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摘要：在大数据背景下，电子数据逐渐成为监察机关调查职务犯罪案件的重要依据。然而，目前对电子数据的取证程序规定还不完善，存在取证主体资格不明、取证措施粗疏、监督程序缺失等问题，不利于准确查明职务犯罪行为，更不利于保护被调查人的合法权利。因此，职务犯罪调查中电子数据取证程序应当遵循合法性原则、专业性原则以及比例原则，明确电子数据取证主体的资格与取证权限，细化电子数据取证措施，完善电子数据取证的监督程序，进而实现程序正义与保障人权的重要价值。
关键词：职务犯罪;电子数据;取证主体;取证措施;监督程序
中图分类号：D925.2 文献标识码：A
文章编号：16738268（2021）04003508
一、引言
随着互联网、智能手机的普及和云计算、大数据战略的实施，电子数据在人们的生活及各行业、各领域中大量涌现。电子数据取证成为查获犯罪、抓捕犯罪嫌疑人的重要线索或者证据。由于职务犯罪具有隐蔽性强、主体社会关系复杂、证据形式单一等特点，较之一般犯罪案件的取证难度更大。因此，职务犯罪调查取证往往依赖于言词证据的收集[1]。但因言词证据具有主观性较强、不稳定的特点，导致职务犯罪证明体系可能存在不稳固的问题，而电子数据表现出客观性更强、稳定性更好的优势，能够对案件事实的证明以及言词证据的印证发挥重要作用。2018年3月20日通过的《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）第33条规定，监察机关依法收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。可见，职务犯罪调查具有刑事诉讼的性质，其程序应建立在刑事诉讼的原则与法理的基础上[2]，因此，监察机关调查获取的电子数据与刑事证据中的电子数据具有同质性。
事实上，在国家监察体制改革的背景下，监察机关在办理职务犯罪案件的过程中，通过运用一系列调查措施收集的电子数据，是检察机关提起公诉和法院做出判决的直接依据[3]，其地位和作用甚至高于一般侦查机关所获得的证据。为此，如何及时发现、有效提取、正确分析有价值的电子数据，成为职务犯罪证据调查的首要任务。《监察法》第25条规定，监察机关在调查过程中，可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息。《监察法》第28条第1款规定，监察机关可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。但是，实践中调查人员收集、固定和保存电子数据的方式不尽相同，并且对相关文书缺乏统一的规定，与2016年10月最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》）以及2019年1月公安部颁布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《取证规则》）所涉及的电子数据收集、固定和保存等相关规定并不一致。同时，电子数据取证对“信息”的渴求，可能引发监察机关在“信息”搜集过程中出现一些“越界”行为，容易侵犯公民的隐私权、信息安全权等合法权益。有鉴于此，本文将分析职务犯罪调查中电子数据取证程序的特性，对比该取证程序的构建目标与司法实践存在的差距，以期完善电子数据的取证程序。
二、职务犯罪调查中电子数据取证程序的特性
（一）取证对象的特殊性
与刑事侦查的电子数据取证程序相比，职务犯罪调查中电子数据的取证对象具有特殊性。根据《监察法》第3条规定，国家监察的对象是指所有行使公权力的公职人员，该法第15条明确列举了监察对象。有学者将监察对象分为国家机关中的公务员、执政党和参政党机关及人民团体中的公务员，参照我国《公务员法》管理及授权或受托组织中从事公务的人员、国有企事业单位中从事管理的人员、基层群众性自治组织中从事管理的人员和其他依法履行公职的人员[4]。基于此，监察对象的特殊性决定了职务犯罪调查中电子数据取证对象的特殊性。
监察对象一般都享有一定的职权，可以对涉案的电子数据进行掩饰，甚至窜改或者毁灭。例如，作为交警支队交通违法处罚系统的管理员，姚某利用职务便利违法办理交通违法记录的免计分、免处罚等业务，并使用技术手段隐藏了公安交通管理平台上的违法痕迹，让调查人员很难发现并收集用以证明案件事实的电子数据[5]。不仅如此，监察对象还具有一定的社会地位，可能利用案件发生的复杂背景和涉案人员的相互关系，对电子数据的提取工作带来干扰。
（二）取证程序的封闭性
从监察委员会调查职务犯罪的程序构造来看，职务犯罪调查具有典型的“线性结构”特点，呈现出鲜明的行政化和封闭性色彩[6]。究其原因，在这种程序构造中只存在监察机关与被调查人之间进行的调查与反调查，缺乏相应的监督和制衡机制。调查权力的行使以及调查措施的运用，主要倚赖监察机关的自主把控，而被调查人的权利保障则取决于监察人员的职业道德和法律素养。根据《监察法》规定，职务犯罪调查中电子数据取证程序是指监察人员为了收集犯罪证据，对电子数据进行发现、固定、收集、审查、判断和运用的过程。基于此，职务犯罪调查中电子数据取证的程序构造同样是“线性结构”模式，具有明显的封闭性特点。
具体而言，电子数据取证程序的封闭性主要体现在审批程序简单、调查措施隐蔽等方面。根据《监察法》及释义的相关规定，监察机关有权采取调取、查封、扣押和技术调查等措施收集电子数据，并且适用条件宽松，因此，实践中的审批流程简单，制约机制较弱。此外，因监察对象可能利用职权隐匿涉案电子数据，所以，职务犯罪案件中的电子数据具有隐蔽性强的特点，比一般刑事案件中電子数据的取证难度更大。监察办案的特殊性决定了立案前的初核程序具有十分重要的地位，且更加重视秘密调查措施的运用，例如，电子数据的查询和调取等措施[7]。 三、职务犯罪调查中电子数据取证的要求
鉴于监察调查获取的电子数据与刑事证据中的电子数据具有同质性，以及职务犯罪调查中电子数据取证程序的特性，因此，电子数据的收集既要坚持合法取证的一般性原则，还要遵循电子数据取证的特殊原则，如专业性原则和比例原则，进而保证所获取的电子数据符合真实性和完整性的要求。
（一）合法性原则
合法性原则是调查取证的一项基本原则，也是证据合法性的必要前提。职务犯罪调查中，电子数据取证的最终目的是向法庭提供合法完备的电子数据，证明案件事实。所以，取证主体和取证活动都必须遵守法律的相关规定。如果取证主体不合法，或者取证行为不合法，将会减损电子数据的证据能力，甚至使电子数据面临被排除的风险。同时，取证活动又是一种自主性或随意性很强的行为，往往表现为权力与权利之间的冲突。如果电子数据取证程序缺乏相应的保障措施，取证行为可能会侵犯公民的隐私权和财产权。因此，遵循电子数据取证的合法性原则，体现了对“实体真实”与“正当程序”价值的追求[8]。
