤等其它目的。（5）二者适用的法律和应当承担的法律责任不同。商业诽谤行为由《反不正当竞争法》调整，承担该法规定的特殊赔偿责任；而侵犯名誉权的行为则是由《民法通则》调整，承担民法上的普通侵权责任。
2.商业诽谤与虚假宣传
在竞争法上，商业诽谤和虚假宣传的性质从根本上来讲是一样的，即“通过传播某种信息影响消费者的决定。”从我国《反不正当竞争法》关于虚假宣传即第9条第1款规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”从这一款内容的字面含义来看，本款并未限制经营者对他人的商品进行引人误解的虚假宣传。而该法第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”本条对损害对象做出了明确规定，即商业诽谤损害的是竞争对手的利益。可见，商业诽谤与虚假宣传二者宣传的对象是有差异的，即虚假宣传是“对自己的产品或服务进行虚假的或欺骗性的陈述”，商业诽谤则是“对他人的企业、产品、服务或工商业活动传布虚假的信息。”二者关系的具体界定可以大致划定为： （1）只虚假宣传自己的商品而不涉及他人的商品声誉和商业信誉的，只构成虚假宣传行为，而与商业诽谤行为无关。
（2）损害特定竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为，构成商业诽谤行为，而不再构成虚假宣传行为。
（3）损害不特定竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为，既构成虚假宣传行为，又构成商业诽谤行为，产生法律竞合。
3.商业诽谤与虚假标示
商业诽谤行为与虚假标示行为也是明显不同的。虚假标示行为是指经营者在商品或其包装的标识上，对商品的质量标志、产地或其他反应商品质量状况的各种因素作不真实的标注，欺骗购买者的不正当竞争行为。此种行为与商业诽谤行为的不同之处就在于：商业诽谤行为是侵权人故意捏造或散布虚假事实贬低竞争对手的商誉，而虚假标示行为只是在客观上通过提升自己的商誉而相对降低了经营者的商誉，对经营者商誉的侵害并不是侵权人的直接目的。
（三）存在的问题及解决办法
我国的《反不正当竞争法》对于商业诽谤的相关规定还处于初级阶段，还存在许多不足，下面将就立法在实践中应用时存在的问题并结合国外先进的立法经验做详细阐述。
1.关于竞争关系问题
在商业诽谤行为的认定中，大多数国家要求当事人之间至少具有某种类型的竞争关系，即商业诽谤行为应是经营者针对特定竞争对手所实施的行为，我国即是如此。这里的竞争对手可以是特定的单个经营者，也可以是特定的某一类或某一范围内的经营者。但是，这样的规定就将一些同样可能实施违反公平竞争原则行为的主体排除在外。而有些国家根本不要求当事人之间具有竞争关系，他们将商业诽谤行为界定得非常宽泛，不仅竞争者之间可以构成商业诽谤，非竞争者之间亦可以。如比利时、瑞典和瑞士等即采取此类立法。世界知识产权组织《反不正当竞争保护示范条款》则采取了既强调竞争关系，又兼顾特种情况下的非竞争关系的立场，该示范条款规定：“被攻击的个人或者公司通常是一个竞争者，或者至少所涉及的当事人之间存在某种竞争关系。但是，不但竞争者，而且像消费者团体或者新闻媒体，也可以实施违反公平竞争原则的行为。如果他们对一个企业产品、服务或者商业活动作虚假的或者不合理的陈述，应当对其提起损害信誉的诉讼。”
在市场经济迅猛发展、各种不正当竞争行为层出不穷的今天，我认为只有将商业诽谤行为的主体扩大，不仅包括有竞争关系的当事人，同时也将新闻媒体、消费者团体等纳入进来，才能对商业诽谤这一不正当竞争行为进行更为有效的规制，同时也能更好地实现我国《反不正当竞争法》[ 参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第1条]所规定的“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。”的立法目的。
