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摘要：法官思维模式的转换是当今司法改革的题中应有之义，但是司法改革的道路比较艰难曲折，如何认识法官的传统思维和职业化思维乃当务之急。本文主要介绍传统思维的不足以及职业化法官思维构建的困难。
关键词：法官思维 职业化思维 传统思维
一、中国法官的传统思维概述
中国缺乏司法活动职业化,考察中国司法活动必须要结合这一特征。传统法官自我角色认同与大众的角色期待是一致的。传统法官把自己完全当作行政官(俗称"父母官"因而又是平民化的),把诉讼案件当作行政事务,把判决当作管理手段,把解纷结果当作合乎民意的政绩。大众对于传统法官的角色期待也很明确。他们对于法律规范本身不熟悉,没有特别强烈的规范预期,而主要是看判决效果如何并以此评价法官能否"为民做主"。在这样的法律传统中,法官的审判过程及其结果不得不接受各种价值观念的评价,只有符合社会主导价值观的裁判行为和判决才可能有较高的社会可接受性;法官必须得尊重既定的法律文化传统和价值观念,顾及有关的习俗、伦理规范来确定并实现个案中的正义;裁判结果不得与一般的法律心理相悖离。①司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的"合理主义"的影响,这在当下也具有普遍意义，许多案件都是民众的呼声中判决的，判决结果基本符合民众的期望和要求。
二、法官传统思维对中国法治的阻碍
改革开放30多年了，我们国家在经济，科技等方面取得了举世瞩目的伟大成就，但司法改革却举步维艰，体现在法官思维上就是现代法官仍然保留传统的思维习惯，重实质轻形式，以追求客观真实为依据，以人民满意为目标。现代中国法官仍然存在着这种实质性思维方式,这对于当代中国法治具有一定的危害性。
其一,中国传统法官的实质性思维属于非理性的法律思维,它导致法律术语贫乏,缺乏具有普遍性的严格的术语。这一点是中国古代法所欠缺的,因为中国古代法强调法律特殊主义而不是法律普遍主义,热衷于律的细则化。
其二,实质性思维导致的司法平民化,导致行外人士任意干涉职业法官的活动。判决被作为民意的载体,法官被当作民意的代表,因此,法院被当作政府的衙门,司法机关及其法官的独立地位无法确立。
其三,司法活动不讲究严格的解释与推理技术,更多地听凭直觉与经验,法律任凭官员任意解释和自由裁量,因而导致擅断和舞弊之风。
其四，只考虑结果与目的,不考虑过程与手段,认为只要目的正当,结果合理,手段、过程是不必拘泥的；因而把法律的程序通俗化为行政化的程序,即手续;程序的设定是为了权力的集中,没有正当程序。
其五,传统法官总是将法律与事实糅合在一起,导致法律的确定性和可预测性很低。相对于法律,道德、政治、经济、民意等都属于事实范畴,传统法官总是对法律与事实不作区分,即使是案外的事实也不作排除。②
三、现代职业法官思维的含义
克服传统法官思维的有效途径就是建立现代职业化法官思维，职业化法官思维就是法官的法律思维。所谓法律思维是指按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式。法律思维的重心在于合法性的分析，即把合法性当作思考问题的前提，围绕合法与非法来判断一切涉法性社会争议行为。③正所谓法官除了法律之外没有其他上司。这种思维应当是中立性的，法官应当站在公正的立场上对诉讼双方不偏不倚，与诉讼双方均没有人情、利益关系；这种思维应当是独立性的，即法官应该根据事实和法律独立思考，根据自己的经验法则和逻辑判断得出结论，不应该受外界的干扰得出违心的判决；这种思维还应该是客观性思维，不是法官主观的唯心的随意的一个想法，这种思维是要建立在事实的基础上的，虽然有时客观事实很难还原，但是还可以通过法律事实，甚至推定的事实给裁判一个合理的基础。
