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作者简介：姜孟亚（1972- ），江苏沭阳人，中共江苏省委党校法政教研部讲师，主要研究方向为经济法学。
摘 要：刑事义务冲突作为排除犯罪的一种正当化事由，已是大陆法系刑法理论中讨论的热门话题。然而，我国现行的犯罪构成体系理论却不能很好地解决刑事义务冲突正当化行为与犯罪行为之间的矛盾。阐明刑事义务冲突的概念及其成立要件，冲突的法律性质、冲突的正当化根据等有助于我们理解刑事义务冲突问题。
关键词：法律价值；犯罪构成；刑事义务冲突
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2007）02-0068-04
刑事义务冲突作为排除犯罪的一种正当化事由，已是大陆法系刑法理论中讨论的热门话题。然而，我国现行的犯罪构成体系理论却不能很好地解决刑事义务冲突正当化行为与犯罪行为之间的矛盾，因而学术界对刑事义务冲突理论的研究显得格外谨慎，基本上都只是将其作为一种新型的刑法理论加以介绍，使得刑事义务冲突理论在我国刑法中的地位显得单薄。但实际上，随着社会生活的不断变化和社会分工的日益细化，以及人们对各种社会行为的价值判断方式和标准的重新认识，作为客观存在的社会现象，刑事义务冲突必将大量存在。
一、刑事义务冲突的概念
刑事义务冲突是刑法中排除犯罪的一种事由。刑事义务冲突是指行为人在面对同时履行两个以上不相容的法律或道德义务时，因履行时间或履行能力的有限性，只能履行其中的某些义务，而不得已放弃其他义务的履行，并由此产生刑事法律后果，但行为人的行为不构成犯罪，不承担刑事责任的法律现象。在刑法上，由于法律的规定复杂多样，行为主体履行义务的时间和资源的有限性，往往出现行为人在同一时间内要求履行多个不相容义务的情形，形成刑事义务冲突。刑事义务冲突是德、意、日刑法研究的一个重要理论问题，但我国刑法学界对此涉足甚少。可是从我国现实生活来看，刑事义务冲突现象是大量存在的，并且与正当防卫、紧急避险等排除犯罪事由联系密切，实有研究的必要。
传统理论认为，刑事义务冲突是紧急避险的一种情形，认为刑事义务冲突的实质应归于紧急避险学说，理由有两条：一是刑事义务冲突和紧急避险二者出现的情况相同，都是发生在紧急情况下；二是行为人为了避免较大利益的损失，采取牺牲较小利益的行为，强调行为人对造成的损害都是出于“不得已”。的确，作为法定的正当化事由，紧急避险是以损害他人法益的方法保全本人的法益。与刑事义务冲突一样，紧急避险的发生必须是情况紧急，行为人除采取损害较小价值的财产和安全之外，没有其他方法来保护更大价值的财产和安全；同样紧急避险也是通过违背一定的法律义务来现实避险之目的的。
但是紧急避险与刑事义务冲突之间是有差异的。一是义务处理的必要性不同。在紧急避险的情况下，行为人完全可以不作为，此时，他的行为并不具有违法性；但在刑事义务冲突的情形下，如果行为人不作为，其行为可能构成犯罪。二是选择义务的标准不同。对紧急避险而言，只有避险行为造成的损失小于所保全的利益，才能排除行为的犯罪性；而在刑事义务冲突的情形下，只要未履行义务的损害的利益不大于甚至小于履行义务所保护的利益，同样可排除行为人行为的犯罪性。比如当消防员从火灾现场只抢救出了小价值的财物，而大价值的财物被火焚烧时，不能因为履行义务的保护利益小于未履行义务损害的利益而认为消防员的行为是犯罪行为。第三，紧急避险主要是因为“合法利益”的冲突，直接以利益的形式表现出来，是各种利益面临共同的危险，行为人进行取舍引起的矛盾，紧急避险是“基于古老的法律格言：紧急时无法律（Necessita non habet legem; Necessitas caret lege）。紧急避险存在于两种法益的冲突之中，要么丧失本人的财产和生命，要么牺牲他人的财产和生命”［1］。所以说，紧急避险是法益之间的冲突，是行为人对法益的择优选择，行为人避险的目的是为了保护某种可期待的利益。而刑事义务冲突则是“义务”之间的抵触，是互不相容的义务将行为人引入两难境地，行为人选择义务履行目的首先是避免法律或道义的责难，其次才是义务履行价值的考虑。第四，不能履行义务的原因不同。紧急避险中不履行对较小利益保护的义务，不是因为保护较大利益而作出的选择，而是因为所有要保护的利益处于共同外来的危险之中，各种需要保护的利益之间本身不存在冲突；而刑事义务冲突中不履行义务的原因是履行了其他的义务，义务和义务之间就存在冲突，履行和不履行之间存在着某种因果联系。