2.关于陈述内容的真假问题
对于商业诽谤行为的构成是否必须要求行为人有“虚假陈述”这个问题，国际与各国立法所持态度也是不一致的：我国《反不正当竞争法》第14条对商业诽谤行为采取了宽容立法的态度，对“违法”攻击的认定应限定在虚假陈述的范围之内。但实际上，在我国现实经济生活中，商业诽谤行为不仅量大而广，而且行为方式复杂多样，特别是对真实的事实进行片面的陈述以达成诽谤竞争对手之目的的情况并不少见，其不正当性和对竞争秩序的危害性显而易见，也应通过法律修改将真实却严重损害经营者商业信誉的陈述纳入法律调整范围之内，以有效地制止商业诽谤这一不正当竞争行为，实现对经营者商业信誉的充分保护。[8]相对的，有一些国家主张无论陈述是否虚假，只要损害或足以损害他人的商业信誉，即构成商业诽谤。这些国家将真实却损害竞争对手信誉的宣传，包括因不适当地扩大了传播范围，或者不必要地使用了损害性措辞等，均认定为不正当竞争行为。如丹麦、匈牙利、瑞士等国家即采用此类立法；世界知识产权组织《反不正当竞争保护示范条款》也持此种立场，该示范条款指出：“不仅虚假的陈述，而且不合理的陈述，可以产生损害信誉的后果。它们不是严格意义上的有关竞争者的不真实情况，而可以在特定情况下被认定为不公平竞争。如果‘攻击’是夸大的，或者措辞是贬低性的，如在比较广告中的情况，可能产生同样后果的真实而不完全的陈述，也同样适用。”[9]这种立法途经是值得我们思考借鉴的。
四、商业诽谤法律责任承担的规制
（一）商业诽谤如何承担法律责任
在我国，商业诽谤不正当竞争行为的法律责任主要包括民事责任和刑事责任。
1.商业诽谤行为的民事责任
《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这一规定是针对所有不正当竞争行为的，当然也适用于商业诽谤行为。同时，商业诽谤行为作为侵权行为的一种特殊形式，对其法律责任的追究可以适用《民法通则》中关于侵权行为的基本规定，对于《反不正当竞争法》未专门规定的责任形式，如责令停止违法行为、消除影响等，一旦认定构成商业诽谤，法院即可依照《民法通则》的有关规定责令行为人停止违法行为，以一定方式消除影响。
2.商业诽谤行为的刑事责任
我国《刑法》第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”根据这条规定，构成损害他人商业信誉罪应具备四个条件：（1）犯罪的客体是公平竞争之秩序；（2）犯罪的客观方面是有损害他人商业信誉的行为；（3）犯罪的主体是经营单位或个人；（4）犯罪的主观方面是故意。单位犯本罪，判处罚金，并对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人依照个人犯本罪进行处罚。
3.商业诽谤行为的行政责任 在一些地方性法规中，对商业诽谤行为的行政责任做出了规定，这些地方的工商行政机关可以据此追究违法行为人的行政责任。在地方性法规没有规定行政责任的地方，就只能看经营者的商业诽谤行为是否构成虚假宣传，依靠虚假宣传行为应承担的行政责任来实施商业得帮行为的行政处罚。
（二）存在的问题及解决的办法
从我国目前的法律规定来看，我国对商业诽谤行为的法律规制并不完善。其中最缺乏的是对商业诽谤行为产生的法律责任的规定。无责任即无法律。由于没有明确的规定，这就会在执法中产生争议，不利于对商业诽谤行为的控制。而且，由于没有法律层次上的行政责任的规定，使对商业诽谤行为的处罚变得漫长而繁琐，有时甚至会出现被侵害方付出了巨大成本去追究违法者的责任却得不到足够的效益的结果。[11]而且各地纷纷出台各自的有关商业诽谤行为行政责任的规定，也不利于全国统一大市场的建立和法律的统一。因此，在修订我国的《反不正当竞争法》时，应注意到这一点，努力使法律更有可操作性，真正实现规范不正当竞争行为的立法初衷。世界范围一些国家和地区的相关立法相对完善，是值得我们吸收或借鉴的，下面将一一叙述。
