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摘 要：《民法典各分编（草案）》第1030条规定了建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则，该规则沿袭自《侵权责任法》第87条，在制定时及制定后一直有很大争议。该问题应借民法典编纂之际重新思考，并在民法典上重新妥当地处理。建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则无法在既有的侵权法理论及规则中找到正当性基础，其确立的行为推定已经超出了侵权法上推定制度的合理界限。该规则也无法均衡地实现侵权法的功能。为在民法典中妥当处置建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则，我认为可以通过理想主义、折衷主义及现实主义三条路径来实现。
关键词：建筑物抛掷物;坠落物致损补偿;民法典室内稿第1030条;行为推定;侵权法功能
一、问题的提出
习近平总书记在重要文章《充分认识颁布实施民法典重大意义，依法更好保障人民合法权益》一文中强调，民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。
民有所呼，法有所应。民法典以人民为中心，对接人民的法治需求，把人民群众的所思、所盼、所急，实实在在地写进了法律条文中，更好地为百姓幸福生活保驾护航。其中2018年8月份最新的《民法典各分编（草案）》（以下简称“草案”）第1030条规定，“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”该规则源于《侵权责任法》第87条，且一字未改。
《侵权责任法》第87条导源于实践中屡屡发生的高空抛物致人损害而侵权人不明的案件，如“重庆烟灰缸案”、“济南菜板案”、“深圳玻璃案”等（以下统称为“本文所涉案例”），在制定之时就充满争议。[1]赞成该规则者，如王利明教授认为：“对于这种侵权行为，由受害人自己承担损失无论从哪个角度上讲都是说不通的，而应当由可能致害的业主负责。”[2]反对者如张新宝教授则直抒胸臆：“那条有关‘高空抛物责任’的规定，尽管局势表明它将极有可能成为‘法律’，但是打死我也无法认识到其中的正义性。”[3]该条成为生效法律后，争议声依然不断且非常激烈。[4]
当下，我国民法典分则正在制定中，我们又到了一个反思的关口。立法等于又给了我们一次重新来过的机会，学界正应当把握此契机，对争议巨大的建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则重新反思，以求能在民法典立法上重新权衡并妥善处理这个问题。
本文将首先从既有侵权法理论与规则体系中，寻找建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则的可能的正当性基础，然后从侵权法功能角度进行反思，最后提出在民法典中处理该问题的立法建议。
二、建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则的正当性基础之探寻
建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则，是2007年《侵权责任法》立法产生的新规则。一个新规则是否合理，我们首先想到的是它能否在既有理论及规则体系中得到说明和验证。
（一）建筑物致损责任
《民法通则》第126条规定了建筑物致损责任，即建筑物及其搁置物、悬挂物倒塌、脱落、坠落致损，由所有人、管理人承担过错推定责任;并为《侵权责任法》第85条所沿袭。那么建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则是否基于同一法理？
“重庆烟灰缸案”的判决书即是以过错推定方式，由22家不能证明自己无过错的住户分担了责任。[5]该案之后、《侵权责任法》颁布之前的一些类似判决进一步指明了其裁判依据——《民法通则》第126条。[6]
以上实践做法并不正确的关键在于，建筑物致损责任中行为人或加害人已经明确。如甲家阳台上搁置的花盆坠落致乙受伤，这里的加害人就是甲，唯一存疑的是甲对损害发生有无疏于注意义务，即有无过错。《民法通则》第126条在法律技术上的作用在于，一旦有行为即推定行为人有过错，从而使得责任易于认定。然而，在“重庆烟灰缸案”等案件中，行为人或加害人并不明确，如何推定过错？又是在推定谁的过错？
所谓推定过错，是推定行为人在行为之时有过错，即推定在客观上致人损害的行为发生时，行为人在主观上未尽必要注意。故，过错总是依附在致损行为之上的一个主观状态，若连行为都没有，何来过错？[7]“重庆烟灰缸案”中承担责任的22家住户，至少有21家没有抛掷烟灰缸的致损行为，如何推定他们有过错？故依《民法通则》第126条做出的裁判，属于适用法律错误。
（二）共同危险行为
在“济南菜板案”中，山东高院审委会多数意见及最高院审监庭的意见认为构成“非典型的共同危险行为”;虽然冠以“非典型”三字，但两者意见仍然是依据共同危险行为理论做出的。[8]
共同危险行为，是指二人或者二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是具体侵权人的情况。共同危险行为的特点在于，有多人共同实施了多个同种性质的危险行为，但只有一个行为实际导致损害，具体行为人是谁无法确定，最终由所有危险行为人共同承担连带责任。[9]然而，本文所涉案例与共同危险行为有着显著区别，因为本文所涉案例中只有一人做出了危险行为并导致损害，其他人沒有为此类危险行为。打个比方，在“济南菜板案”中，需要所有楼上住户一起向楼下扔菜板，但不知谁扔的菜板击中受害人时，才符合共同危险行为的要求。
共同危险行为产生连带责任的根本合理性，在于每一个危险行为人会有以下内心认识——该损害可能是自己的行为导致的，自己可能就是真正的加害人;因此他们会对自己分担部分责任心服。而在本文所涉案例中，除真正的加害人外，其他人明知自己不是加害人，明知损害不是自己造成的，这时让他们承担责任，他们如何信服呢？ 综上，建筑物抛掷物、坠落物致损加害人不明与共同危险行为有根本差异，无法借助后者来说明自己。
（三）建筑物复合共有
有观点认为，“建筑物区分所有权人为复合共有，因建筑物致人损害，故所有权人应当承担责任。”[10]
此观点意在利用物件致损所有权人承担责任的理论，[11]但用在此处多有不确。其一，本文所涉案例是行为致损，而非物件致损。致人损害的并非建筑物，而是某个具体人的行为，故此时无法令众多建筑物所有权人共担责任。其二，建筑物区分所有权包括了专有部分的专有权及共有部分的共有权。若要基于建筑物所有权发生众多所有权人的责任，除非是建筑物共有部分——如走廊、电梯、公共绿地等——发生物件致损，但致人损害的抛掷物、坠落物一般不可能是建筑物的共有部分。
可见，用建筑物区分所有权中的共有部分为建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则建立正当性基础，是走不通的。
（四）公平责任
有学者指出：“由于《侵权责任法》第87条中仅规定‘由可能加害的建筑物使用人给予补偿’，而补偿显然不同于赔偿，所以该条确定的责任属于公平责任。”[12]公平责任在《侵权责任法》第24条中改称为“公平分担损失”，[13]但其运作基理未变。全国人大法工委的《侵权责任法》释义书就第24条认为：“公平分担损失的情况包括：……（3）具体加害人不明，由可能加害的人分担损失。比如建筑物内抛出一烟灰缸砸破楼下路人的头，找不到行为人，为了减轻受害人的损失，可以根据实际情况由可能加害的建筑物使用人给受害人补偿。”[14]