四、职业法官思维构建的不利因素
职业化法官思维形成过程中的障碍：一 长期人治历史以及传统观念形成的非理性化司法。在人治的环境下，重人情轻规则司空见怪了，法律再也大不过人情。传统的儒家观念深入人心，凡事讲究以和为贵，以维护伦理纲常为基本准则，道德规范的约束力超过了法律规则的约束力，虽然违法，但合乎当时的道德要求的仍然可以免于处罚或减轻处罚。二 议行合一的政权组织形式强化了泛行政主义的观念。人们把法院当作处理地方行政事务的工具，将法院视为政府的一个职能部门，将法官视为普通公务员，司法权的行使过程被要求必须按照民主的原则、民主的程序进行，法官的审判活动必须时时受到人民代表大会的监督，法官自身的意志也应该随民意而进退。三 行政化的管理与运作模式是最现实的制度障碍。尽管法律给与了各级法院独立的审判权，但法院行政化这只"看不见的手"仍会在法院的相互关系中实际发生作用。法院在人事管理方面也趋于行政化，法官的招聘、升迁、奖惩处罚、离任退职等于行政机关的运作模式基本相似。四 法官缺乏职务和职责保障。我国法官每隔五年要重新履行一次任命手续。法院内部对法官职位、专业的调整过于容易，使法官心理上产生了不稳定感。法官为了免受来自行政领导和行政力量的责难，在审判中屈从于行政压力的现象是可以想象的。④
五、构建职业法官思维的设想
如果说传统法官思维是实质性思维，那么职业化法官思维重在形式性思维。实质性思维重结果轻程序，形式性思维则相反。形式性思维非单单关注法律形式、法律程序，它的合理性更在于通过形式思维追求一个实质结果，通过形式正义追求结果正义。形式性思维在大陆法系和英美法系的表现不同。大陆法系通过三段论式的逻辑推理来展示这种思维模式的，即以抽象的法律规范为大前提，以具体案件中的主要事实为小前提，最终得出一个是否将某一个法律规范适用于具体案件的结论。大陆法系法官强调逻辑的慎密，抛开裁判者的道德、宗教、世界观等观念，法律规范成为了法官决策的唯一依据。英美法系的法官，一般先从案件本身来解析事实，当解析出来的事实与某个先例相吻合时，就适用该先例确定的裁判规则。这是一种从案件本身来发现法的过程。虽然依据的不是抽象的成文法规范，但同样强调法官裁判的逻辑性和说理性。
如上所述，形式性思维不仅追求严密的逻辑推理，而且要符合相关的经验法则。正如霍姆斯说得，法律的生命不在于逻辑在于经验。经验法则是从经验中归纳出来的有关事物的知识或法则，包括从一般的生活常识到关于一定职业技术或科学专业上的法则。⑤所依据的生活经验必须是日常生活中反复发生的一种常态现象，该种生活经验必须为社会中普通人所普遍体察与感受，被引申为经验规则所依据的生活经验可以随时以特定的具体方式还原为一般常人的亲身感受。经验法则是一种客观实在，反应的是客观规律。经验法则不是万能的，在经验法则不起作用的时候法官还可以借助推定的力量完成法律思维。所谓推定,是指借助于某一确定事实A,而合理地推断出另一相关事实B存在的(或不存在)的假定。因此,作为推定大凡要涉及二个事实,A为已知的事实,亦称基础事实,在A事实上求得的是未知的事实B,亦称推定的事实。由A推论到B的过程,就是法官依据推定证据规则而得出的结论。⑥
注释：
①孙笑侠 熊静波 《判决与民意--兼比较考察中美法官如何对待民意》 《政法论坛》《中国政法大学学报》2005年第23卷第5期.
②孙笑侠 《中国传统法官的实质性思维》《浙江大学学报》2005年第35卷第4期.
③唐明 周永利著 《天平之星--法官的界定、思维和语言》2007年9月 广东经济出版社P102.
④钱卫清著 《法官决策论--影响司法过程的力量》2008年1月北京大学出版社P58-59
⑤王繼民 《从日常生活经验法则解析事实推定的司法适用》《人民检察》2004年第5期.