1.日本
根据日本的《防止不正当竞争法》的规定，因商业诽谤的反不正当竞争行为受到损害的人可以请求制止，法院可以依据受害人的请求，命令赔偿损害或者在赔偿损害的同时作出恢复营业商的信用的必要措施，并对行为人处以3年以下惩役或20万元以下罚金。同时其还规定“法人的代表或个人的代理人或其他工作人员，在有关法人或个人的业务上实施了前条的违法行为时，除了应当处罚行为人以外，对该法人代表人或个人也应处相应的罚金刑”，这一规定体现了两罚原则。
2.德国
德国《反不正当竞争法》规定，对于商业诽谤行为除了必须承担相应的赔偿责任外，还可追究其刑事责任，而且对业主和其雇员可分别追究。
3.我国台湾地区
我国台湾地区1992年施行的《公平交易法》中规定，对于有商业诽谤不正当竞争行为者，处1年以下有期徒刑、拘役或并科新台币50万元以下罚金；若还导致他人权益受到损害，则也应付赔偿责任。同时，公平交易委员会还明确了有关行为人的行政责任，得限期令其停止或改正其行为，逾期仍不停止改正，可处新台币100万元以下罚款。
参考文献：
[1]王利明.竞争法教程[M]北京：中国人民大学出版社，2008.315.
[2]邵建东，方小敏，王炳，唐晋伟.竞争法学[M]北京：中国人民大学出版社，2009.163.
[3]吕明瑜.竞争法教程[M]北京：中国人民大学出版社，2008.316.
[4]吕明瑜.竞争法教程[M]北京：中国人民大学出版社，2008.316.
[5]杨立新，蔡颖雯.论商业诽谤行为及其民事法律制裁[J].河南省政法管理干部学院学报2004-5.
[6]张学兵.竞争法案例学理精解[M]北京：中国经济出版社，2004.164.
[7]刘继峰.竞争法[M]北京：对外经济贸易大学出版社，2007.195.
[8]吕明瑜.竞争法教程[M]北京：中国人民大学出版社，2008.325.
[9]Model Provision on Protection against Unfair Competition，presented by the international bureau of WIPO，p.45.
[10]刘大洪.反不正当竞争法[M]北京：中国政法大学出版社，2005.163.
一、商业诽谤的理论概述
（一）概念
“诽”是背地议论，“谤”是公开指责，“诽谤”则意为“说人坏话，诋毁和破坏他人名誉。”而置于经济领域，从法学的角度思考，商业诽谤的定义并非没有争议，但通说认为，商业诽谤又称商业诋毁，即是指损害他人商誉，侵害他人商誉权的行为。具体而言，它是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。[1]
（二）特征
商业诽谤的特征主要表现在四个方面：
1.诽谤行为本身具有竞争上的意义。也即意味着商业诽谤一般是在竞争者之间发生的，或者是基于竞争的目的而产生，或者是以损害经营者的竞争优势为后果，也可能是以其他各种方式与竞争发生密切的联系。相反的，不具有任何竞争意义的诽谤行为则不属于反不正当竞争法规制之范围，也就不能构成商业诽谤。
2.诽谤行为在主观方面可以是故意，也可以是过失。在不正当竞争中，绝大多数情况下行为人以损害竞争对手为目而实施捏造、散布虚假事实的行为，其主观上显然是出于故意；但如果行为人因过失散布了虚假事实从而导致他人商业信誉的损害时，也应当依照过错原则承担责任。