“公平责任是指在当事人对于损害的发生都无过错且法律又未规定适用无过错责任的情况下，法院依据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，决定由加害人与受害人双方对该损害加以分担。”[15]本文所涉案例无法适用公平责任，理由如下：
第一，公平责任的适用前提，仍然是加害人已经明确。本文所涉案例中，不符合加害人确定这一根本要求。
第二，公平责任要求加害人、受害人双方均无过错。而在本文所涉案例中，真正的加害人是有过错的;其他被牵连者因没有加害行为，故谈不上过错问题。双方均无过错这一公平责任适用的核心要件也无法满足。
第三，公平责任适用的一个重要考虑因素，是双方当事人的经济状况，也即令经济状况较好的当事人多分担损害。而建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则的适用，并不考虑可能加害人的经济状况，而是直接令所有可能的加害人分担损失。这时完全可能出现经济条件较差的可能加害人补偿了经济条件较好的受害人的情形，此与“公平”之理念不符。
之所以认为《侵权责任法》第87条为公平责任，可能是因为第87条中用了“补偿”这一表述，同时又认为所有侵权法上的补偿都是公平责任。这是一种误解。公平责任是侵权法上的补偿产生的原因之一，但并非所有侵权法上的补偿都是公平责任。我国的公平责任有严格的构成要件，不能将公平责任作为侵权法上所有难以解释的“和稀泥”情形的统称。
（五）侵权法上的推定制度及其限度
“草案”第1030条上所谓“除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”，这显然是一种推定制度，即推定不能反证自己不是侵权人的建筑物使用人为加害人。这种推定是否超越了侵权法上推定制度的合理边界？我们可以从侵权法中既有的推定制度中来反推。
1、过错推定。前文已述，过错推定是法律基于一定的致损行为，推定行为人在为此行为之时未尽必要注意，若行为人不能反证自己无过错，则认定其有过错的制度。我国侵权法中的物件致损责任一般采取过错推定。而过错推定是以有行为为基础的。
2、因果关系推定。因果关系推定是法律基于一定的行为，推定行为与损害后果之间具有因果关系，若行为人不能举证推翻因果关系，则认定因果关系存在的制度。[16]我国侵权法中的环境污染责任即施行因果关系推定（《侵权责任法》第66条）。而因果关系推定也是以有行为为基础的。
3、违法性推定。违法性是否为侵权责任的构成要件，在我国尚存争议。[17]在德国法上，侵害绝对权（法益）即推定行为具有违法性，加害人需对自己具备某项违法性排除事由进行举证，来推翻这种推定。[18]因此，德国法上的违法性推定，也是建立在有加害行为的基础之上的。
4、损害推定。在精神损害赔偿中，存在损害推定的情形。程嘯教授认为“基于生命权被侵害的事实，可以直接推定被侵权人近亲属的非财产损失。”而在其他情形中，被侵权人则须在证明自己人格权益受侵害之外，另行举证证明自己还受到了严重的精神损害。[19]这里也显然可以看出，损害推定也是以有致损行为为前提的。
以上可见，侵权法中所有已被认可的推定制度，都建立在一个共同基础上——有行为。在有行为的前提下，基于某种法政策目的及证据法上的盖然性，行为人可能被推定有过错、行为与损害之间有因果关系、行为具有违法性乃至推定有损害。但只有行为本身——这个所有推定的产生基础，是无法推定的。[20]质言之，在行为人未为行为之时，我们不能推定他有行为。
如果行为可以推定，则紧紧依附在行为上的过错、因果关系都会被跳过，最后成了有损害即有责任。这种有损害即有责任，较之历史上的结果责任还要严苛和极端。王利明教授将古代侵权法中的结果责任描述为：“实行结果责任，不管行为人有无故意和过失，只要造成损害，就应使行为人负赔偿责任。”[21]可见，结果责任也要求先有行为，且行为导致了损害，所略过者不过为过错而已。建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则中，实际上连行为、因果关系都不要了;成了只要世上产生某种损害，则某个特定范围的人就要为此承担责任。因此，“草案”第1030条所设的行为推定制度，于无行为之处推定有行为，超出了侵权法推定制度的合理边界。
综上，建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则，已非侵权法既有理论或制度可以说明和解释。 三、侵权法功能角度的反思
既有理论与制度中找不到正当性依据时，我们为什么不能创设一个新制度呢？
问题是，创设新制度也不能任性，否则法律也就不成其为一门科学。要设立侵权法上的新制度，必须要能够满足侵权法的目的或功能;合目的性是进行制度创新的根基。
《侵权责任法》第1条立法目的规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”结合该条，侵权法的功能，通常认为有损害填补、惩罚侵权、预防损害及维护行为自由。[22]以下分析建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则能否实现这些功能。
（一）惩罚侵权
侵权法通过科以民事责任，达到惩罚侵权人的效果，产生教育和警示作用。[23]
建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则违反了惩罚侵权功能。很显然，在该规则中被科以责任的主体，除真正侵权人外，绝大部分并未为侵权行为，不应当受到惩罚。对未为侵权行为者来说，即使科以责任，对其本人而言也无可教育;对于社会公众而言，见到他人无端受罚，也无法发挥警示作用。
（二）预防损害
侵权法通过科以侵权人民事责任，引导人们为正确行为，预防和遏制未来损害的发生。预防功能分为特殊预防与一般预防，前者是指吓阻和预防侵权人再为类似侵权行为，后者是指对社会一般主体的预防作用。[24]
建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则违反了损害预防功能。其一，对未为行为而受制裁者来说，他们以后无法通过提高注意程度来避免再次承担责任，故特殊预防无法实现。其二，对社会其他主体来说，他们即使看到有人因此受到制裁，也无法通过提高谨慎程度来避免此类事情发生在自己身上，故一般预防也无法实现。其三，对真正的侵权人而言，其原本要独自承担的责任现在由众多主体一起分担，最终自己承担的责任份额可能已相当小，以致于无法起到迫使其今后提高注意程度的作用。也即，即使对真正的侵权人来说，预防功能都是难以实现的。
（三）维护行为自由
“侵权行为法的主要任务在于如何构建法益保护与行为自由之间的矛盾关系。”[25]侵权法通过对损害的妥当分配，使受害人权益保护与加害人行为自由之间获得平衡，使责任不致泛滥，使人们不会动辄得咎，维护了主体的行为自由。[26]这对自由经济及人格自由发展的意义尤深。
建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则，恐怕是最为典型的责任泛滥的表现，而且堪称达到了一个新高度;主体已经不是动辄得咎，而是即使其静卧家中，不为任何行为，仍然可能因该规则而承担责任。而且，法律实际上是鼓励人们去干涉他人生活。主体若实在想要避免此种责任，则需在损害发生之前对同楼居民进行告诫、窥探和吓阻，損害发生之后对同楼居民进行调查，以求脱责。这样的制度不仅没有维护行为自由，反而是在鼓励人们彼此干涉和限制自由。
（四）填补损害
最终，建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则，仅仅实现了侵权法的填补损害功能。但是，仅仅具备这一个功能，能为一项侵权制度奠定正当性基础吗？