此外，还需要厘清取证的合法性与规范性，非法取证与取证程序性瑕疵、取证不规范之间的关系。首先，取证的合法性原则与取证的规范性存在重合之处。“规范性”是指“符合一定的标准”，如果该标准是关于取证活动的法律规定，那么，取证的规范性就等同于取证的合法性。其次，非法取证是指通过侵犯公民基本权利的方式获得证据，该证据应当依法予以排除。对于取证程序存在瑕疵的证据，如遗漏记录、缺少签名等轻微违法获取的证据，监察机关经过补正或作出合理解释的可以使用。对法律尚未规定的取证程序，可能在程序的规范性、合理性上存在一定问题，进而对证据的合法性产生影响，可以归于广义的合法性原则调整的范畴。
（二）专业性原则
专业性原则是由电子数据与传统证据的差异性决定的，这是所有电子数据取证程序应当遵循的共通性准则。与传统证据相比，电子数据具有很强的隐蔽性、科技性等特点，因而对职务犯罪调查中的电子数据取证提出了较高的技术要求和程序要求。
第一，取證主体的专业性。在电子数据取证中，调查人员发挥着主导作用。电子数据作为现代网络信息技术的产物，具有易变性、脆弱性、系统依赖性等特点，收集人员应具备一定的计算机专业技能，并且在收集过程中遵循法律规定的程序和技术标准，以保证取证过程中电子数据的真实性和完整性。
第二，取证方式的技术性。电子数据是虚拟存在的，以数字化形式存储在网络或者其他电子设备中，很可能被犯罪分子删除或者隐藏。但是借助专业设备和技术方法，可以让相关电子数据恢复原状，或者记录下电子数据被修改、删除的行为。比如，当事人将写有借款合同的电子文档删除后，并清空了回收站，看似不能恢复文档中的数据。事实上，电脑中的文档数据仍然存在于硬盘的扇区之中，删除文档的行为仅仅删除了“文件名”，并未彻底清除文件本身。所以，运用专业的软件可以让被删除的文档恢复原状。
第三，取证过程的连贯性。电子取证是一个动态过程，起始于电子数据的获取，然后进入电子数据的分类与识别，进而对电子数据进行存储与保管，最后是全面分析电子数据。基于此，《监察法》第25条及释义对电子数据的调取、查封、扣押程序作出了具体规定，包含审批、见证、收集、保管和使用等规则，既有利于保障电子数据的真实性和完整性，避免电子数据失真、损坏等情况出现，又可以防止取证技术滥用对公民合法权益造成侵犯。
（三）比例原则
职务犯罪调查中，办案人员常常会扣押、固定被调查人的计算机、智能手机等电子数据存储介质，然后提取存储介质中的电子数据，可能侵犯被调查人的合法权利，因此，需要严格规范取证程序，在打击犯罪与保障公民基本权利之间遵循比例原则。比例原则要求调查取证行为满足三项基本要求：一是根据适合性原则，监察机关采取的调查措施必须有利于实现法定的职能目标;二是根据必要性原则，为实现某一目标而采取对公民权利损害最小的措施;三是根据相称性原则，对公民合法权利的损害应当与被保护的国家利益具有相称性，用较小侵害公民合法权利的措施保护较大的国家利益[9]。同时，在不同的监察调查措施之间应当形成合理的梯度与层次，例如，区分监察人员立案之前的初步核实与立案之后的调查活动，在初核阶段只能采用任意性调查手段，而不能对被调查者使用强制性措施。
四、职务犯罪调查中电子数据取证的实施困境
随着信息网络技术的发展，电子数据取证逐渐成为职务犯罪调查的基础性工作。但是《监察法》及释义对电子数据取证程序的规定还不完善，存在取证主体资格不明、取证措施粗疏、监督程序缺失等问题。
（一）电子数据取证主体资格不明
《监察法》第25条、第26条及释义对电子数据的取证主体作了规定，应由2名以上调查人员持工作证件和文书，并有持有人或者保管人、见证人在场。监察机关在调查过程中，可以直接或者指派、聘请具有专门知识、资格的人员在调查人员主持下进行勘验检查。可见，《监察法》没有对取证主体提出较高的专业性要求，而是以指派、聘请专家的方式弥补调查人员自身专业知识的不足，这在很大程度上源于对当前调查活动的妥协性处理。自2017年检察体制改革以来，曾经重点服务于职务犯罪侦查的文检鉴定、司法会计、电子证据等检察技术办案人员，虽然一部分转入监察部门，但是仍然不能满足职务犯罪调查中对电子数据取证方面的需求[10]。此外，因监察机关成立的时间较短，未能及时补充关于电子数据取证的专业人员和技术设备，调查人员遇到疑难复杂的技术问题时，可能会在查封、扣押电子数据原始存储介质后将提取电子数据的工作交给相关技术部门或者委托社会鉴定机构完成。
但是，具有合法取证权限的调查人员，如果未能掌握收集某些电子数据的专业知识，如何及时对电子数据采取保护措施，确保后续收集、保管工作的开展？在勘验检查时，如何界定聘请的“专门知识、资格的人员”？取证主体的技术资格不明，极有可能导致电子数据在提取、保管等环节存在违法行为，进而影响电子数据的真实性、完整性。例如，在2016年的“快播案”中，控辩双方就淫秽视频文件及其载体服务器提取主体的合法性产生较大争议。由于公安机关侦查人员缺乏提取、转化和检验电子数据的专业技术，于是委托一家信息技术公司提取电子数据，但是该公司并无鉴定资质、且与本案存在利害关系，导致电子数据的真实性遭到质疑[11]。 （二）电子数据取证措施缺乏细致规定
第一，关于电子数据收集措施的规定较为粗疏。随着大数据时代信息留痕能力的强化，公民的轨迹可以外化为数据形式的动态轨迹，因此，职务犯罪调查中经常使用个人的轨迹数据来追踪被调查人。但是，实践中调查人员获取个人轨迹数据的方式不尽相同，并且对相关文书缺乏统一的规定。例如，有的省级监察机关规定，只有市级及以上的监察机关才能使用手机定位技术追踪被调查人，并遵守技术调查措施的实施程序;收集车辆轨迹数据，则需要公安机关的协助，向公安机关出具调取证据通知书。而另外一些地区的监察机关在需要收集手机定位、车辆轨迹等电子数据时，由监察机关向公安机关开具介绍信，或者由监察机关调查人员直接联系公安机关侦查人员，商请实施协助配合。由此可见，监察机关采取调取、技术调查等措施的适用对象，以及公安机关协助配合监察调查的内容及程序亟待完善，进而保障取证活动的合法性。
第二，关于電子数据固定和保存的规定较为模糊。电子数据的固定和保存是监察机关收集电子数据程序的重要环节，有利于确保电子数据的真实性与完整性。但是，目前对电子数据的保存与固定程序缺少具体规定，也没有统一的法律文书，导致调查人员在制作电子数据提取笔录等材料时比较随意。有的调查人员制作笔录时，只记录了电子数据的内容信息，例如，被调查人与案件有关的聊天记录、电子邮件文本等，而忽视了电子数据的附属信息，诸如Word文档的大小、存储位置、创建和修改时间等，容易造成电子数据内容的残缺，可能影响电子数据的完整性，进而对证据的合法性产生怀疑。另外，《监察法》第25条规定了三种电子数据收集方式，分别为调取、查封和扣押。因此，为了固定和保存电子数据，调查人员会制作电子数据及其存储介质的调取、查封和扣押笔录。对于实践中既无法查封、扣押原始存储介质，又不能调取电子数据，而且电子数据可能存在自毁功能或装置的情形，调查人员应该如何固定和保存电子数据呢？《监察法》及释义并未作出具体规定，而调查人员的常规方法仍然是制作记载电子数据提取过程的文书，很少使用拍照、录像等方法固定电子数据。究其原因，在监察委员会成立以前，纪委的办案方式以制作文书材料为主，这种办案思维对监察机关的调查人员产生了深远的影响。