3.诽谤行为在客观上表现为实施了捏造、散布虚假事实的行为。捏造即是无中生有、假造事实，既可以是全部捏造又可以是部分捏造，既可以是完全的子虚乌有，也可以是对真实情况的歪曲。散布则是将捏造的虚假事实扩散传播，即采用各种形式让社会和他人都知道捏造出来的虚假事实，从而达到贬低竞争对手的目的。实践中有时捏造和散布人不是同一人，由于单纯的捏造行为不会直接导致竞争对手商誉受损，因此只捏造而不散布并不构成商业诽谤行为。但若没有捏造而是进行了散布，只要散布人散布虚假事实时具有过失，同样视为商业诽谤行为，因为其产生了损害商誉的后果。
4.诽谤行为的具体表现形式有多种，如直接在公众中散播谣言；通过新闻、广告进行诽谤；通过交易相对人进行诽谤；通过有关商品或服务的附属资料进行诽谤等。概括而言，即为经营者采用文字、语言等形式，通过各种渠道，制造谣言、歪曲事实，同时在市场上公开进行陈述、散布，以此来诋毁竞争对手的人格，贬低竞争对手的产品或服务的质量等。
5.诽谤行为的后果是损害了经营者的商业信誉。这种损害是广义的，既包括对经营者人身权的损害，也包括对经营者经济利益的损害；既包括已经产生的实际的损害，也包括可能引起的损害。
（三）法律规制的价值
各国的反不正当竞争法中都对商业诽谤行为予以禁止，究其根本，即是源于商誉在市场竞争中的重要地位及其易受侵害并难以恢复的性质。具体而言，表现在如下三个方面：
1.商誉是经营者在市场竞争中的有力武器，它是指经营者通过公平竞争和诚实经营所取得的良好的社会综合性评价，是经营者长期妥善经营，精心管理并取信于供应商、贷款人、消费者等各类市场主体的结果。商业信誉一旦形成就会给经营者带来强大的市场竞争优势，会成为经营者在市场竞争中保持和获取交易机会的根本依托。
2.商誉建立起来着实不易，但对其进行破坏却简单得多。部分经营者利用媒体或通过其他渠道散布虚假事实，在直接打击和阻碍竞争对手的竞争活动、剥夺其交易机会的同时，也相当于人为地抬高了自己的地位，从而不当影响市场相对人对有关竞争产品进行客观和合理的比较、选择，破坏了市场的正常运行规律。
3.正因商誉具有重要意义，其一旦受到损害，经营者就可能会遭受巨大损失甚至是灭顶之灾。[2]商业诽谤不仅使对方蒙受巨大的精神损失，同时更会导致对方深陷“恶名”进而造成巨大的财产损失。而且经营者的商誉一旦遭受损害，在通常情况下是很难予以恢复的，即使可以恢复，也需要较大的人力物力以及时间和金钱的投入。从另一个角度看，由于行为人捏造、散布虚假事实，诋毁竞争者的商誉，这也将损害消费者的知情权，使其不能在客观情况下做出理性的决定，也无法享受到优质的商品和服务，这同样也是对消费者利益的侵害。因此，商业诽谤是一种严重干扰公平竞争和正当竞争秩序并会损害消费者利益的行为，法律必须对其加以规制。
二、国外对于商业诽谤的法律规制
商业信誉作为一种无形财产，在经济社会中一直很受重视。自20世纪初，英、美等国便开始以判例的方式对商业信誉进行法律保护。随后，在世界范围内逐步确立起系统的商业信誉保护制度。[3]由于各国的经济、社会发展状况不相同，故而对商业信誉进行保护的法律模式也不一样。如在英国，商业诽谤行为属于侵权行为的一种，法院将其作为一种不同于一般民事侵权行为的特殊侵权行为，对其适用普通法的原则加以处理。而在德国和日本，立法者则选择了竞争法的规制模式，也即通过该国的反不正当竞争法来对商业诽谤行为予以规制。而美国对待商业诽谤行为极有特色，既可以援用普通法上有关有关侵权行为的规定，又可适用作为竞争法重要组成部分的《联邦贸易委员会法》第5条的规定。这种多渠道保护的法律模式，对于有效打击诽谤行为，切实保护经营者的商业信誉，无疑具有重要意义。[4]
（一）在国际上
《保护工业产权巴黎公约》第10条规定，成员国有义务禁止在工商业活动中诋毁竞争对手的营业所、商品或者工商业活动。1996年世界知识产权组织国际局颁布的《反不正当竞争示范法》第5条则提出：凡在工商活动中损害或可能损害他人企业或其活动，尤其是对该企业提供的产品或服务的信誉的虚伪或不正当的说法，均构成不正当竞争行为。 （二）在美国