若只论损害填补，保险、赔偿基金、各种社会救济与社会保障制度都能实现之，而且还无需经过诉讼程序，实际上更有效率。如果侵权法只有填补损害一个目的，则它会被其他更能实现目的、更有效率的制度所淘汰。之所以侵权法能够存留至今并不断发展，原因即在于侵权法除实现损害填补外，还能够兼顾其他功能，从而在多个目的之间保持张力和均衡。诚如王泽鉴教授所说：“侵权行为法提供了个人权益受不法侵害时的保护机制，使被害人得依私法寻求救济，令加害人就其侵权行为负责，其所维护者，系个人的自主、个人的尊严，其重要性不低于冷酷的效率，实为人类社会的基本价值。”[27]
实际上，建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则的损害填补功能，也只停留在理论层面，在实践中其实很难实现。有法官对《侵权责任法》第87条的实施效果进行了调研，发现“据此判决后引发的社会效果不尽如人意。从某市2011年1-6月的调研情况看，92%以上的被告选择了上诉，总体执行标的到位率不到2.8%，35.6%的当事人不服判决上访信访。”[28]正如前文所论，主体明知自己没有为任何侵害行为，却被法律勒令承担责任，这是无论如何也不会心服的。2.8%的执行率，意味着损害填补功能基本没有实现。而且，超过1/3的上访信访率，试问以后哪个法官还敢适用这一规则？没人敢用的话，该规则的损害填补功能又如何实现呢？
综之，单纯的一个损害填补不足以为一项侵权法制度奠定正当性基础，我们不能让侵权法沦为无法兼顾任何其他“人类社会的基本价值”的纯粹的损害填补法。“草案”第1030条只能实现损害填补一个功能，诚如学者所言，该规则的实质是“一种出于人道主义和平均主义思想的损害转嫁机制”，“将这一规定放在侵权责任法中本身就是一个错误”。[29]
四、民法典中的再安排
现在迫切要解决的问题是，如何在我国民法典中妥当处理这一饱受争议的规则？基于前文所论，本文提出“理想主义”、“折衷主义”及“现实主义”三条路径，供立法者参考。
（一）理想主义
直接删去“草案”第1030条。
该条解决的，实际是一个社会救济或社会保障问题。同时，既然是一个社会保障问题，就不应当由私人来承担保障成本，而应由政府来承担。因此，如果该规则要继续存在，就应当到社会法领域中去重构;民法典不是其栖身之所。
（二）折衷主义
理想总是意味着更高的实现难度。当下民法典立法实际上在奉行“最小修改原则”，对现行法能不改的就不改;但凡较大较明显的修改，都难以被接受。故直接将《侵权责任法》第87条这一现行条文删除，可能较难实现。因此才有折衷主义及现实主义思路。
折衷主义是向后退了一步。该条若不删除，是否可以有所修改，使并无不当行为的不特定多数人豁免无故担责的恐惧？ 本文认为，可以将责任主体确定化为特定主体——物业服务企业，以减少不特定多数主体不可控制地产生责任带来的弊端。但物业服务企业并非一遇此类损害即赔偿，其赔偿义务仍然建立在过错责任的基础上。[30]
《物业管理条例》第45条第1款规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。”第46条第1款规定：“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。”因此，物业服务企业在小区中有法定的安全防范义务，平时应做好高空抛物方面的安全宣传和教育;并且，小区内若曾发生业主抛掷物品或使物品坠落行为的，无论是否伤人，物业服务企业均有义务制止、告诫，并在必要时采取相关措施，如安装摄像头、使用安全网等。必须注意，以上义务须控制在合理范围内，不可过度拔高;同时要注意各地因经济及社会发展程度不同，物业服务企业的注意义务表现程度也应有合理差别。还有，法官依此过错责任判决物业服务企业赔偿时，应注意赔偿责任范围应与其过错大小须成比例。
依折衷主义路径，“草案”第1030条可修改为：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，有过错的物业服务企业应依其过错大小承担相应的赔偿责任。”
（三）现实主义路径
折衷主义修改了责任主体，可能仍被认为属于较大的修改，从而为立法所难以接受。
于是又有了现实主义路径。现实主义路径的实质，是在无法完全消除错误的前提下，尽量采取手段，把错误限制在尽可能小的范围内。这是一种无奈的现实态度。
现实主义路径下，该规则依然保留，责任主体亦不变。但建议以下几点：
1、该规则禁止类推适用。民法中如遇制定法未规定的事项（法律漏洞），依法学方法论，可以类推适用调整类似情形的既有规定。[31]但为尽量限制本条文的适用范围，应禁止其类推适用;目的是防止侵权人不明时由可能的加害人承擔责任的做法一般条款化。[32]
例如，封闭路段上有人交通肇事致人伤害后逃逸，无法明确加害人。经检查道路两端的摄像头，可能时间段内只有特定的若干辆车经过该路段，能否令以上车辆的使用人共同承担责任？该情形在我国民法中没有规定，其实质机理与“草案”第1030条是一样的。本文认为，为尽量控制该规则的适用范围，应严禁类推适用。[33]
禁止类推适用很难体现在立法上，故这一建议只能存在于解释论。
2、该规则仅适用于人身损害。“草案”第1030条的表述为“造成他人损害”，并没有明确该损害是人身损害还是财产损害。有学者认为，依文义解释应包括两类损害。[34]也有学者认为，该规则不适用于纯粹的财产损害，但对造成人身损害的同时造成了其他财产损害的，可以适用。[35]
本文认为，从全国人大法工委编的释义书中，我们可以明确看出《侵权责任法》第87条的产生背景和目的，此即救济受到严重人身伤害的受害人。在该书引为例证的三个案例中，“重庆烟灰缸案”的受害人基本丧失了生活自理能力，“济南菜板案”及“深圳玻璃案”的受害人均死亡。在表述该条的背景和目的时，该书特别强调：“建筑物抛掷物、坠落物造成他人损害的情形时有发生，有时甚至造成他人重伤、死亡”，“建筑物抛掷物、坠落物造成他人损害，特别是造成他人重伤、残疾的，让被侵权人自己承担损害后果，可能会导致其陷入生活的困境。”[36]以上可以明显看出，立法本意即救济严重的人身伤害。我们也可以想象，若社会上发生的只是高空抛物击中楼下停放车辆造成财产损失之类的情形，立法者很难会去关注，也不会由此产生这样的条文。
因此，本条应当严守立法最初的动因和本意，仅限对人身伤害提供一种特别的救济，不可扩大。
3、补偿数额以适当为限。“草案”第1030条对补偿表述为“给予补偿”，并未明确是全部补偿还是部分补偿。有学者认为应对受害人全部损害进行补偿。[37]
本文认为，补偿不是赔偿。赔偿才受“完全赔偿原则”限制，而这里的补偿只是一种特别的损害转移机制。至于损害应转移多少，并没有规则上或理论上的限制，具体应取决于个案处理的妥当性。为合理限制该规则的影响，本文认为此处的补偿以适当为限，并不要求全额，具体则由法官在根据个案情况妥当处理。[38]
4、多个补偿人之间为按份关系。“草案”第1030条并未明言多个补偿人之间是按份关系还是连带关系。有学者主张为连带关系。[39]
本文认为，连带债务具有法定性，《侵权责任法》第87条并未规定补偿人之间为连带关系，故依其文义就应当认定为按份关系。全国人大法工委的释义书明确指出：“各个可能加害的建筑物使用人之间不承担连带责任，而是按份分别对被侵权人进行补偿。”[40]这种按份原则上是平均分担。可以想见，连带关系有可能出现一个人实际上承担了所有补偿的情况，而这个人又有很大可能不是真正侵权人，这时规则的不合理就被放大了。平均地按份分担补偿是相对合理的。
综上，若按现实主义路径，则建议“草案”第1030条可修改为：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人人身损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人按份给予适当补偿。”此时改动最小。