（三）电子数据取证监督程序缺失
从理论上讲，职务犯罪调查程序所具有的“线性结构”不仅有利于监察权力的顺畅行使和调查措施的灵活运用，而且能够营造出一种“高压”氛围，对被调查人形成强大的心理威慑，有助于监察机关瓦解其意志，突破其心理防线，进而获取其认罪口供。这些无疑都有助于提升调查效率，彰显监察机关打击腐败犯罪的力度[12]。但是，由于监察机关与被调查人的权利配置严重失衡，同时对监察调查权力缺乏有效的监督，因此，被调查人的合法权益存在被侵犯的可能性。具体而言，有效的监督程序应包括电子数据取证的事前监督——审批程序、事中监督——见证程序和事后监督——救济程序。
首先，电子数据取证的审批程序规定比较粗疏。调取、查封、扣押是监察机关调查职务犯罪案件时收集、固定证据的一项重要措施，并且该措施具有强制性。为确保监察机关正确行使调取、查封、扣押的监察权限，保护公民合法权益，《监察法》释义第25条规定：“采取调取、查封、扣押措施的，必须经监察机关相关负责人审批，并开具文书。”由此可见，对电子数据采取调取、查封、扣押措施之前，必须经过监察机关相关负责人的审批。由于电子数据取证过程中往往涉及电子数据的检验、鉴定以及对电子数据内容的使用，极易侵犯公民的隐私权，所以《监察法》释义第25条专门对电子数据使用程序提出了审批要求：“在调查中需要使用相关财物、文件或者电子数据的，应当履行严格的审批手续，调取、交接应当严格登记。”然而，目前对审批主体、实施人员、取证范围、取证时间等事项缺乏细致的规定，审批程序过于简单。虽然监察调查程序分为“初步核实”阶段和“立案调查”阶段，但是却没有对不同调查阶段特别是初步核实阶段不能采用的监察措施予以明确，从而增加了被调查人的法益受侵犯的可能性。
根据《监察法》第24条规定及释义，搜查对象仅限于“被调查人以及可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方”，不包括电子数据;采取搜查措施的，应当经过严格的审批程序。由此可见，对电子数据的搜查不需要经过严格的审批程序。虽然在搜查过程中可能获取电子数据，但是，该搜查程序与搜查电子数据的程序规定应当予以区别。然而，实践中却混同了这两种搜查程序，具体表现为监察人员采取讯问、询问、留置等调查措施时往往会搜查、扣押被调查人的手机，要求其提供手机密码，然后对手机中的电子数据进行查找。这意味着监察人员搜查、扣押手机之后，有权自行决定对手机中的电子数据进行搜查。而手机里储存着浩如烟海的信息，关涉手机所有人及其关系人的方方面面，如果允许监察人员随意搜查手机中的电子数据，那么，被调查人以及相关公民的行为和想法将会被完全暴露给监察机关，势必会对普通公民的隐私权等合法权益造成巨大威胁。
其次，电子数据取证的见证制度有待完善。根据《监察法》释义第25条规定，应由2名以上调查人员持工作证件和文书，并有持有人或者保管人、见证人在场。但是并未对见证人准入资格作出具体规定。如果遇到特殊案件，无法找到符合条件的见证人时，又该如何保障见证程序呢？在“快播案”中，用于定罪的那组存储电子数据的关键证据（四台涉案服务器），经历了曲折的移送过程，不但遭到多个机构的“取证”和多人的接触，还造成了部分电子数据证据的毁损。因缺少见证程序，并且取证程序没有按照法律规定制作笔录和及时录像，所以，取证程序的公正性以及电子数据的客观性受到质疑。
最后，电子数据取证的救济程序缺少规定。在大数据时代，公民信息以电子数据的形式存储、处理、传输，成为庞大的数据群，而案件信息和其他信息在互联网中混杂并存在某种特定联系。因此，对于电子数据的取证程序应当以不侵害公众利益为前提。如果取证过程侵犯了公民的合法权益，法律应当赋予公民进行救济的权利。但是，《监察法》尚未对救济程序作出具体规定。 五、职务犯罪调查中电子数据取证的程序完善
职务犯罪调查的本质是发现和查处职务犯罪、收集犯罪证据、控制犯罪嫌疑人，为提起公诉做准备。因此，其程序构造应当按照职务犯罪调查规律和合法性原则、专业性原则以及比例原则来设计，从决定到执行、从实质要件到程序要件等方面对各种强制性调查行为作出明确的规定，以解决职务犯罪调查过程中取证主体资格不明、取证措施粗疏、监督程序缺失等问题。
（一）明确电子数据取证主体的资格及取证权限
由于传统实物证据和言词证据的收集、提取不要求具备较高的专业知识，故而通常可由调查人员承担。但是，电子数据具有极强的技术性特征，根据专业性原则的要求，取证主体应当具有丰富的专业知识和实践经验。为此，应构建以专业技术为前提的多元化取证主体制度，并明确取证主体的技术资质和相应权限，提高电子取证的质量和效率。
其一，在监察机关内部建立具有电子數据取证资格的专业化队伍。调查人员具备电子数据取证的专业技术，不仅能够保障取证主体的合法地位，还能够确保取证工作的有效性。为培养专业化调查人员，可以加强对现有调查人员在电子数据取证方面的教育，设立初级、中级、高级资格考试制度，为通过考试的人员颁发电子数据取证资格证书，赋予其调取、查封、扣押电子数据的相应权限。
其二，优化调查人员和技术专家合作取证模式。根据《监察法》第26条规定，监察机关只能指派或者聘请具有专门知识、资格的人员进行勘验检查，未赋予专家收集、提取电子数据的权限，可能很难查明职务违法犯罪的复杂情况。而在刑事侦查中，《取证规则》第6条对取证主体资格规定进行补充，必要时，可以指派或者聘请专业技术人员在侦查人员主持下进行收集、提取电子数据，即在整个电子数据取证过程中必要时，都可以指派或者聘请专家。该规定能够充分发挥专家的技术优势，在一定程度上弥补侦查人员自身专业知识的不足。因此，在监察人员调查取证中，也应当扩大专家的参与范围，允许专家参与整个电子数据的取证过程，并提供技术指导[13]。专家不限于具有电子数据取证资质的鉴定人，只要是掌握了电子数据取证、计算机技术等相关专业知识的人员，都可能具备专家资格。但是，专家必须提供证明其实践经验的书面材料，用于考察专家的实际从业经历。并且专家应保持客观中立的立场，与本案不存在利害关系[14]。
（二）细化电子数据取证措施的规定
鉴于职务犯罪调查中电子数据取证措施的规定粗疏，为此，根据广义的合法性原则，有必要参照《规定》及《取证规则》中的电子数据收集、固定和保存等相关规定，完善职务犯罪调查的证据规则[15]。有学者认为，根据不同形式的证据建构起来的证据调查规则必然会产生措施适用上的多次重复表述，同时从规则的内容体系来看也很难协调[16]。所以，监察机关应当结合电子数据取证的特点和自身的工作实际，对目前调取、查封、扣押、技术调查等措施的规定进行丰富和完善。