⑥席建林 《试论推定证据规则》《政治与法律》2002年第3期.
作者简介：李庆海，男，上海大学法学院2009级法律硕士。
关键词：法官思维 职业化思维 传统思维
一、中国法官的传统思维概述
中国缺乏司法活动职业化,考察中国司法活动必须要结合这一特征。传统法官自我角色认同与大众的角色期待是一致的。传统法官把自己完全当作行政官(俗称"父母官"因而又是平民化的),把诉讼案件当作行政事务,把判决当作管理手段,把解纷结果当作合乎民意的政绩。大众对于传统法官的角色期待也很明确。他们对于法律规范本身不熟悉,没有特别强烈的规范预期,而主要是看判决效果如何并以此评价法官能否"为民做主"。在这样的法律传统中,法官的审判过程及其结果不得不接受各种价值观念的评价,只有符合社会主导价值观的裁判行为和判决才可能有较高的社会可接受性;法官必须得尊重既定的法律文化传统和价值观念,顾及有关的习俗、伦理规范来确定并实现个案中的正义;裁判结果不得与一般的法律心理相悖离。①司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的"合理主义"的影响,这在当下也具有普遍意义，许多案件都是民众的呼声中判决的，判决结果基本符合民众的期望和要求。
二、法官传统思维对中国法治的阻碍
改革开放30多年了，我们国家在经济，科技等方面取得了举世瞩目的伟大成就，但司法改革却举步维艰，体现在法官思维上就是现代法官仍然保留传统的思维习惯，重实质轻形式，以追求客观真实为依据，以人民满意为目标。现代中国法官仍然存在着这种实质性思维方式,这对于当代中国法治具有一定的危害性。
其一,中国传统法官的实质性思维属于非理性的法律思维,它导致法律术语贫乏,缺乏具有普遍性的严格的术语。这一点是中国古代法所欠缺的,因为中国古代法强调法律特殊主义而不是法律普遍主义,热衷于律的细则化。
其二,实质性思维导致的司法平民化,导致行外人士任意干涉职业法官的活动。判决被作为民意的载体,法官被当作民意的代表,因此,法院被当作政府的衙门,司法机关及其法官的独立地位无法确立。
其三,司法活动不讲究严格的解释与推理技术,更多地听凭直觉与经验,法律任凭官员任意解释和自由裁量,因而导致擅断和舞弊之风。
其四，只考虑结果与目的,不考虑过程与手段,认为只要目的正当,结果合理,手段、过程是不必拘泥的；因而把法律的程序通俗化为行政化的程序,即手续;程序的设定是为了权力的集中,没有正当程序。
其五,传统法官总是将法律与事实糅合在一起,导致法律的确定性和可预测性很低。相对于法律,道德、政治、经济、民意等都属于事实范畴,传统法官总是对法律与事实不作区分,即使是案外的事实也不作排除。②
三、现代职业法官思维的含义
克服传统法官思维的有效途径就是建立现代职业化法官思维，职业化法官思维就是法官的法律思维。所谓法律思维是指按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式。法律思维的重心在于合法性的分析，即把合法性当作思考问题的前提，围绕合法与非法来判断一切涉法性社会争议行为。③正所谓法官除了法律之外没有其他上司。这种思维应当是中立性的，法官应当站在公正的立场上对诉讼双方不偏不倚，与诉讼双方均没有人情、利益关系；这种思维应当是独立性的，即法官应该根据事实和法律独立思考，根据自己的经验法则和逻辑判断得出结论，不应该受外界的干扰得出违心的判决；这种思维还应该是客观性思维，不是法官主观的唯心的随意的一个想法，这种思维是要建立在事实的基础上的，虽然有时客观事实很难还原，但是还可以通过法律事实，甚至推定的事实给裁判一个合理的基础。
四、职业法官思维构建的不利因素