若我们不能消灭恶，则将恶限制在尽量小的范围内也是一个贡献。
参考文献
[1]相关案例及争论，参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第471-474页。
[2]王利明：《抛掷物致人损害的责任》，载《政法论坛》2006年第6期，第24页。
[3]张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第499页。
[4]基本赞成的观点，参见王成、鲁智勇：《高空抛物侵权行为探究》，载《法学评论》2007年第2期;焦富民、沈婋天：《建筑物抛掷物致人损害责任制度之完善》，载《河南政法管理干部学院学报》2010年第4期;鲁晓明：《论民事侵权行为的推定及类型化》，载《法律科学》2008年第4期。基本反对的观点，参见刘士国：《楼上落下物致人损害加害人不明的法律救济》，载《烟台大学学报》（哲社版）2006年第3期;韩强：《论抛掷物、坠落物致损责任的限制适用》，载《法律科学》2014年第2期;王竹：《建筑物抛掷物致害的‘不赔’与‘赔’》，载《燕山大学学报》2008年第3期;周永坤：《高楼坠物案的法理分析》，载《法学》2007年第5期;李霞：《高空抛物致人损害的法律救济》，载《山东大学学报》（哲社版）2011年第1期;阳庚德：《高空抛物侵权连带责任制度否定论》，载《广东社会科学》2010年第1期。 [5]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第471页。
[6]参见周永坤：《高楼坠物案的法理分析》，载《法学》2007年第5期，第49-50页。
[7]参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2016年版，第248-249页。
[8]参见奚晓明主编：《<中国人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第579页。持此种观点的，同参谭红：《关于李义栋等五人与柳宗和等十五人人身伤害赔偿纠纷案的请示与答复——高空抛物致人损害的责任承担》，载沈德咏主编《审判监督指导》（2004年第4辑），人民法院出版社2005年版，第57页。
[9]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2016年版，第47-48页。
[10]奚晓明主编：《<中国人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第577页。
[11]物件致损的一般理论，参见王利明：《侵权责任法研究》（下），中国人民大学出版社2016年版，第641-644页。
[12]程嘯：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第645页。同持公平责任观点的，参见王利明：《抛掷物致人损害的责任》，载《政法论坛》2006年第6期，第41-42页。
[13]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第131-132页。关于公平责任是否构成一项归责原则的讨论，参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2016年版，第21-22页。
[14]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第129页。
[15]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第103-104页。
[16]参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2016年版，第411-414页。
[17]具体争议可参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2016年版，第305-306页。
[18]参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第85-86页。
[19]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第219页。
[20]对这种行为推定的批判，请参见韩强：《论抛掷物、坠落物致损责任的限制适用》、载《法律科学》2014年第2期，第138页。
[21]王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2016年版，第181页。
[22]参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2016年版，第119-132页。
[23]参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2016年版，第128-130页。张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2016年版，第6-7页。
[24]参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2016年版，第124-125页。王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第10-11页。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第27-29页。
[25][德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第4页。
[26]参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2016年版，第124-125页。
[27]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第37页。
[28]重庆市第三中级人民法院课题组：《权衡与博弈：高空抛物致害责任的路径选择——兼评<侵权责任法>第87条》，载《法律适用》2012年第12期，第63页。
[29]韩强：《论抛掷物、坠落物致损责任的限制适用》、载《法律科学》2014年第2期，第138页。
[30]主张列有过错的物业服务企业为责任人的观点，请参见焦富民、沈婋天：《建筑物抛掷物致人损害责任制度之完善》，载《河南政法管理干部学院学报》2010年第4期，第148-149页。
[31]关于类推适用，参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2004年，第258页。
[32]主张一般条款化的，请参见鲁晓明：《论民事侵权行为的推定及类型化》，载《法律科学》2008年第4期，第94页。本文反对这种观点。
[33]持禁止类推适用观点的，请参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第474-475页。
[34]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第645页。
[35]参见王利明：《侵权责任法研究》（下），中国人民大学出版社2016年版，第702页。
[36]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第471-478页。
[37]参见王成、鲁智勇：《高空抛物侵权行为探究》，载《法学评论》2007年第2期，第147页。