第一，明确调查措施的适用对象及实施程序。在实践中，收集网络地址定位、GPS定位以及通话记录等电子数据是一种调查个人行踪轨迹的手段，对被调查人的隐私等权利可能造成严重侵犯[17]，所以应当属于技术调查的范畴。根据《监察法》第28条第1款规定，监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。由此，监察机关有权批准技术调查手段，但需要交由公安机关执行。并且，监察机关应按照规定出具协助函等书面材料，同时写明协助办理的具体事项和要求。另外，对于不便封存、可能灭失的电子数据，调查人员应当现场提取电子数据，并保护相关的电子设备。
第二，规定电子数据的固定和保存程序。现场提取电子数据时，调查人员需要制作《电子数据现场提取笔录》，记录电子数据的来源、提取数据的事由和目的、提取对象，以及提取数据的时间、地点、方法等内容，以确保现场提取电子数据整个过程的完整性。同时，还应当制作《固定电子证据清单》，详细记载电子数据的内容信息和附属信息，包括电子数据的内容、类别、文件格式和完整性校验值等，进而保障电子数据的真实性与完整性。除了现场提取，调查人员采取其他方式收集电子数据时，同样应当制作《固定电子证据清单》。针对调查中既无法查封、扣押原始存储介质，又不能调取电子数据，而且电子数据可能灭失的情形，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。
（三）完善电子数据取证的监督程序
为确保办案人员的调查行为尽可能做到客观公正，监察机关的调查活动必须纳入法治轨道。基于比例原则的要求，应当通过法律手段对各种强制性行为作出明确的限定，实现对调查程序的有效监督。
第一，审批程序是电子数据取证监督的启动环节。《监察法》及释义对电子数据取证的审批主体、实施人员、取证范围、取证时间等事项缺乏细致的规定，因此，需要进一步细化电子数据取证的审批程序，提升电子数据取证程序的规范化程度。首先，由于监察调查程序分为“初步核实”阶段和“立案调查”阶段，所以，应对不同调查阶段特别是初步核实阶段不能够采用的调查措施予以明确，确保被调查人的合法权益不被侵犯。其次，按照调查措施对人身、财产权利的影响程度设置不同层次的审批程序。例如，采取一般性取证措施如调取、查封、扣押措施时，授予监察委分管副主任审批的权限;采取特殊性取证措施如网络远程勘验等技术调查措施时，必须经监察委主任批准，请公安机关协助执行。最后，由于电子证据取证极易侵犯公民的隐私权，同时，搜查措施具有明显的强制性，故采取搜查措施获取电子数据的，应当经过严格的审批程序。而电子数据存储介质的搜查程序与电子数据内容的搜查程序具有较大差异，须分别予以规定。例如，将对手机机体的搜查、扣押与对手机数据信息的搜查予以区分，在符合搜查的一般条件时即可对手机机体进行搜查、扣押，并在扣押后采取必要的措施，如切断电源、屏蔽信号，对电子信息进行保护，但是如果需要继续搜查手机中的数据信息，则必须提出专门的申请[18]。 第二，见证程序是电子数据取证监督的中间环节。见证程序是证明电子数据来源合法的重要依据，进而直接影响电子数据的证据能力。然而《监察法》及释义仅规定了见证人在场制度，对见证人的准入资格未做明确规定。因此，可以参照《取证规则》，对技术性要求较高的网络远程勘验的见证人提出必须具备相关专业知识的要求，以确保见证人能够有效监督电子数据取证过程，及时发现其中的技术性和程序性问题。并且，还应当确立全程录像制度与见证人制度相互补充。例如，收集、提取电子数据，应当由与案件无关的人员担任见证人;由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。针对同一现场多个计算机信息系统收集、提取电子数据的，可以由一名见证人见证。录像不但可以弥补见证人的缺失，还可以佐证笔录内容，发挥对电子数据取证程序的监督作用，有利于完善电子数据取证过程可溯化程序。
第三，救济程序是电子数据取证监督的后续环节。在大数据时代，数据信息与公民的工作、生活、学习等方面密切相关，因此，保护数据信息就相当于保护公民的切身利益。随着社会的发展，公民的自我维权意识逐渐增强，对数据安全的重视程度显著提升。为此，应当确立电子数据取证的救济程序。如果被调查人、证人等对电子数据取证程序有异议，有权向监察机关提出异议，监察机关应当说明理由并做出书面回复;如果对监察机关的回复不满意，可以提出复议或者申诉。
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Improvement of Electronic Evidence Forensics Procedurein Dutyrelated Crime Investigation
LIU Yanjun
（College of Criminal Investigation， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）
Abstract：
Under the background of big data， electronic evidence has gradually become an important basis for investigating dutyrelated crimes. However， the regulations on electronic evidence forensics procedures are not perfect at present. In practice， there are some problems， such as unclear qualifications of the subject of forensics， inadequate measures for evidence collection and lack of supervision procedures， which are not conducive to the accurate identification of dutyrelated crimes and the protection of the legitimate rights of the investigated. So the duty crime investigation procedure shall follow the principle of legitimacy of electronic evidence， professional principle and proportion principle， clarify electronic evidence forensics subject qualification， concretize electronic forensics measures， and improve the supervision procedure of electronic data forensics， thus realizing the important value of procedural justice and protecting human rights.
