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司马迁写《史记》,专列一篇《酷吏列传》。
酷吏,当然是指毫无菩萨心肠、时时绿眉毛红眼睛、喜好大刑伺候的官吏。在《酷吏列传》里,有个人物叫杜周。此人无疑是“残酷”的。但是,他脑筋极为好用,且语出惊人。一个道理,由他来说来辩,别人只能跺脚着急,拿他一点办法没有。司马迁蘸足笔墨,讲了他的一个“法学段子”,也令古人以及今人不免要重新思考一些问题。
原来,杜周有个癖好,遇到棘手的案子审断或者其他麻烦事时,喜欢对法律的意思做些改动。在今日的法律学子看来,这绝对是个颠覆行为——颠覆了法律的严肃和权威。无论如何,法律用文字写出,一是一,二是二,统一一致性是绝对不能蹦出折扣的。由此,怎能篡改意思?篡改,必是暗中夺权(夺立法者的权)!
不过,叫人别扭而又头痛的是,杜周改变法律的意思,不是依着自己的脾性,而是依着皇上的念头。杜周总要揣摩皇上的心思,处处为皇上着想。只要皇上瞧着什么顺眼,杜周就把法律解释成啥样子。总之,一切要挠在皇上的痒处。如此一来,真叫人难说他是“暗中夺权”。
那阵子,有人看着杜周就来气儿,骂其阿谀奉承。还有人,像眼下的许多“法治卫道士” 一样,跨步站出,坚决要和杜周理论理论,维护法律说一不二的硬性品格。他们讲:“为人腰板儿要直点,既然法律文字已经端出,意思清澈如水,就应照着法律意思径直去做。哪有理由去看什么脸色?”
杜周不含糊,反唇相讥:“前主所是著为律,后主所是疏为令,当时为是,何古之法乎?”这话是说,哪条法律最初不是来自皇上的意思,既是皇上的意志,今儿不断地依皇上意思去做,将法律文字解释成皇上的心思,不是理所当然?那帮鄙夷者听了这番话,一点脾气没有,左琢磨右琢磨,发现杜周说的绝对在理。
其实,咬定了法律文字是皇上的意志,而且咬定了应该如此,自然不能反驳杜周。皇上的想法会变,想法变了,皇上当然要求改变法律。顺此讲来,杜周只是先行一步罢了。而且十分紧要的是,皇上瞧见杜周依自己的意思行事,肯定不会有啥不悦,真到了修改法律文字的节骨眼上,皇上兴许还要拿杜周的说法当个宝贝。
今人着迷这样一个概念:法律所以叫“法律”,盖缘于它出字成文后,应该不受任何任性的意志玩弄摆布。它有个稳定性,“宁折不弯”。今人还喜欢说,法律由人制定,人制定当然要将自己的心思输入进去,所以,法律处处都是有权制定者的想法。用专业词汇标一下,此为“立法原意”。而且,制定者可以落实到具体个人,或者某些人,像古时的皇上及少数统治者。
可人是会变的。昨儿惦念一个事儿,今儿可能变了主意,后儿可能把改变了的主意再改变一回。这是不奇怪的。对比大多数人,少数个人或某些人更会如此。这般说来,势必让法律的“不变”(一时期内的稳定不变)本色和人意志的“常变”本色,无法丝丝入扣。
许久以来,人们大体是用修改、重新制定的方式,解决这个别扭。并且以为,这是具体立法者分内的事儿。而且会说,杜周的毛病在于角色定位错误,错将自己当作了立法者。但是,这看法终究是不能服人的。即便不知不觉地误将自己扮作了钦差,那也属于圆了君王意志的意思。枝节上出点错,那是为了主干上的大事儿成功。所以,对杜周,总是难以在根本上说三道四。
换种思路,看看能否解决别扭。
现在,不将法律视作具体立法者的意思、具体立法者的想法,而是将其看成一旦制定了,就有自己本身的意思,且这意思是经过大多数人理解而出的。立法者,顶多是个秘书性质的发言人。在审案断狱中,我们依然奉行这般看法,认定法律有自己的“大多数人理解”的纹路。这样来说,具体制定者再如何宣称自己的心思变了,审判者也要依法做事,就连具体制定者本身都要循规蹈矩。
这个思路,兴许可以化解杜周的难题。因为,大伙儿都认定了法律的意思,杜周再说自己如何想,或说如何为具体立法者想,那全是斗胆违法。在这儿,法律才真有了自己的硬性品格:稳定性。
当然,前边人们通常的思路和后边说的另一思路,仅仅是不同的说法,可以在理论上“各自为政”。只是,依着后一种思路,才能走进“所有人遵法守法”的设想,才能分清“以法”和“依法”的语词用法。“以”字,是“用”。“依”字,是“按照”。谈到“用”,一定是有人在“用”,而且“用”者有时可在法外(比如旧时君王用法统治)。谈到“依”,则是所有人都要服从,也就没人可以独自在法外了。
杜周应在法内,還是法外?