[38]主张适当补偿的，请参见王利明：《侵权责任法研究》（下），中国人民大学出版社2016年版，第706-707页。
[39]参见王成：《高空抛物侵权连带责任的正当性》，载《人民法院报》2006年4月26日。
[40]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第476页。
作者简介：
胡沁沅（1999-），女，汉，重庆市铜梁县，学生，本科，中南财经政法大学，民商法学。
关键词：建筑物抛掷物;坠落物致损补偿;民法典室内稿第1030条;行为推定;侵权法功能
一、问题的提出
习近平总书记在重要文章《充分认识颁布实施民法典重大意义，依法更好保障人民合法权益》一文中强调，民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。
民有所呼，法有所应。民法典以人民为中心，对接人民的法治需求，把人民群众的所思、所盼、所急，实实在在地写进了法律条文中，更好地为百姓幸福生活保驾护航。其中2018年8月份最新的《民法典各分编（草案）》（以下简称“草案”）第1030条规定，“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”该规则源于《侵权责任法》第87条，且一字未改。
《侵权责任法》第87条导源于实践中屡屡发生的高空抛物致人损害而侵权人不明的案件，如“重庆烟灰缸案”、“济南菜板案”、“深圳玻璃案”等（以下统称为“本文所涉案例”），在制定之时就充满争议。[1]赞成该规则者，如王利明教授认为：“对于这种侵权行为，由受害人自己承担损失无论从哪个角度上讲都是说不通的，而应当由可能致害的业主负责。”[2]反对者如张新宝教授则直抒胸臆：“那条有关‘高空抛物责任’的规定，尽管局势表明它将极有可能成为‘法律’，但是打死我也无法认识到其中的正义性。”[3]该条成为生效法律后，争议声依然不断且非常激烈。[4]
当下，我国民法典分则正在制定中，我们又到了一个反思的关口。立法等于又给了我们一次重新来过的机会，学界正应当把握此契机，对争议巨大的建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则重新反思，以求能在民法典立法上重新权衡并妥善处理这个问题。
本文将首先从既有侵权法理论与规则体系中，寻找建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则的可能的正当性基础，然后从侵权法功能角度进行反思，最后提出在民法典中处理该问题的立法建议。
二、建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则的正当性基础之探寻
建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则，是2007年《侵权责任法》立法产生的新规则。一个新规则是否合理，我们首先想到的是它能否在既有理论及规则体系中得到说明和验证。
（一）建筑物致损责任
《民法通则》第126条规定了建筑物致损责任，即建筑物及其搁置物、悬挂物倒塌、脱落、坠落致损，由所有人、管理人承担过错推定责任;并为《侵权责任法》第85条所沿袭。那么建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则是否基于同一法理？
“重庆烟灰缸案”的判决书即是以过错推定方式，由22家不能证明自己无过错的住户分担了责任。[5]该案之后、《侵权责任法》颁布之前的一些类似判决进一步指明了其裁判依据——《民法通则》第126条。[6]
以上实践做法并不正确的关键在于，建筑物致损责任中行为人或加害人已经明确。如甲家阳台上搁置的花盆坠落致乙受伤，这里的加害人就是甲，唯一存疑的是甲对损害发生有无疏于注意义务，即有无过错。《民法通则》第126条在法律技术上的作用在于，一旦有行为即推定行为人有过错，从而使得责任易于认定。然而，在“重庆烟灰缸案”等案件中，行为人或加害人并不明确，如何推定过错？又是在推定谁的过错？
所谓推定过错，是推定行为人在行为之时有过错，即推定在客观上致人损害的行为发生时，行为人在主观上未尽必要注意。故，过错总是依附在致损行为之上的一个主观状态，若连行为都没有，何来过错？[7]“重庆烟灰缸案”中承担责任的22家住户，至少有21家没有抛掷烟灰缸的致损行为，如何推定他们有过错？故依《民法通则》第126条做出的裁判，属于适用法律错误。
（二）共同危险行为
在“济南菜板案”中，山东高院审委会多数意见及最高院审监庭的意见认为构成“非典型的共同危险行为”;虽然冠以“非典型”三字，但两者意见仍然是依据共同危险行为理论做出的。[8]
共同危险行为，是指二人或者二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是具体侵权人的情况。共同危险行为的特点在于，有多人共同实施了多个同种性质的危险行为，但只有一个行为实际导致损害，具体行为人是谁无法确定，最终由所有危险行为人共同承担连带责任。[9]然而，本文所涉案例与共同危险行为有着显著区别，因为本文所涉案例中只有一人做出了危险行为并导致损害，其他人沒有为此类危险行为。打个比方，在“济南菜板案”中，需要所有楼上住户一起向楼下扔菜板，但不知谁扔的菜板击中受害人时，才符合共同危险行为的要求。
共同危险行为产生连带责任的根本合理性，在于每一个危险行为人会有以下内心认识——该损害可能是自己的行为导致的，自己可能就是真正的加害人;因此他们会对自己分担部分责任心服。而在本文所涉案例中，除真正的加害人外，其他人明知自己不是加害人，明知损害不是自己造成的，这时让他们承担责任，他们如何信服呢？ 综上，建筑物抛掷物、坠落物致损加害人不明与共同危险行为有根本差异，无法借助后者来说明自己。
（三）建筑物复合共有
有观点认为，“建筑物区分所有权人为复合共有，因建筑物致人损害，故所有权人应当承担责任。”[10]
此观点意在利用物件致损所有权人承担责任的理论，[11]但用在此处多有不确。其一，本文所涉案例是行为致损，而非物件致损。致人损害的并非建筑物，而是某个具体人的行为，故此时无法令众多建筑物所有权人共担责任。其二，建筑物区分所有权包括了专有部分的专有权及共有部分的共有权。若要基于建筑物所有权发生众多所有权人的责任，除非是建筑物共有部分——如走廊、电梯、公共绿地等——发生物件致损，但致人损害的抛掷物、坠落物一般不可能是建筑物的共有部分。
可见，用建筑物区分所有权中的共有部分为建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则建立正当性基础，是走不通的。
（四）公平责任
有学者指出：“由于《侵权责任法》第87条中仅规定‘由可能加害的建筑物使用人给予补偿’，而补偿显然不同于赔偿，所以该条确定的责任属于公平责任。”[12]公平责任在《侵权责任法》第24条中改称为“公平分担损失”，[13]但其运作基理未变。全国人大法工委的《侵权责任法》释义书就第24条认为：“公平分担损失的情况包括：……（3）具体加害人不明，由可能加害的人分担损失。比如建筑物内抛出一烟灰缸砸破楼下路人的头，找不到行为人，为了减轻受害人的损失，可以根据实际情况由可能加害的建筑物使用人给受害人补偿。”[14]
“公平责任是指在当事人对于损害的发生都无过错且法律又未规定适用无过错责任的情况下，法院依据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，决定由加害人与受害人双方对该损害加以分担。”[15]本文所涉案例无法适用公平责任，理由如下：
第一，公平责任的适用前提，仍然是加害人已经明确。本文所涉案例中，不符合加害人确定这一根本要求。