义务冲突现象是普遍存在的，但是并非所有的义务冲突都是刑法上的冲突义务，刑事义务冲突是有其基本构成要件的，即：在同一时间存在数个相冲突的义务；未被履行的义务必然是刑事义务；行为人放弃刑事义务的履行是出于“不得已”；义务冲突不因行为人过错导致。这就是说，刑事义务冲突要具有正当性的根据，义务主体对义务冲突的发生没有过错，即要求法律义务冲突的发生并不是由于义务人的过错而导致。否则，就不构成刑事义务冲突的正当性，也不能按照刑事义务冲突的原则来处理和解决。
二、刑事义务冲突的法律性质
由于刑法犯罪构成理论上的差异，理论界对刑法中的正当化事由的界定不同，常见的是将此称为“违法阻却事由”、“排除社会危害性行为”与“合法抗辩事由”等。“违法阻却事由”与违法性大有关系，是大陆法系构成要件该当性、违法性、有责性这一递进式犯罪构成体系演绎的结果。在递进式犯罪构成体系中，违法性是评价性要件。在一般情况下，该当构成要件的行为就被推定为具有违法性，推翻其推定而使其不具有违法性的事由，就称为违法性阻却事由。可见违法性是在构成要件该当性的基础上，进一步对行为是否违法加以判断。违法阻却事由，虽然具备构成要件该当性，但由于不具有违法性，因而不认为是犯罪。这样，违法阻却事由被纳入犯罪构成体系之内加考察，在理论上把它理解为消极的构成要素。“排除社会危害性行为”是前苏联及我国刑法理论对刑法正当化行为的定义，与社会危害性理论存在逻辑上的关联。我国刑法的犯罪构成要件是四要素的平面型结构，又称耦合式犯罪构成体系，只要违法行为是刑事责任主体由于过错而作出的，并造成刑法上的危害结果，刑法就规定为犯罪行为。“正当化行为”完全具备了我国刑法犯罪构成要件，成为形式上的犯罪，但由于违法行为“有正当的理由”，这种“正当理由”将在司法实践得到证实，成为量刑和减免刑事责任的合理根据。“合法抗辩事由”在英美法系刑法理论中，以免责事由的形式出现的。在英美法系刑法理论中，犯罪行为和犯罪意图是犯罪构成的本体要件，也是犯罪成立的一般要件。合法抗辩通过辩护而对犯罪行为和犯罪意图两种本体否定，因而不构成犯罪的情形。所以，美国学者指出：“仅仅是违法尚不足以要求承担责任。刑事责任还要求被告人没有有效的辩护理由。一个被告人也许可能触犯了某种罪名，但是，如果他行为适当，就会根本不构成犯罪。”［2］
其实无论是从刑法所要保护的法益，还是刑法的目的角度来分析，刑法中正当化行为都应该被认为是不构成犯罪的情形，因为刑法保护的法益着眼于利益权衡，在法益冲突的情况下，应当进行法益比较，保全重要法益而牺牲次要法益。而刑法的目的又着眼于行为结果的价值，这种价值是通过人类共同承认的目的取得的，因此，“为达到所承认的共同生活的目的而采取的适当手段，就构成正当事由的根据”。正如李斯特指出：“立法者对所述行为的合法性的观点，往往可从特定法律规定的联系中推断出来。尤其应当承认这样一个原则，即凡法律认为追求一特定目的是正当的，而为实现这一目的所需要的行为即是合法的，那么，此等行为同样实现了刑法规定的特别之构成要件。”［3］
刑事义务冲突是法律或者道义上设定给行为人的不相容的义务，行为人无法在同一时间内全部履行，虽然未履行的义务具备犯罪构成理论的该当性，也具备了刑法规范所界定的社会危害性，但行为人基于法益权衡和刑法目的，作出有正当理由的义务履行之选择，具有合法的犯罪抗辩事由，所以无论在哪种犯罪理论里，刑事义务冲突都应该成为正当化事由。