1946年的《兰哈姆法》第43条对于商业诽谤行为提供了成文法救济，该条规定：对他人商品、服务或者商业活动进行虚假宣传的人，应当承担责任。除《兰哈姆法》外，美国的《有线电视和卫星广播法》也通过限制行为主体，来间接调整商业诽谤行为。[5]美国联邦宪法第一修正案有关言论自由的规定有时也被用来在这一领域进行攻防。
（三）在德国
其《反不正当竞争法》第4条对各种不正当竞争行为的列举中，第八种为商业诽谤行为，即“对于其他竞争者的商品、服务或企业或其经营者或企业领导层的成员，声称或散布足以损害企业的经营或企业的信用的事实，但以这些事实无法证明是真实的为限；如有关事实涉及秘密的通知，而且通知人或受领人对通知具有正当的利益，则只有在违反事实真相声称或散布这些事实的情况下，才构成不正当竞争。”对此，受到损害的一方可以请求停止不法行为和损害赔偿。此外，《德国民法典》第824条规定：违背真相主张或传播适于妨害他人的信用或对他人的生计或前途造成其他不利的事实的人，即使其虽不明知、但应知不真实，仍应向他人赔偿由此而发生的损害。该规定是对商誉或信用的保护，事实上也就是禁止那些包括商业诽谤行为在内的各种对他人信用的诋毁。
（四）在日本
其《反不正当竞争法》第2条列举的第11种就是商业诽谤行为，即“告知或者散布损害有竞争关系的他人经营上信用的虚假事实的行为”，受损害者可以诉请停止不法行为和损害赔偿，并可以要求恢复信用的措施。
三、商业诽谤的认定的法律规则
（一）立法实践中如何界定商业诽谤
根据我国《反不正当竞争法》[参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条]以及其他相关法律关于商业诽谤行为的规定，构成商业诽谤行为应具备以下四个要件：
1.行为主体应是具有竞争关系的经营者。对于商业诽谤行为的主体，《反不正当竞争法》第14条有明确的限定，即经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害“竞争对手”的商业信誉、商品信誉，也就是说商业诽谤行为人与被诽谤的对象之间是必须是“竞争对手”，具有竞争关系。当诽谤人不是经营者或者与被诽谤人之间不存在竞争关系时，其行为则不构成《反不正当竞争法》上的商业诽谤行为，但在符合一定要件时其可能会构成民法上的侵犯名誉权行为。
2.需行为主体主观方面存在过错，通常必须具有故意。经营者从事诽谤行为是出于竞争的目的，捏造虚伪事实必须是处于故意，散布虚假事实通常也必须是故意。但不排除某些情况下，行为人因过失而散布不真实的事实，如行为人因疏忽大意，轻信他人的谣言或对从他人处获得的消息的真实性未进行核查或证实就告知了其他人。
3.客观方面表现为实施了捏造、散布虚假事实的行为。“捏造”是杜撰并不存在的虚假情况，可表现为对特定内容的全部捏造、部分捏造或者对真实情况予以歪曲等。“散布”是捏造的事实予以传播；可以是捏造者的传播，也可以是非捏造者的传播；可以是言辞、文字、图画等传播方式，也可以是大众传播媒体。但传播的必须是虚假的事实，如果是真实的就不构成商业诽谤。
4.后果方面是造成商业信誉或商品声誉的损害。这种损害既可以是现实已经发生的损害，也可以是行为人的诽谤行为导致了将来的可能发生损害的危险。在实际中这种损害往往体现为受害人及其产品或服务的评价被降低、信用受到质疑、形象遭到损坏、利润减少等。
（二）司法实践中如何界定商业诽谤
司法实践中界定商业诽谤，主要在于要区分商业诽谤与一般侵犯名誉权的行为以及虚假宣传和虚假标示。
1.商业诽谤与一般侵犯名誉权行为