Keywords：
dutyrelated crime; electronic evidence; subject of forensics; forensic measures; supervision procedures
（編辑：刘仲秋）
收稿日期：20201021
基金项目：重庆市研究生科研创新项目博士生项目：监察调查中电子数据取证程序研究（CYB19139）;西南政法大学学生科研创新项目博士生项目：刑事初查电子数据取证程序研究（2019XZXS020）;重庆市“三特行动计划”治安学特色专业项目：大数据环境下社区反恐防控对策研究（CQSTZAX03Y001）;西南政法大学刑事侦查学院（国家安全学院）“坚持系统思维构建大安全格局”研究课题：突发性公共卫生安全事件防控体系的建立与完善——以总体国家安全观为视角（2021GJAQXYYSJ_014）
作者简介：
刘妍君（1989），女，重庆人，博士研究生，主要从事侦查学、证据学研究。
关键词：职务犯罪;电子数据;取证主体;取证措施;监督程序
中图分类号：D925.2 文献标识码：A
文章编号：16738268（2021）04003508
一、引言
随着互联网、智能手机的普及和云计算、大数据战略的实施，电子数据在人们的生活及各行业、各领域中大量涌现。电子数据取证成为查获犯罪、抓捕犯罪嫌疑人的重要线索或者证据。由于职务犯罪具有隐蔽性强、主体社会关系复杂、证据形式单一等特点，较之一般犯罪案件的取证难度更大。因此，职务犯罪调查取证往往依赖于言词证据的收集[1]。但因言词证据具有主观性较强、不稳定的特点，导致职务犯罪证明体系可能存在不稳固的问题，而电子数据表现出客观性更强、稳定性更好的优势，能够对案件事实的证明以及言词证据的印证发挥重要作用。2018年3月20日通过的《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）第33条规定，监察机关依法收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。可见，职务犯罪调查具有刑事诉讼的性质，其程序应建立在刑事诉讼的原则与法理的基础上[2]，因此，监察机关调查获取的电子数据与刑事证据中的电子数据具有同质性。
事实上，在国家监察体制改革的背景下，监察机关在办理职务犯罪案件的过程中，通过运用一系列调查措施收集的电子数据，是检察机关提起公诉和法院做出判决的直接依据[3]，其地位和作用甚至高于一般侦查机关所获得的证据。为此，如何及时发现、有效提取、正确分析有价值的电子数据，成为职务犯罪证据调查的首要任务。《监察法》第25条规定，监察机关在调查过程中，可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息。《监察法》第28条第1款规定，监察机关可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。但是，实践中调查人员收集、固定和保存电子数据的方式不尽相同，并且对相关文书缺乏统一的规定，与2016年10月最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》）以及2019年1月公安部颁布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《取证规则》）所涉及的电子数据收集、固定和保存等相关规定并不一致。同时，电子数据取证对“信息”的渴求，可能引发监察机关在“信息”搜集过程中出现一些“越界”行为，容易侵犯公民的隐私权、信息安全权等合法权益。有鉴于此，本文将分析职务犯罪调查中电子数据取证程序的特性，对比该取证程序的构建目标与司法实践存在的差距，以期完善电子数据的取证程序。
二、职务犯罪调查中电子数据取证程序的特性
（一）取证对象的特殊性
与刑事侦查的电子数据取证程序相比，职务犯罪调查中电子数据的取证对象具有特殊性。根据《监察法》第3条规定，国家监察的对象是指所有行使公权力的公职人员，该法第15条明确列举了监察对象。有学者将监察对象分为国家机关中的公务员、执政党和参政党机关及人民团体中的公务员，参照我国《公务员法》管理及授权或受托组织中从事公务的人员、国有企事业单位中从事管理的人员、基层群众性自治组织中从事管理的人员和其他依法履行公职的人员[4]。基于此，监察对象的特殊性决定了职务犯罪调查中电子数据取证对象的特殊性。
监察对象一般都享有一定的职权，可以对涉案的电子数据进行掩饰，甚至窜改或者毁灭。例如，作为交警支队交通违法处罚系统的管理员，姚某利用职务便利违法办理交通违法记录的免计分、免处罚等业务，并使用技术手段隐藏了公安交通管理平台上的违法痕迹，让调查人员很难发现并收集用以证明案件事实的电子数据[5]。不仅如此，监察对象还具有一定的社会地位，可能利用案件发生的复杂背景和涉案人员的相互关系，对电子数据的提取工作带来干扰。
（二）取证程序的封闭性
从监察委员会调查职务犯罪的程序构造来看，职务犯罪调查具有典型的“线性结构”特点，呈现出鲜明的行政化和封闭性色彩[6]。究其原因，在这种程序构造中只存在监察机关与被调查人之间进行的调查与反调查，缺乏相应的监督和制衡机制。调查权力的行使以及调查措施的运用，主要倚赖监察机关的自主把控，而被调查人的权利保障则取决于监察人员的职业道德和法律素养。根据《监察法》规定，职务犯罪调查中电子数据取证程序是指监察人员为了收集犯罪证据，对电子数据进行发现、固定、收集、审查、判断和运用的过程。基于此，职务犯罪调查中电子数据取证的程序构造同样是“线性结构”模式，具有明显的封闭性特点。
具体而言，电子数据取证程序的封闭性主要体现在审批程序简单、调查措施隐蔽等方面。根据《监察法》及释义的相关规定，监察机关有权采取调取、查封、扣押和技术调查等措施收集电子数据，并且适用条件宽松，因此，实践中的审批流程简单，制约机制较弱。此外，因监察对象可能利用职权隐匿涉案电子数据，所以，职务犯罪案件中的电子数据具有隐蔽性强的特点，比一般刑事案件中電子数据的取证难度更大。监察办案的特殊性决定了立案前的初核程序具有十分重要的地位，且更加重视秘密调查措施的运用，例如，电子数据的查询和调取等措施[7]。 三、职务犯罪调查中电子数据取证的要求
鉴于监察调查获取的电子数据与刑事证据中的电子数据具有同质性，以及职务犯罪调查中电子数据取证程序的特性，因此，电子数据的收集既要坚持合法取证的一般性原则，还要遵循电子数据取证的特殊原则，如专业性原则和比例原则，进而保证所获取的电子数据符合真实性和完整性的要求。
（一）合法性原则
合法性原则是调查取证的一项基本原则，也是证据合法性的必要前提。职务犯罪调查中，电子数据取证的最终目的是向法庭提供合法完备的电子数据，证明案件事实。所以，取证主体和取证活动都必须遵守法律的相关规定。如果取证主体不合法，或者取证行为不合法，将会减损电子数据的证据能力，甚至使电子数据面临被排除的风险。同时，取证活动又是一种自主性或随意性很强的行为，往往表现为权力与权利之间的冲突。如果电子数据取证程序缺乏相应的保障措施，取证行为可能会侵犯公民的隐私权和财产权。因此，遵循电子数据取证的合法性原则，体现了对“实体真实”与“正当程序”价值的追求[8]。