根据法律对正当化事由是否有规定，可以把正当化事由分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由。法定的正当化事由是指刑法有明文规定的正当化事由，如正当防卫和紧急避险等。超法规的正当化事由是指刑法无明文规定、从法秩序的精神引申出来的正当化事由。法定的正当化事由阻却的是形式违法，而且由刑法明文规定不负刑事责任，因而也不构成形式的违法；超法规的正当化事由，由于刑法并无明文规定，阻却的是实质违法，是在刑法上未予明文规定。某些正当化事由虽然刑法上没有明文规定，但在其他法律规范（如行政法律规范等）中确认其正当性，因而在刑法亦应承认其正当性。在这个意义上说，超法规的正当化事由是对法律漏洞的一种堵塞。
三、刑事义务冲突正当性根据
任何一种义务在具有合法性的同时，还必须具有合理性。所谓合理性就是要求义务相对于义务主体来说必须是适度的，也就是说，义务必须是在个体和社会共同体都能赞同的情况下，一方面对个体的某种需要给予优先满足，另一方面保证某种需要适度平衡，这样的法律义务才具有合理性。不合理的义务可能会导致履行的艰难性或者不必要性，而刑事义务冲突也正来源于“义务的不合理性”。所谓“义务的不合理性”是指法律规范或法律以外的其他规范设定的义务，因义务本身的履行条件和要求，而不因义务主体自身的原因致使义务被履行时发生失范现象。
刑事义务冲突当中义务的不合理性大多来源于“义务组合不合理”。“义务组合不合理”主要由两个因素引发的，一是履行义务资源的有限性，当合理的义务相互组合时，不可能以有限的履行资源分配给相冲突的全部义务，单个合法合理的义务一旦组合在一起时，就丧失了履行的可能性，这样的义务组合就是不合理的；二是义务组合以后，履行义务实现的价值发生了冲突。由于义务设定的合理性的内涵在必要性之外，还有适度性，任何义务的设定都是对个人行为自由的减损，所以，“义务的设定不能过于严格、过于广泛，当一种包含着个体需要、表现为社会共同性要求的需要与个体自由发生冲突、但在价值层次上高于个体自由的时候，减损个体自由，使个体承担做某事中不做某事的义务以保证共同性需要得到先行满足是必要的”［4］。如果在多种义务组合在一起，并要求行为人在有限的时间和履行资源内严格按照法律或道义规范很好地履行，行为人只能履行其中的部分义务，这样，虽然每项义务确实有履行的必要性，但当义务偶然组合在一起时，因缺少适度性而导致义务配置的不合理。
刑事义务彼此之间发生冲突时，还必须确定义务价值的高低序位，即必须设定法律“义务次序阶梯”，确立一个价值指南，即法律价值取向排列的顺序。虽然价值追求的顺序排列会因为社会需求和个人的需求不同而有所侧重，但是，将“自由”和“秩序”作为确立“法律义务次序阶梯”的价值评定参照系争议不会很大。因为，人类渴求秩序，如同渴望生命安全一样，是人类本性的要求，也是社会正常运行的必要前提。而人类对于自由权利的追求，则是人类自身的觉醒，两者都不能偏废。只是在有限的司法资源之下，注重一种价值必然会导致对另一价值的减弱，冲突在所难免。首先，自由和秩序本身是法律价值的基本内容，“自由对于人类具有最重大的价值。自由是人的主体性的确证和体现，是人的自我意识的现实化，……秩序总是意味着在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。”［5］刑事法律规范应该以自由和秩序为归宿，用自由和秩序去衡量刑事义务的价值，不仅能体现出刑事义务设定的正当性，而还能突出履行刑事义务的可能性。其次，从利益角度来分析，秩序立足于整体利益，而自由着眼于个体利益，个体利益与社会整体利益的冲突实质上折射出自由和秩序价值取向的矛盾。当个人自由和社会秩序发生冲突时，以实现秩序价值为首选几乎是各个国家的共同取向。因为人类社会的有序是社会成员的共同需要，而保证社会共同性需要的先行满足是国家在社会资源有限的情形下的必要选择。衬托自由与秩序价值这对矛盾的更深层次的政治哲学是个人权利与国家权力之间的关系。