由于商业诽谤涉及对经营者商业信誉和商业声誉的侵犯，因而易与民法中的一般侵犯名誉权行为相混淆，需要加以认真区别和判断。依据我国现行法律规定并结合司法实践来看，二者的区别主要表现在：（1）主体要求不同。商业诽谤要求主体必须是具有竞争关系的经营者；而民法中规定的侵犯名誉权行为对主体则没有特殊要求，任何公民和法人只要实施了侵犯名誉权的行为即可构成。（2）主观心理态度的要求不同。商业诽谤要求行为人在捏造虚假事实上主观必须为故意，散布虚假事实上可以是故意也可以为过失；而民法中侵犯名誉权行为只要求行为人有过错，这种过错可以表现为故意，也可以表现为过失。（3）具体行为形式不同。根据我国《反不正当竞争法》[ 参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条]的规定，商业诽谤行为要求是捏造、散布虚伪事实；而侵犯名誉权的行为方式，法律规定是以书面、口头等形式诋毁、诽谤公民或法人名誉，其中包含了捏造、散布虚假事实的形式，但不限于此。（4）二者的目的不同。商业诽谤行为实施者的目的在于损害竞争对手的商业信誉，从而获取不正当的竞争优势；而侵犯名誉权的行为者实施行为的目的存在多元化的状态，可能是为了获取一定的竞争优势，也可能是出于报复、泄愤等其它目的。（5）二者适用的法律和应当承担的法律责任不同。商业诽谤行为由《反不正当竞争法》调整，承担该法规定的特殊赔偿责任；而侵犯名誉权的行为则是由《民法通则》调整，承担民法上的普通侵权责任。
2.商业诽谤与虚假宣传
在竞争法上，商业诽谤和虚假宣传的性质从根本上来讲是一样的，即“通过传播某种信息影响消费者的决定。”从我国《反不正当竞争法》关于虚假宣传即第9条第1款规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”从这一款内容的字面含义来看，本款并未限制经营者对他人的商品进行引人误解的虚假宣传。而该法第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”本条对损害对象做出了明确规定，即商业诽谤损害的是竞争对手的利益。可见，商业诽谤与虚假宣传二者宣传的对象是有差异的，即虚假宣传是“对自己的产品或服务进行虚假的或欺骗性的陈述”，商业诽谤则是“对他人的企业、产品、服务或工商业活动传布虚假的信息。”二者关系的具体界定可以大致划定为： （1）只虚假宣传自己的商品而不涉及他人的商品声誉和商业信誉的，只构成虚假宣传行为，而与商业诽谤行为无关。
（2）损害特定竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为，构成商业诽谤行为，而不再构成虚假宣传行为。
（3）损害不特定竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为，既构成虚假宣传行为，又构成商业诽谤行为，产生法律竞合。
3.商业诽谤与虚假标示
商业诽谤行为与虚假标示行为也是明显不同的。虚假标示行为是指经营者在商品或其包装的标识上，对商品的质量标志、产地或其他反应商品质量状况的各种因素作不真实的标注，欺骗购买者的不正当竞争行为。此种行为与商业诽谤行为的不同之处就在于：商业诽谤行为是侵权人故意捏造或散布虚假事实贬低竞争对手的商誉，而虚假标示行为只是在客观上通过提升自己的商誉而相对降低了经营者的商誉，对经营者商誉的侵害并不是侵权人的直接目的。
（三）存在的问题及解决办法
我国的《反不正当竞争法》对于商业诽谤的相关规定还处于初级阶段，还存在许多不足，下面将就立法在实践中应用时存在的问题并结合国外先进的立法经验做详细阐述。
1.关于竞争关系问题