职业化法官思维形成过程中的障碍：一 长期人治历史以及传统观念形成的非理性化司法。在人治的环境下，重人情轻规则司空见怪了，法律再也大不过人情。传统的儒家观念深入人心，凡事讲究以和为贵，以维护伦理纲常为基本准则，道德规范的约束力超过了法律规则的约束力，虽然违法，但合乎当时的道德要求的仍然可以免于处罚或减轻处罚。二 议行合一的政权组织形式强化了泛行政主义的观念。人们把法院当作处理地方行政事务的工具，将法院视为政府的一个职能部门，将法官视为普通公务员，司法权的行使过程被要求必须按照民主的原则、民主的程序进行，法官的审判活动必须时时受到人民代表大会的监督，法官自身的意志也应该随民意而进退。三 行政化的管理与运作模式是最现实的制度障碍。尽管法律给与了各级法院独立的审判权，但法院行政化这只"看不见的手"仍会在法院的相互关系中实际发生作用。法院在人事管理方面也趋于行政化，法官的招聘、升迁、奖惩处罚、离任退职等于行政机关的运作模式基本相似。四 法官缺乏职务和职责保障。我国法官每隔五年要重新履行一次任命手续。法院内部对法官职位、专业的调整过于容易，使法官心理上产生了不稳定感。法官为了免受来自行政领导和行政力量的责难，在审判中屈从于行政压力的现象是可以想象的。④
五、构建职业法官思维的设想
如果说传统法官思维是实质性思维，那么职业化法官思维重在形式性思维。实质性思维重结果轻程序，形式性思维则相反。形式性思维非单单关注法律形式、法律程序，它的合理性更在于通过形式思维追求一个实质结果，通过形式正义追求结果正义。形式性思维在大陆法系和英美法系的表现不同。大陆法系通过三段论式的逻辑推理来展示这种思维模式的，即以抽象的法律规范为大前提，以具体案件中的主要事实为小前提，最终得出一个是否将某一个法律规范适用于具体案件的结论。大陆法系法官强调逻辑的慎密，抛开裁判者的道德、宗教、世界观等观念，法律规范成为了法官决策的唯一依据。英美法系的法官，一般先从案件本身来解析事实，当解析出来的事实与某个先例相吻合时，就适用该先例确定的裁判规则。这是一种从案件本身来发现法的过程。虽然依据的不是抽象的成文法规范，但同样强调法官裁判的逻辑性和说理性。
如上所述，形式性思维不仅追求严密的逻辑推理，而且要符合相关的经验法则。正如霍姆斯说得，法律的生命不在于逻辑在于经验。经验法则是从经验中归纳出来的有关事物的知识或法则，包括从一般的生活常识到关于一定职业技术或科学专业上的法则。⑤所依据的生活经验必须是日常生活中反复发生的一种常态现象，该种生活经验必须为社会中普通人所普遍体察与感受，被引申为经验规则所依据的生活经验可以随时以特定的具体方式还原为一般常人的亲身感受。经验法则是一种客观实在，反应的是客观规律。经验法则不是万能的，在经验法则不起作用的时候法官还可以借助推定的力量完成法律思维。所谓推定,是指借助于某一确定事实A,而合理地推断出另一相关事实B存在的(或不存在)的假定。因此,作为推定大凡要涉及二个事实,A为已知的事实,亦称基础事实,在A事实上求得的是未知的事实B,亦称推定的事实。由A推论到B的过程,就是法官依据推定证据规则而得出的结论。⑥
注释：
①孙笑侠 熊静波 《判决与民意--兼比较考察中美法官如何对待民意》 《政法论坛》《中国政法大学学报》2005年第23卷第5期.
②孙笑侠 《中国传统法官的实质性思维》《浙江大学学报》2005年第35卷第4期.
③唐明 周永利著 《天平之星--法官的界定、思维和语言》2007年9月 广东经济出版社P102.
④钱卫清著 《法官决策论--影响司法过程的力量》2008年1月北京大学出版社P58-59
⑤王繼民 《从日常生活经验法则解析事实推定的司法适用》《人民检察》2004年第5期.
⑥席建林 《试论推定证据规则》《政治与法律》2002年第3期.
作者简介：李庆海，男，上海大学法学院2009级法律硕士。