此外，还需要厘清取证的合法性与规范性，非法取证与取证程序性瑕疵、取证不规范之间的关系。首先，取证的合法性原则与取证的规范性存在重合之处。“规范性”是指“符合一定的标准”，如果该标准是关于取证活动的法律规定，那么，取证的规范性就等同于取证的合法性。其次，非法取证是指通过侵犯公民基本权利的方式获得证据，该证据应当依法予以排除。对于取证程序存在瑕疵的证据，如遗漏记录、缺少签名等轻微违法获取的证据，监察机关经过补正或作出合理解释的可以使用。对法律尚未规定的取证程序，可能在程序的规范性、合理性上存在一定问题，进而对证据的合法性产生影响，可以归于广义的合法性原则调整的范畴。
（二）专业性原则
专业性原则是由电子数据与传统证据的差异性决定的，这是所有电子数据取证程序应当遵循的共通性准则。与传统证据相比，电子数据具有很强的隐蔽性、科技性等特点，因而对职务犯罪调查中的电子数据取证提出了较高的技术要求和程序要求。
第一，取證主体的专业性。在电子数据取证中，调查人员发挥着主导作用。电子数据作为现代网络信息技术的产物，具有易变性、脆弱性、系统依赖性等特点，收集人员应具备一定的计算机专业技能，并且在收集过程中遵循法律规定的程序和技术标准，以保证取证过程中电子数据的真实性和完整性。
第二，取证方式的技术性。电子数据是虚拟存在的，以数字化形式存储在网络或者其他电子设备中，很可能被犯罪分子删除或者隐藏。但是借助专业设备和技术方法，可以让相关电子数据恢复原状，或者记录下电子数据被修改、删除的行为。比如，当事人将写有借款合同的电子文档删除后，并清空了回收站，看似不能恢复文档中的数据。事实上，电脑中的文档数据仍然存在于硬盘的扇区之中，删除文档的行为仅仅删除了“文件名”，并未彻底清除文件本身。所以，运用专业的软件可以让被删除的文档恢复原状。
第三，取证过程的连贯性。电子取证是一个动态过程，起始于电子数据的获取，然后进入电子数据的分类与识别，进而对电子数据进行存储与保管，最后是全面分析电子数据。基于此，《监察法》第25条及释义对电子数据的调取、查封、扣押程序作出了具体规定，包含审批、见证、收集、保管和使用等规则，既有利于保障电子数据的真实性和完整性，避免电子数据失真、损坏等情况出现，又可以防止取证技术滥用对公民合法权益造成侵犯。
（三）比例原则
职务犯罪调查中，办案人员常常会扣押、固定被调查人的计算机、智能手机等电子数据存储介质，然后提取存储介质中的电子数据，可能侵犯被调查人的合法权利，因此，需要严格规范取证程序，在打击犯罪与保障公民基本权利之间遵循比例原则。比例原则要求调查取证行为满足三项基本要求：一是根据适合性原则，监察机关采取的调查措施必须有利于实现法定的职能目标;二是根据必要性原则，为实现某一目标而采取对公民权利损害最小的措施;三是根据相称性原则，对公民合法权利的损害应当与被保护的国家利益具有相称性，用较小侵害公民合法权利的措施保护较大的国家利益[9]。同时，在不同的监察调查措施之间应当形成合理的梯度与层次，例如，区分监察人员立案之前的初步核实与立案之后的调查活动，在初核阶段只能采用任意性调查手段，而不能对被调查者使用强制性措施。
四、职务犯罪调查中电子数据取证的实施困境
随着信息网络技术的发展，电子数据取证逐渐成为职务犯罪调查的基础性工作。但是《监察法》及释义对电子数据取证程序的规定还不完善，存在取证主体资格不明、取证措施粗疏、监督程序缺失等问题。
（一）电子数据取证主体资格不明
《监察法》第25条、第26条及释义对电子数据的取证主体作了规定，应由2名以上调查人员持工作证件和文书，并有持有人或者保管人、见证人在场。监察机关在调查过程中，可以直接或者指派、聘请具有专门知识、资格的人员在调查人员主持下进行勘验检查。可见，《监察法》没有对取证主体提出较高的专业性要求，而是以指派、聘请专家的方式弥补调查人员自身专业知识的不足，这在很大程度上源于对当前调查活动的妥协性处理。自2017年检察体制改革以来，曾经重点服务于职务犯罪侦查的文检鉴定、司法会计、电子证据等检察技术办案人员，虽然一部分转入监察部门，但是仍然不能满足职务犯罪调查中对电子数据取证方面的需求[10]。此外，因监察机关成立的时间较短，未能及时补充关于电子数据取证的专业人员和技术设备，调查人员遇到疑难复杂的技术问题时，可能会在查封、扣押电子数据原始存储介质后将提取电子数据的工作交给相关技术部门或者委托社会鉴定机构完成。
但是，具有合法取证权限的调查人员，如果未能掌握收集某些电子数据的专业知识，如何及时对电子数据采取保护措施，确保后续收集、保管工作的开展？在勘验检查时，如何界定聘请的“专门知识、资格的人员”？取证主体的技术资格不明，极有可能导致电子数据在提取、保管等环节存在违法行为，进而影响电子数据的真实性、完整性。例如，在2016年的“快播案”中，控辩双方就淫秽视频文件及其载体服务器提取主体的合法性产生较大争议。由于公安机关侦查人员缺乏提取、转化和检验电子数据的专业技术，于是委托一家信息技术公司提取电子数据，但是该公司并无鉴定资质、且与本案存在利害关系，导致电子数据的真实性遭到质疑[11]。 （二）电子数据取证措施缺乏细致规定
第一，关于电子数据收集措施的规定较为粗疏。随着大数据时代信息留痕能力的强化，公民的轨迹可以外化为数据形式的动态轨迹，因此，职务犯罪调查中经常使用个人的轨迹数据来追踪被调查人。但是，实践中调查人员获取个人轨迹数据的方式不尽相同，并且对相关文书缺乏统一的规定。例如，有的省级监察机关规定，只有市级及以上的监察机关才能使用手机定位技术追踪被调查人，并遵守技术调查措施的实施程序;收集车辆轨迹数据，则需要公安机关的协助，向公安机关出具调取证据通知书。而另外一些地区的监察机关在需要收集手机定位、车辆轨迹等电子数据时，由监察机关向公安机关开具介绍信，或者由监察机关调查人员直接联系公安机关侦查人员，商请实施协助配合。由此可见，监察机关采取调取、技术调查等措施的适用对象，以及公安机关协助配合监察调查的内容及程序亟待完善，进而保障取证活动的合法性。
第二，关于電子数据固定和保存的规定较为模糊。电子数据的固定和保存是监察机关收集电子数据程序的重要环节，有利于确保电子数据的真实性与完整性。但是，目前对电子数据的保存与固定程序缺少具体规定，也没有统一的法律文书，导致调查人员在制作电子数据提取笔录等材料时比较随意。有的调查人员制作笔录时，只记录了电子数据的内容信息，例如，被调查人与案件有关的聊天记录、电子邮件文本等，而忽视了电子数据的附属信息，诸如Word文档的大小、存储位置、创建和修改时间等，容易造成电子数据内容的残缺，可能影响电子数据的完整性，进而对证据的合法性产生怀疑。另外，《监察法》第25条规定了三种电子数据收集方式，分别为调取、查封和扣押。因此，为了固定和保存电子数据，调查人员会制作电子数据及其存储介质的调取、查封和扣押笔录。对于实践中既无法查封、扣押原始存储介质，又不能调取电子数据，而且电子数据可能存在自毁功能或装置的情形，调查人员应该如何固定和保存电子数据呢？《监察法》及释义并未作出具体规定，而调查人员的常规方法仍然是制作记载电子数据提取过程的文书，很少使用拍照、录像等方法固定电子数据。究其原因，在监察委员会成立以前，纪委的办案方式以制作文书材料为主，这种办案思维对监察机关的调查人员产生了深远的影响。
（三）电子数据取证监督程序缺失