在商业诽谤行为的认定中，大多数国家要求当事人之间至少具有某种类型的竞争关系，即商业诽谤行为应是经营者针对特定竞争对手所实施的行为，我国即是如此。这里的竞争对手可以是特定的单个经营者，也可以是特定的某一类或某一范围内的经营者。但是，这样的规定就将一些同样可能实施违反公平竞争原则行为的主体排除在外。而有些国家根本不要求当事人之间具有竞争关系，他们将商业诽谤行为界定得非常宽泛，不仅竞争者之间可以构成商业诽谤，非竞争者之间亦可以。如比利时、瑞典和瑞士等即采取此类立法。世界知识产权组织《反不正当竞争保护示范条款》则采取了既强调竞争关系，又兼顾特种情况下的非竞争关系的立场，该示范条款规定：“被攻击的个人或者公司通常是一个竞争者，或者至少所涉及的当事人之间存在某种竞争关系。但是，不但竞争者，而且像消费者团体或者新闻媒体，也可以实施违反公平竞争原则的行为。如果他们对一个企业产品、服务或者商业活动作虚假的或者不合理的陈述，应当对其提起损害信誉的诉讼。”
在市场经济迅猛发展、各种不正当竞争行为层出不穷的今天，我认为只有将商业诽谤行为的主体扩大，不仅包括有竞争关系的当事人，同时也将新闻媒体、消费者团体等纳入进来，才能对商业诽谤这一不正当竞争行为进行更为有效的规制，同时也能更好地实现我国《反不正当竞争法》[ 参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第1条]所规定的“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。”的立法目的。
2.关于陈述内容的真假问题
对于商业诽谤行为的构成是否必须要求行为人有“虚假陈述”这个问题，国际与各国立法所持态度也是不一致的：我国《反不正当竞争法》第14条对商业诽谤行为采取了宽容立法的态度，对“违法”攻击的认定应限定在虚假陈述的范围之内。但实际上，在我国现实经济生活中，商业诽谤行为不仅量大而广，而且行为方式复杂多样，特别是对真实的事实进行片面的陈述以达成诽谤竞争对手之目的的情况并不少见，其不正当性和对竞争秩序的危害性显而易见，也应通过法律修改将真实却严重损害经营者商业信誉的陈述纳入法律调整范围之内，以有效地制止商业诽谤这一不正当竞争行为，实现对经营者商业信誉的充分保护。[8]相对的，有一些国家主张无论陈述是否虚假，只要损害或足以损害他人的商业信誉，即构成商业诽谤。这些国家将真实却损害竞争对手信誉的宣传，包括因不适当地扩大了传播范围，或者不必要地使用了损害性措辞等，均认定为不正当竞争行为。如丹麦、匈牙利、瑞士等国家即采用此类立法；世界知识产权组织《反不正当竞争保护示范条款》也持此种立场，该示范条款指出：“不仅虚假的陈述，而且不合理的陈述，可以产生损害信誉的后果。它们不是严格意义上的有关竞争者的不真实情况，而可以在特定情况下被认定为不公平竞争。如果‘攻击’是夸大的，或者措辞是贬低性的，如在比较广告中的情况，可能产生同样后果的真实而不完全的陈述，也同样适用。”[9]这种立法途经是值得我们思考借鉴的。
四、商业诽谤法律责任承担的规制
（一）商业诽谤如何承担法律责任
在我国，商业诽谤不正当竞争行为的法律责任主要包括民事责任和刑事责任。
1.商业诽谤行为的民事责任
《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这一规定是针对所有不正当竞争行为的，当然也适用于商业诽谤行为。同时，商业诽谤行为作为侵权行为的一种特殊形式，对其法律责任的追究可以适用《民法通则》中关于侵权行为的基本规定，对于《反不正当竞争法》未专门规定的责任形式，如责令停止违法行为、消除影响等，一旦认定构成商业诽谤，法院即可依照《民法通则》的有关规定责令行为人停止违法行为，以一定方式消除影响。
2.商业诽谤行为的刑事责任