第二，公平责任要求加害人、受害人双方均无过错。而在本文所涉案例中，真正的加害人是有过错的;其他被牵连者因没有加害行为，故谈不上过错问题。双方均无过错这一公平责任适用的核心要件也无法满足。
第三，公平责任适用的一个重要考虑因素，是双方当事人的经济状况，也即令经济状况较好的当事人多分担损害。而建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则的适用，并不考虑可能加害人的经济状况，而是直接令所有可能的加害人分担损失。这时完全可能出现经济条件较差的可能加害人补偿了经济条件较好的受害人的情形，此与“公平”之理念不符。
之所以认为《侵权责任法》第87条为公平责任，可能是因为第87条中用了“补偿”这一表述，同时又认为所有侵权法上的补偿都是公平责任。这是一种误解。公平责任是侵权法上的补偿产生的原因之一，但并非所有侵权法上的补偿都是公平责任。我国的公平责任有严格的构成要件，不能将公平责任作为侵权法上所有难以解释的“和稀泥”情形的统称。
（五）侵权法上的推定制度及其限度
“草案”第1030条上所谓“除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”，这显然是一种推定制度，即推定不能反证自己不是侵权人的建筑物使用人为加害人。这种推定是否超越了侵权法上推定制度的合理边界？我们可以从侵权法中既有的推定制度中来反推。
1、过错推定。前文已述，过错推定是法律基于一定的致损行为，推定行为人在为此行为之时未尽必要注意，若行为人不能反证自己无过错，则认定其有过错的制度。我国侵权法中的物件致损责任一般采取过错推定。而过错推定是以有行为为基础的。
2、因果关系推定。因果关系推定是法律基于一定的行为，推定行为与损害后果之间具有因果关系，若行为人不能举证推翻因果关系，则认定因果关系存在的制度。[16]我国侵权法中的环境污染责任即施行因果关系推定（《侵权责任法》第66条）。而因果关系推定也是以有行为为基础的。
3、违法性推定。违法性是否为侵权责任的构成要件，在我国尚存争议。[17]在德国法上，侵害绝对权（法益）即推定行为具有违法性，加害人需对自己具备某项违法性排除事由进行举证，来推翻这种推定。[18]因此，德国法上的违法性推定，也是建立在有加害行为的基础之上的。
4、损害推定。在精神损害赔偿中，存在损害推定的情形。程嘯教授认为“基于生命权被侵害的事实，可以直接推定被侵权人近亲属的非财产损失。”而在其他情形中，被侵权人则须在证明自己人格权益受侵害之外，另行举证证明自己还受到了严重的精神损害。[19]这里也显然可以看出，损害推定也是以有致损行为为前提的。
以上可见，侵权法中所有已被认可的推定制度，都建立在一个共同基础上——有行为。在有行为的前提下，基于某种法政策目的及证据法上的盖然性，行为人可能被推定有过错、行为与损害之间有因果关系、行为具有违法性乃至推定有损害。但只有行为本身——这个所有推定的产生基础，是无法推定的。[20]质言之，在行为人未为行为之时，我们不能推定他有行为。
如果行为可以推定，则紧紧依附在行为上的过错、因果关系都会被跳过，最后成了有损害即有责任。这种有损害即有责任，较之历史上的结果责任还要严苛和极端。王利明教授将古代侵权法中的结果责任描述为：“实行结果责任，不管行为人有无故意和过失，只要造成损害，就应使行为人负赔偿责任。”[21]可见，结果责任也要求先有行为，且行为导致了损害，所略过者不过为过错而已。建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则中，实际上连行为、因果关系都不要了;成了只要世上产生某种损害，则某个特定范围的人就要为此承担责任。因此，“草案”第1030条所设的行为推定制度，于无行为之处推定有行为，超出了侵权法推定制度的合理边界。
综上，建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则，已非侵权法既有理论或制度可以说明和解释。 三、侵权法功能角度的反思
既有理论与制度中找不到正当性依据时，我们为什么不能创设一个新制度呢？
问题是，创设新制度也不能任性，否则法律也就不成其为一门科学。要设立侵权法上的新制度，必须要能够满足侵权法的目的或功能;合目的性是进行制度创新的根基。
《侵权责任法》第1条立法目的规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”结合该条，侵权法的功能，通常认为有损害填补、惩罚侵权、预防损害及维护行为自由。[22]以下分析建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则能否实现这些功能。
（一）惩罚侵权
侵权法通过科以民事责任，达到惩罚侵权人的效果，产生教育和警示作用。[23]
建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则违反了惩罚侵权功能。很显然，在该规则中被科以责任的主体，除真正侵权人外，绝大部分并未为侵权行为，不应当受到惩罚。对未为侵权行为者来说，即使科以责任，对其本人而言也无可教育;对于社会公众而言，见到他人无端受罚，也无法发挥警示作用。
（二）预防损害
侵权法通过科以侵权人民事责任，引导人们为正确行为，预防和遏制未来损害的发生。预防功能分为特殊预防与一般预防，前者是指吓阻和预防侵权人再为类似侵权行为，后者是指对社会一般主体的预防作用。[24]
建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则违反了损害预防功能。其一，对未为行为而受制裁者来说，他们以后无法通过提高注意程度来避免再次承担责任，故特殊预防无法实现。其二，对社会其他主体来说，他们即使看到有人因此受到制裁，也无法通过提高谨慎程度来避免此类事情发生在自己身上，故一般预防也无法实现。其三，对真正的侵权人而言，其原本要独自承担的责任现在由众多主体一起分担，最终自己承担的责任份额可能已相当小，以致于无法起到迫使其今后提高注意程度的作用。也即，即使对真正的侵权人来说，预防功能都是难以实现的。
（三）维护行为自由
“侵权行为法的主要任务在于如何构建法益保护与行为自由之间的矛盾关系。”[25]侵权法通过对损害的妥当分配，使受害人权益保护与加害人行为自由之间获得平衡，使责任不致泛滥，使人们不会动辄得咎，维护了主体的行为自由。[26]这对自由经济及人格自由发展的意义尤深。
建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则，恐怕是最为典型的责任泛滥的表现，而且堪称达到了一个新高度;主体已经不是动辄得咎，而是即使其静卧家中，不为任何行为，仍然可能因该规则而承担责任。而且，法律实际上是鼓励人们去干涉他人生活。主体若实在想要避免此种责任，则需在损害发生之前对同楼居民进行告诫、窥探和吓阻，損害发生之后对同楼居民进行调查，以求脱责。这样的制度不仅没有维护行为自由，反而是在鼓励人们彼此干涉和限制自由。
（四）填补损害
最终，建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则，仅仅实现了侵权法的填补损害功能。但是，仅仅具备这一个功能，能为一项侵权制度奠定正当性基础吗？
若只论损害填补，保险、赔偿基金、各种社会救济与社会保障制度都能实现之，而且还无需经过诉讼程序，实际上更有效率。如果侵权法只有填补损害一个目的，则它会被其他更能实现目的、更有效率的制度所淘汰。之所以侵权法能够存留至今并不断发展，原因即在于侵权法除实现损害填补外，还能够兼顾其他功能，从而在多个目的之间保持张力和均衡。诚如王泽鉴教授所说：“侵权行为法提供了个人权益受不法侵害时的保护机制，使被害人得依私法寻求救济，令加害人就其侵权行为负责，其所维护者，系个人的自主、个人的尊严，其重要性不低于冷酷的效率，实为人类社会的基本价值。”[27]