(摘自中国法制出版社《古律寻义:中国法律文化漫笔(修订3版)》 作者:刘星)
酷吏,当然是指毫无菩萨心肠、时时绿眉毛红眼睛、喜好大刑伺候的官吏。在《酷吏列传》里,有个人物叫杜周。此人无疑是“残酷”的。但是,他脑筋极为好用,且语出惊人。一个道理,由他来说来辩,别人只能跺脚着急,拿他一点办法没有。司马迁蘸足笔墨,讲了他的一个“法学段子”,也令古人以及今人不免要重新思考一些问题。
原来,杜周有个癖好,遇到棘手的案子审断或者其他麻烦事时,喜欢对法律的意思做些改动。在今日的法律学子看来,这绝对是个颠覆行为——颠覆了法律的严肃和权威。无论如何,法律用文字写出,一是一,二是二,统一一致性是绝对不能蹦出折扣的。由此,怎能篡改意思?篡改,必是暗中夺权(夺立法者的权)!
不过,叫人别扭而又头痛的是,杜周改变法律的意思,不是依着自己的脾性,而是依着皇上的念头。杜周总要揣摩皇上的心思,处处为皇上着想。只要皇上瞧着什么顺眼,杜周就把法律解释成啥样子。总之,一切要挠在皇上的痒处。如此一来,真叫人难说他是“暗中夺权”。
那阵子,有人看着杜周就来气儿,骂其阿谀奉承。还有人,像眼下的许多“法治卫道士” 一样,跨步站出,坚决要和杜周理论理论,维护法律说一不二的硬性品格。他们讲:“为人腰板儿要直点,既然法律文字已经端出,意思清澈如水,就应照着法律意思径直去做。哪有理由去看什么脸色?”
杜周不含糊,反唇相讥:“前主所是著为律,后主所是疏为令,当时为是,何古之法乎?”这话是说,哪条法律最初不是来自皇上的意思,既是皇上的意志,今儿不断地依皇上意思去做,将法律文字解释成皇上的心思,不是理所当然?那帮鄙夷者听了这番话,一点脾气没有,左琢磨右琢磨,发现杜周说的绝对在理。
其实,咬定了法律文字是皇上的意志,而且咬定了应该如此,自然不能反驳杜周。皇上的想法会变,想法变了,皇上当然要求改变法律。顺此讲来,杜周只是先行一步罢了。而且十分紧要的是,皇上瞧见杜周依自己的意思行事,肯定不会有啥不悦,真到了修改法律文字的节骨眼上,皇上兴许还要拿杜周的说法当个宝贝。
今人着迷这样一个概念:法律所以叫“法律”,盖缘于它出字成文后,应该不受任何任性的意志玩弄摆布。它有个稳定性,“宁折不弯”。今人还喜欢说,法律由人制定,人制定当然要将自己的心思输入进去,所以,法律处处都是有权制定者的想法。用专业词汇标一下,此为“立法原意”。而且,制定者可以落实到具体个人,或者某些人,像古时的皇上及少数统治者。
可人是会变的。昨儿惦念一个事儿,今儿可能变了主意,后儿可能把改变了的主意再改变一回。这是不奇怪的。对比大多数人,少数个人或某些人更会如此。这般说来,势必让法律的“不变”(一时期内的稳定不变)本色和人意志的“常变”本色,无法丝丝入扣。
许久以来,人们大体是用修改、重新制定的方式,解决这个别扭。并且以为,这是具体立法者分内的事儿。而且会说,杜周的毛病在于角色定位错误,错将自己当作了立法者。但是,这看法终究是不能服人的。即便不知不觉地误将自己扮作了钦差,那也属于圆了君王意志的意思。枝节上出点错,那是为了主干上的大事儿成功。所以,对杜周,总是难以在根本上说三道四。
换种思路,看看能否解决别扭。
现在,不将法律视作具体立法者的意思、具体立法者的想法,而是将其看成一旦制定了,就有自己本身的意思,且这意思是经过大多数人理解而出的。立法者,顶多是个秘书性质的发言人。在审案断狱中,我们依然奉行这般看法,认定法律有自己的“大多数人理解”的纹路。这样来说,具体制定者再如何宣称自己的心思变了,审判者也要依法做事,就连具体制定者本身都要循规蹈矩。
这个思路,兴许可以化解杜周的难题。因为,大伙儿都认定了法律的意思,杜周再说自己如何想,或说如何为具体立法者想,那全是斗胆违法。在这儿,法律才真有了自己的硬性品格:稳定性。
当然,前边人们通常的思路和后边说的另一思路,仅仅是不同的说法,可以在理论上“各自为政”。只是,依着后一种思路,才能走进“所有人遵法守法”的设想,才能分清“以法”和“依法”的语词用法。“以”字,是“用”。“依”字,是“按照”。谈到“用”,一定是有人在“用”,而且“用”者有时可在法外(比如旧时君王用法统治)。谈到“依”,则是所有人都要服从,也就没人可以独自在法外了。
杜周应在法内,還是法外?
(摘自中国法制出版社《古律寻义:中国法律文化漫笔(修订3版)》 作者:刘星)