我国《刑法》第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”根据这条规定，构成损害他人商业信誉罪应具备四个条件：（1）犯罪的客体是公平竞争之秩序；（2）犯罪的客观方面是有损害他人商业信誉的行为；（3）犯罪的主体是经营单位或个人；（4）犯罪的主观方面是故意。单位犯本罪，判处罚金，并对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人依照个人犯本罪进行处罚。
3.商业诽谤行为的行政责任 在一些地方性法规中，对商业诽谤行为的行政责任做出了规定，这些地方的工商行政机关可以据此追究违法行为人的行政责任。在地方性法规没有规定行政责任的地方，就只能看经营者的商业诽谤行为是否构成虚假宣传，依靠虚假宣传行为应承担的行政责任来实施商业得帮行为的行政处罚。
（二）存在的问题及解决的办法
从我国目前的法律规定来看，我国对商业诽谤行为的法律规制并不完善。其中最缺乏的是对商业诽谤行为产生的法律责任的规定。无责任即无法律。由于没有明确的规定，这就会在执法中产生争议，不利于对商业诽谤行为的控制。而且，由于没有法律层次上的行政责任的规定，使对商业诽谤行为的处罚变得漫长而繁琐，有时甚至会出现被侵害方付出了巨大成本去追究违法者的责任却得不到足够的效益的结果。[11]而且各地纷纷出台各自的有关商业诽谤行为行政责任的规定，也不利于全国统一大市场的建立和法律的统一。因此，在修订我国的《反不正当竞争法》时，应注意到这一点，努力使法律更有可操作性，真正实现规范不正当竞争行为的立法初衷。世界范围一些国家和地区的相关立法相对完善，是值得我们吸收或借鉴的，下面将一一叙述。
1.日本
根据日本的《防止不正当竞争法》的规定，因商业诽谤的反不正当竞争行为受到损害的人可以请求制止，法院可以依据受害人的请求，命令赔偿损害或者在赔偿损害的同时作出恢复营业商的信用的必要措施，并对行为人处以3年以下惩役或20万元以下罚金。同时其还规定“法人的代表或个人的代理人或其他工作人员，在有关法人或个人的业务上实施了前条的违法行为时，除了应当处罚行为人以外，对该法人代表人或个人也应处相应的罚金刑”，这一规定体现了两罚原则。
2.德国
德国《反不正当竞争法》规定，对于商业诽谤行为除了必须承担相应的赔偿责任外，还可追究其刑事责任，而且对业主和其雇员可分别追究。
3.我国台湾地区
我国台湾地区1992年施行的《公平交易法》中规定，对于有商业诽谤不正当竞争行为者，处1年以下有期徒刑、拘役或并科新台币50万元以下罚金；若还导致他人权益受到损害，则也应付赔偿责任。同时，公平交易委员会还明确了有关行为人的行政责任，得限期令其停止或改正其行为，逾期仍不停止改正，可处新台币100万元以下罚款。
参考文献：
[1]王利明.竞争法教程[M]北京：中国人民大学出版社，2008.315.
[2]邵建东，方小敏，王炳，唐晋伟.竞争法学[M]北京：中国人民大学出版社，2009.163.
[3]吕明瑜.竞争法教程[M]北京：中国人民大学出版社，2008.316.
[4]吕明瑜.竞争法教程[M]北京：中国人民大学出版社，2008.316.
[5]杨立新，蔡颖雯.论商业诽谤行为及其民事法律制裁[J].河南省政法管理干部学院学报2004-5.
[6]张学兵.竞争法案例学理精解[M]北京：中国经济出版社，2004.164.
[7]刘继峰.竞争法[M]北京：对外经济贸易大学出版社，2007.195.
[8]吕明瑜.竞争法教程[M]北京：中国人民大学出版社，2008.325.
[9]Model Provision on Protection against Unfair Competition，presented by the international bureau of WIPO，p.45.
[10]刘大洪.反不正当竞争法[M]北京：中国政法大学出版社，2005.163.