实际上，建筑物抛掷物、坠落物致损补偿规则的损害填补功能，也只停留在理论层面，在实践中其实很难实现。有法官对《侵权责任法》第87条的实施效果进行了调研，发现“据此判决后引发的社会效果不尽如人意。从某市2011年1-6月的调研情况看，92%以上的被告选择了上诉，总体执行标的到位率不到2.8%，35.6%的当事人不服判决上访信访。”[28]正如前文所论，主体明知自己没有为任何侵害行为，却被法律勒令承担责任，这是无论如何也不会心服的。2.8%的执行率，意味着损害填补功能基本没有实现。而且，超过1/3的上访信访率，试问以后哪个法官还敢适用这一规则？没人敢用的话，该规则的损害填补功能又如何实现呢？
综之，单纯的一个损害填补不足以为一项侵权法制度奠定正当性基础，我们不能让侵权法沦为无法兼顾任何其他“人类社会的基本价值”的纯粹的损害填补法。“草案”第1030条只能实现损害填补一个功能，诚如学者所言，该规则的实质是“一种出于人道主义和平均主义思想的损害转嫁机制”，“将这一规定放在侵权责任法中本身就是一个错误”。[29]
四、民法典中的再安排
现在迫切要解决的问题是，如何在我国民法典中妥当处理这一饱受争议的规则？基于前文所论，本文提出“理想主义”、“折衷主义”及“现实主义”三条路径，供立法者参考。
（一）理想主义
直接删去“草案”第1030条。
该条解决的，实际是一个社会救济或社会保障问题。同时，既然是一个社会保障问题，就不应当由私人来承担保障成本，而应由政府来承担。因此，如果该规则要继续存在，就应当到社会法领域中去重构;民法典不是其栖身之所。
（二）折衷主义
理想总是意味着更高的实现难度。当下民法典立法实际上在奉行“最小修改原则”，对现行法能不改的就不改;但凡较大较明显的修改，都难以被接受。故直接将《侵权责任法》第87条这一现行条文删除，可能较难实现。因此才有折衷主义及现实主义思路。
折衷主义是向后退了一步。该条若不删除，是否可以有所修改，使并无不当行为的不特定多数人豁免无故担责的恐惧？ 本文认为，可以将责任主体确定化为特定主体——物业服务企业，以减少不特定多数主体不可控制地产生责任带来的弊端。但物业服务企业并非一遇此类损害即赔偿，其赔偿义务仍然建立在过错责任的基础上。[30]
《物业管理条例》第45条第1款规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。”第46条第1款规定：“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。”因此，物业服务企业在小区中有法定的安全防范义务，平时应做好高空抛物方面的安全宣传和教育;并且，小区内若曾发生业主抛掷物品或使物品坠落行为的，无论是否伤人，物业服务企业均有义务制止、告诫，并在必要时采取相关措施，如安装摄像头、使用安全网等。必须注意，以上义务须控制在合理范围内，不可过度拔高;同时要注意各地因经济及社会发展程度不同，物业服务企业的注意义务表现程度也应有合理差别。还有，法官依此过错责任判决物业服务企业赔偿时，应注意赔偿责任范围应与其过错大小须成比例。
依折衷主义路径，“草案”第1030条可修改为：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，有过错的物业服务企业应依其过错大小承担相应的赔偿责任。”
（三）现实主义路径
折衷主义修改了责任主体，可能仍被认为属于较大的修改，从而为立法所难以接受。
于是又有了现实主义路径。现实主义路径的实质，是在无法完全消除错误的前提下，尽量采取手段，把错误限制在尽可能小的范围内。这是一种无奈的现实态度。
现实主义路径下，该规则依然保留，责任主体亦不变。但建议以下几点：
1、该规则禁止类推适用。民法中如遇制定法未规定的事项（法律漏洞），依法学方法论，可以类推适用调整类似情形的既有规定。[31]但为尽量限制本条文的适用范围，应禁止其类推适用;目的是防止侵权人不明时由可能的加害人承擔责任的做法一般条款化。[32]
例如，封闭路段上有人交通肇事致人伤害后逃逸，无法明确加害人。经检查道路两端的摄像头，可能时间段内只有特定的若干辆车经过该路段，能否令以上车辆的使用人共同承担责任？该情形在我国民法中没有规定，其实质机理与“草案”第1030条是一样的。本文认为，为尽量控制该规则的适用范围，应严禁类推适用。[33]
禁止类推适用很难体现在立法上，故这一建议只能存在于解释论。
2、该规则仅适用于人身损害。“草案”第1030条的表述为“造成他人损害”，并没有明确该损害是人身损害还是财产损害。有学者认为，依文义解释应包括两类损害。[34]也有学者认为，该规则不适用于纯粹的财产损害，但对造成人身损害的同时造成了其他财产损害的，可以适用。[35]
本文认为，从全国人大法工委编的释义书中，我们可以明确看出《侵权责任法》第87条的产生背景和目的，此即救济受到严重人身伤害的受害人。在该书引为例证的三个案例中，“重庆烟灰缸案”的受害人基本丧失了生活自理能力，“济南菜板案”及“深圳玻璃案”的受害人均死亡。在表述该条的背景和目的时，该书特别强调：“建筑物抛掷物、坠落物造成他人损害的情形时有发生，有时甚至造成他人重伤、死亡”，“建筑物抛掷物、坠落物造成他人损害，特别是造成他人重伤、残疾的，让被侵权人自己承担损害后果，可能会导致其陷入生活的困境。”[36]以上可以明显看出，立法本意即救济严重的人身伤害。我们也可以想象，若社会上发生的只是高空抛物击中楼下停放车辆造成财产损失之类的情形，立法者很难会去关注，也不会由此产生这样的条文。
因此，本条应当严守立法最初的动因和本意，仅限对人身伤害提供一种特别的救济，不可扩大。
3、补偿数额以适当为限。“草案”第1030条对补偿表述为“给予补偿”，并未明确是全部补偿还是部分补偿。有学者认为应对受害人全部损害进行补偿。[37]
本文认为，补偿不是赔偿。赔偿才受“完全赔偿原则”限制，而这里的补偿只是一种特别的损害转移机制。至于损害应转移多少，并没有规则上或理论上的限制，具体应取决于个案处理的妥当性。为合理限制该规则的影响，本文认为此处的补偿以适当为限，并不要求全额，具体则由法官在根据个案情况妥当处理。[38]
4、多个补偿人之间为按份关系。“草案”第1030条并未明言多个补偿人之间是按份关系还是连带关系。有学者主张为连带关系。[39]
本文认为，连带债务具有法定性，《侵权责任法》第87条并未规定补偿人之间为连带关系，故依其文义就应当认定为按份关系。全国人大法工委的释义书明确指出：“各个可能加害的建筑物使用人之间不承担连带责任，而是按份分别对被侵权人进行补偿。”[40]这种按份原则上是平均分担。可以想见，连带关系有可能出现一个人实际上承担了所有补偿的情况，而这个人又有很大可能不是真正侵权人，这时规则的不合理就被放大了。平均地按份分担补偿是相对合理的。
综上，若按现实主义路径，则建议“草案”第1030条可修改为：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人人身损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人按份给予适当补偿。”此时改动最小。
若我们不能消灭恶，则将恶限制在尽量小的范围内也是一个贡献。
参考文献
[1]相关案例及争论，参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第471-474页。
[2]王利明：《抛掷物致人损害的责任》，载《政法论坛》2006年第6期，第24页。
[3]张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第499页。