从理论上讲，职务犯罪调查程序所具有的“线性结构”不仅有利于监察权力的顺畅行使和调查措施的灵活运用，而且能够营造出一种“高压”氛围，对被调查人形成强大的心理威慑，有助于监察机关瓦解其意志，突破其心理防线，进而获取其认罪口供。这些无疑都有助于提升调查效率，彰显监察机关打击腐败犯罪的力度[12]。但是，由于监察机关与被调查人的权利配置严重失衡，同时对监察调查权力缺乏有效的监督，因此，被调查人的合法权益存在被侵犯的可能性。具体而言，有效的监督程序应包括电子数据取证的事前监督——审批程序、事中监督——见证程序和事后监督——救济程序。
首先，电子数据取证的审批程序规定比较粗疏。调取、查封、扣押是监察机关调查职务犯罪案件时收集、固定证据的一项重要措施，并且该措施具有强制性。为确保监察机关正确行使调取、查封、扣押的监察权限，保护公民合法权益，《监察法》释义第25条规定：“采取调取、查封、扣押措施的，必须经监察机关相关负责人审批，并开具文书。”由此可见，对电子数据采取调取、查封、扣押措施之前，必须经过监察机关相关负责人的审批。由于电子数据取证过程中往往涉及电子数据的检验、鉴定以及对电子数据内容的使用，极易侵犯公民的隐私权，所以《监察法》释义第25条专门对电子数据使用程序提出了审批要求：“在调查中需要使用相关财物、文件或者电子数据的，应当履行严格的审批手续，调取、交接应当严格登记。”然而，目前对审批主体、实施人员、取证范围、取证时间等事项缺乏细致的规定，审批程序过于简单。虽然监察调查程序分为“初步核实”阶段和“立案调查”阶段，但是却没有对不同调查阶段特别是初步核实阶段不能采用的监察措施予以明确，从而增加了被调查人的法益受侵犯的可能性。
根据《监察法》第24条规定及释义，搜查对象仅限于“被调查人以及可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方”，不包括电子数据;采取搜查措施的，应当经过严格的审批程序。由此可见，对电子数据的搜查不需要经过严格的审批程序。虽然在搜查过程中可能获取电子数据，但是，该搜查程序与搜查电子数据的程序规定应当予以区别。然而，实践中却混同了这两种搜查程序，具体表现为监察人员采取讯问、询问、留置等调查措施时往往会搜查、扣押被调查人的手机，要求其提供手机密码，然后对手机中的电子数据进行查找。这意味着监察人员搜查、扣押手机之后，有权自行决定对手机中的电子数据进行搜查。而手机里储存着浩如烟海的信息，关涉手机所有人及其关系人的方方面面，如果允许监察人员随意搜查手机中的电子数据，那么，被调查人以及相关公民的行为和想法将会被完全暴露给监察机关，势必会对普通公民的隐私权等合法权益造成巨大威胁。
其次，电子数据取证的见证制度有待完善。根据《监察法》释义第25条规定，应由2名以上调查人员持工作证件和文书，并有持有人或者保管人、见证人在场。但是并未对见证人准入资格作出具体规定。如果遇到特殊案件，无法找到符合条件的见证人时，又该如何保障见证程序呢？在“快播案”中，用于定罪的那组存储电子数据的关键证据（四台涉案服务器），经历了曲折的移送过程，不但遭到多个机构的“取证”和多人的接触，还造成了部分电子数据证据的毁损。因缺少见证程序，并且取证程序没有按照法律规定制作笔录和及时录像，所以，取证程序的公正性以及电子数据的客观性受到质疑。
最后，电子数据取证的救济程序缺少规定。在大数据时代，公民信息以电子数据的形式存储、处理、传输，成为庞大的数据群，而案件信息和其他信息在互联网中混杂并存在某种特定联系。因此，对于电子数据的取证程序应当以不侵害公众利益为前提。如果取证过程侵犯了公民的合法权益，法律应当赋予公民进行救济的权利。但是，《监察法》尚未对救济程序作出具体规定。 五、职务犯罪调查中电子数据取证的程序完善
职务犯罪调查的本质是发现和查处职务犯罪、收集犯罪证据、控制犯罪嫌疑人，为提起公诉做准备。因此，其程序构造应当按照职务犯罪调查规律和合法性原则、专业性原则以及比例原则来设计，从决定到执行、从实质要件到程序要件等方面对各种强制性调查行为作出明确的规定，以解决职务犯罪调查过程中取证主体资格不明、取证措施粗疏、监督程序缺失等问题。
（一）明确电子数据取证主体的资格及取证权限
由于传统实物证据和言词证据的收集、提取不要求具备较高的专业知识，故而通常可由调查人员承担。但是，电子数据具有极强的技术性特征，根据专业性原则的要求，取证主体应当具有丰富的专业知识和实践经验。为此，应构建以专业技术为前提的多元化取证主体制度，并明确取证主体的技术资质和相应权限，提高电子取证的质量和效率。
其一，在监察机关内部建立具有电子數据取证资格的专业化队伍。调查人员具备电子数据取证的专业技术，不仅能够保障取证主体的合法地位，还能够确保取证工作的有效性。为培养专业化调查人员，可以加强对现有调查人员在电子数据取证方面的教育，设立初级、中级、高级资格考试制度，为通过考试的人员颁发电子数据取证资格证书，赋予其调取、查封、扣押电子数据的相应权限。
其二，优化调查人员和技术专家合作取证模式。根据《监察法》第26条规定，监察机关只能指派或者聘请具有专门知识、资格的人员进行勘验检查，未赋予专家收集、提取电子数据的权限，可能很难查明职务违法犯罪的复杂情况。而在刑事侦查中，《取证规则》第6条对取证主体资格规定进行补充，必要时，可以指派或者聘请专业技术人员在侦查人员主持下进行收集、提取电子数据，即在整个电子数据取证过程中必要时，都可以指派或者聘请专家。该规定能够充分发挥专家的技术优势，在一定程度上弥补侦查人员自身专业知识的不足。因此，在监察人员调查取证中，也应当扩大专家的参与范围，允许专家参与整个电子数据的取证过程，并提供技术指导[13]。专家不限于具有电子数据取证资质的鉴定人，只要是掌握了电子数据取证、计算机技术等相关专业知识的人员，都可能具备专家资格。但是，专家必须提供证明其实践经验的书面材料，用于考察专家的实际从业经历。并且专家应保持客观中立的立场，与本案不存在利害关系[14]。
（二）细化电子数据取证措施的规定
鉴于职务犯罪调查中电子数据取证措施的规定粗疏，为此，根据广义的合法性原则，有必要参照《规定》及《取证规则》中的电子数据收集、固定和保存等相关规定，完善职务犯罪调查的证据规则[15]。有学者认为，根据不同形式的证据建构起来的证据调查规则必然会产生措施适用上的多次重复表述，同时从规则的内容体系来看也很难协调[16]。所以，监察机关应当结合电子数据取证的特点和自身的工作实际，对目前调取、查封、扣押、技术调查等措施的规定进行丰富和完善。
第一，明确调查措施的适用对象及实施程序。在实践中，收集网络地址定位、GPS定位以及通话记录等电子数据是一种调查个人行踪轨迹的手段，对被调查人的隐私等权利可能造成严重侵犯[17]，所以应当属于技术调查的范畴。根据《监察法》第28条第1款规定，监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。由此，监察机关有权批准技术调查手段，但需要交由公安机关执行。并且，监察机关应按照规定出具协助函等书面材料，同时写明协助办理的具体事项和要求。另外，对于不便封存、可能灭失的电子数据，调查人员应当现场提取电子数据，并保护相关的电子设备。