[4]基本赞成的观点，参见王成、鲁智勇：《高空抛物侵权行为探究》，载《法学评论》2007年第2期;焦富民、沈婋天：《建筑物抛掷物致人损害责任制度之完善》，载《河南政法管理干部学院学报》2010年第4期;鲁晓明：《论民事侵权行为的推定及类型化》，载《法律科学》2008年第4期。基本反对的观点，参见刘士国：《楼上落下物致人损害加害人不明的法律救济》，载《烟台大学学报》（哲社版）2006年第3期;韩强：《论抛掷物、坠落物致损责任的限制适用》，载《法律科学》2014年第2期;王竹：《建筑物抛掷物致害的‘不赔’与‘赔’》，载《燕山大学学报》2008年第3期;周永坤：《高楼坠物案的法理分析》，载《法学》2007年第5期;李霞：《高空抛物致人损害的法律救济》，载《山东大学学报》（哲社版）2011年第1期;阳庚德：《高空抛物侵权连带责任制度否定论》，载《广东社会科学》2010年第1期。 [5]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第471页。
[6]参见周永坤：《高楼坠物案的法理分析》，载《法学》2007年第5期，第49-50页。
[7]参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2016年版，第248-249页。
[8]参见奚晓明主编：《<中国人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第579页。持此种观点的，同参谭红：《关于李义栋等五人与柳宗和等十五人人身伤害赔偿纠纷案的请示与答复——高空抛物致人损害的责任承担》，载沈德咏主编《审判监督指导》（2004年第4辑），人民法院出版社2005年版，第57页。
[9]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2016年版，第47-48页。
[10]奚晓明主编：《<中国人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第577页。
[11]物件致损的一般理论，参见王利明：《侵权责任法研究》（下），中国人民大学出版社2016年版，第641-644页。
[12]程嘯：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第645页。同持公平责任观点的，参见王利明：《抛掷物致人损害的责任》，载《政法论坛》2006年第6期，第41-42页。
[13]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第131-132页。关于公平责任是否构成一项归责原则的讨论，参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2016年版，第21-22页。
[14]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第129页。
[15]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第103-104页。
[16]参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2016年版，第411-414页。
[17]具体争议可参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2016年版，第305-306页。
[18]参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第85-86页。
[19]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第219页。
[20]对这种行为推定的批判，请参见韩强：《论抛掷物、坠落物致损责任的限制适用》、载《法律科学》2014年第2期，第138页。
[21]王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2016年版，第181页。
[22]参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2016年版，第119-132页。
[23]参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2016年版，第128-130页。张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2016年版，第6-7页。
[24]参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2016年版，第124-125页。王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第10-11页。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第27-29页。
[25][德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第4页。
[26]参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2016年版，第124-125页。
[27]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第37页。
[28]重庆市第三中级人民法院课题组：《权衡与博弈：高空抛物致害责任的路径选择——兼评<侵权责任法>第87条》，载《法律适用》2012年第12期，第63页。
[29]韩强：《论抛掷物、坠落物致损责任的限制适用》、载《法律科学》2014年第2期，第138页。
[30]主张列有过错的物业服务企业为责任人的观点，请参见焦富民、沈婋天：《建筑物抛掷物致人损害责任制度之完善》，载《河南政法管理干部学院学报》2010年第4期，第148-149页。
[31]关于类推适用，参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2004年，第258页。
[32]主张一般条款化的，请参见鲁晓明：《论民事侵权行为的推定及类型化》，载《法律科学》2008年第4期，第94页。本文反对这种观点。
[33]持禁止类推适用观点的，请参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第474-475页。
[34]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第645页。
[35]参见王利明：《侵权责任法研究》（下），中国人民大学出版社2016年版，第702页。
[36]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第471-478页。
[37]参见王成、鲁智勇：《高空抛物侵权行为探究》，载《法学评论》2007年第2期，第147页。
[38]主张适当补偿的，请参见王利明：《侵权责任法研究》（下），中国人民大学出版社2016年版，第706-707页。
[39]参见王成：《高空抛物侵权连带责任的正当性》，载《人民法院报》2006年4月26日。
[40]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第476页。
作者简介：
胡沁沅（1999-），女，汉，重庆市铜梁县，学生，本科，中南财经政法大学，民商法学。