第二，规定电子数据的固定和保存程序。现场提取电子数据时，调查人员需要制作《电子数据现场提取笔录》，记录电子数据的来源、提取数据的事由和目的、提取对象，以及提取数据的时间、地点、方法等内容，以确保现场提取电子数据整个过程的完整性。同时，还应当制作《固定电子证据清单》，详细记载电子数据的内容信息和附属信息，包括电子数据的内容、类别、文件格式和完整性校验值等，进而保障电子数据的真实性与完整性。除了现场提取，调查人员采取其他方式收集电子数据时，同样应当制作《固定电子证据清单》。针对调查中既无法查封、扣押原始存储介质，又不能调取电子数据，而且电子数据可能灭失的情形，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。
（三）完善电子数据取证的监督程序
为确保办案人员的调查行为尽可能做到客观公正，监察机关的调查活动必须纳入法治轨道。基于比例原则的要求，应当通过法律手段对各种强制性行为作出明确的限定，实现对调查程序的有效监督。
第一，审批程序是电子数据取证监督的启动环节。《监察法》及释义对电子数据取证的审批主体、实施人员、取证范围、取证时间等事项缺乏细致的规定，因此，需要进一步细化电子数据取证的审批程序，提升电子数据取证程序的规范化程度。首先，由于监察调查程序分为“初步核实”阶段和“立案调查”阶段，所以，应对不同调查阶段特别是初步核实阶段不能够采用的调查措施予以明确，确保被调查人的合法权益不被侵犯。其次，按照调查措施对人身、财产权利的影响程度设置不同层次的审批程序。例如，采取一般性取证措施如调取、查封、扣押措施时，授予监察委分管副主任审批的权限;采取特殊性取证措施如网络远程勘验等技术调查措施时，必须经监察委主任批准，请公安机关协助执行。最后，由于电子证据取证极易侵犯公民的隐私权，同时，搜查措施具有明显的强制性，故采取搜查措施获取电子数据的，应当经过严格的审批程序。而电子数据存储介质的搜查程序与电子数据内容的搜查程序具有较大差异，须分别予以规定。例如，将对手机机体的搜查、扣押与对手机数据信息的搜查予以区分，在符合搜查的一般条件时即可对手机机体进行搜查、扣押，并在扣押后采取必要的措施，如切断电源、屏蔽信号，对电子信息进行保护，但是如果需要继续搜查手机中的数据信息，则必须提出专门的申请[18]。 第二，见证程序是电子数据取证监督的中间环节。见证程序是证明电子数据来源合法的重要依据，进而直接影响电子数据的证据能力。然而《监察法》及释义仅规定了见证人在场制度，对见证人的准入资格未做明确规定。因此，可以参照《取证规则》，对技术性要求较高的网络远程勘验的见证人提出必须具备相关专业知识的要求，以确保见证人能够有效监督电子数据取证过程，及时发现其中的技术性和程序性问题。并且，还应当确立全程录像制度与见证人制度相互补充。例如，收集、提取电子数据，应当由与案件无关的人员担任见证人;由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。针对同一现场多个计算机信息系统收集、提取电子数据的，可以由一名见证人见证。录像不但可以弥补见证人的缺失，还可以佐证笔录内容，发挥对电子数据取证程序的监督作用，有利于完善电子数据取证过程可溯化程序。
第三，救济程序是电子数据取证监督的后续环节。在大数据时代，数据信息与公民的工作、生活、学习等方面密切相关，因此，保护数据信息就相当于保护公民的切身利益。随着社会的发展，公民的自我维权意识逐渐增强，对数据安全的重视程度显著提升。为此，应当确立电子数据取证的救济程序。如果被调查人、证人等对电子数据取证程序有异议，有权向监察机关提出异议，监察机关应当说明理由并做出书面回复;如果对监察机关的回复不满意，可以提出复议或者申诉。
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Improvement of Electronic Evidence Forensics Procedurein Dutyrelated Crime Investigation
LIU Yanjun
（College of Criminal Investigation， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）
Abstract：
Under the background of big data， electronic evidence has gradually become an important basis for investigating dutyrelated crimes. However， the regulations on electronic evidence forensics procedures are not perfect at present. In practice， there are some problems， such as unclear qualifications of the subject of forensics， inadequate measures for evidence collection and lack of supervision procedures， which are not conducive to the accurate identification of dutyrelated crimes and the protection of the legitimate rights of the investigated. So the duty crime investigation procedure shall follow the principle of legitimacy of electronic evidence， professional principle and proportion principle， clarify electronic evidence forensics subject qualification， concretize electronic forensics measures， and improve the supervision procedure of electronic data forensics， thus realizing the important value of procedural justice and protecting human rights.
Keywords：
dutyrelated crime; electronic evidence; subject of forensics; forensic measures; supervision procedures
（編辑：刘仲秋）
收稿日期：20201021
基金项目：重庆市研究生科研创新项目博士生项目：监察调查中电子数据取证程序研究（CYB19139）;西南政法大学学生科研创新项目博士生项目：刑事初查电子数据取证程序研究（2019XZXS020）;重庆市“三特行动计划”治安学特色专业项目：大数据环境下社区反恐防控对策研究（CQSTZAX03Y001）;西南政法大学刑事侦查学院（国家安全学院）“坚持系统思维构建大安全格局”研究课题：突发性公共卫生安全事件防控体系的建立与完善——以总体国家安全观为视角（2021GJAQXYYSJ_014）
作者简介：
刘妍君（1989），女，重庆人，博士研究生，主要从事侦查学、证据学研究。