一般认为权利与权力之间的关系，就是公民权利与国家权力之间的关系，权利产生权力还是权力产生权利。对于这个问题，不同的历史阶段有不同的答案。及至启蒙时代，自然法学派确立了普遍认同的“国家来自于公民权利”。因此，权力来自于公民权利，权力应当以维护权利为使命。国家的权力是一种超然于个人之上的公共力量，它可以通过强制手段使义务得以履行，从而保障权利的实现。但是，由于国家权力具有扩张性，保障权利的权力有可能异化为侵害权利的权力。更令人担忧的是，由于国家权力的超然性和扩张性，使掌握某种权力的公务员无形中将自己摆在了至高无上的位置。鉴于这种共识，应该将秩序价值列为法律价值次序的首位，于是，追求社会整体利益就成为“义务次序阶梯”的优先选择。一旦在人们的观念中确立了这种价值轻重的次序，也就为行为人遭遇义务冲突时提供了理性选择的依据。
比较义务价值的大小，一般是根据不同义务所保护的利益在刑法上的地位来确定，即根据将不同利益作为保护对象的各种犯罪的法定刑的轻重进行判断。一般来说，生命利益高于身体利益，身体利益重于财产利益，公益应优于私益。尽管如此，我们还是应该根据具体的事态进行判断。从理论上来讲，当发生刑事义务冲突时，首先，如果说能够对互相冲突的义务进行价值高低衡量，就应当选择履行价值高的义务；其次，相互冲突的义务在价值上同等重要时，原则是行为人只要履行了一方的义务就可以了，不过，当作为义务与不作为义务发生冲突时，行为人必须履行不作为义务，这应当成为处理同等价值的义务发生冲突时的一条补充原则，原因是一方面可以节省履行义务的资源，另一方面不作为义务所保护多为绝对权，作为义务保护的多为相对权；再次，相互冲突的义务在价值上无法衡量时，应按照解决同等价值的义务相互冲突时的标准来处理，即行为人可任意选择履行一方的义务。但是在把握这一概念时，必须明确以下几点：⑴法律价值是主观性和客观性的统一。法律价值与人的需要、意志、利益密切相关是主观的，同时又受到各种客观因素如经济条件的制约，是主观性与客观性的统一。⑵法律价值是法律对主体所产生的各种效应的总和，既包括对主体积极有用的正价值，也包括无价值或负价值。
参考文献：
［1］陈兴良.刑法本体学［M］.北京：商务印书馆，2001：454.
［2］［美］道格拉斯.N.胡萨克，刑法哲学［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1994：19-20.
［3］［德］李斯特.德国刑法教科书［M］.北京：法律出版社，2000：213-214.
［4］张恒山.义务先定论［M］.济南：山东人民出版社，1999：195.
［5］公丕祥.法理学［C］.上海：复旦大学出版社，2002：96.
责任编辑：钱国华
摘 要：刑事义务冲突作为排除犯罪的一种正当化事由，已是大陆法系刑法理论中讨论的热门话题。然而，我国现行的犯罪构成体系理论却不能很好地解决刑事义务冲突正当化行为与犯罪行为之间的矛盾。阐明刑事义务冲突的概念及其成立要件，冲突的法律性质、冲突的正当化根据等有助于我们理解刑事义务冲突问题。
关键词：法律价值；犯罪构成；刑事义务冲突
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2007）02-0068-04
刑事义务冲突作为排除犯罪的一种正当化事由，已是大陆法系刑法理论中讨论的热门话题。然而，我国现行的犯罪构成体系理论却不能很好地解决刑事义务冲突正当化行为与犯罪行为之间的矛盾，因而学术界对刑事义务冲突理论的研究显得格外谨慎，基本上都只是将其作为一种新型的刑法理论加以介绍，使得刑事义务冲突理论在我国刑法中的地位显得单薄。但实际上，随着社会生活的不断变化和社会分工的日益细化，以及人们对各种社会行为的价值判断方式和标准的重新认识，作为客观存在的社会现象，刑事义务冲突必将大量存在。
一、刑事义务冲突的概念
刑事义务冲突是刑法中排除犯罪的一种事由。刑事义务冲突是指行为人在面对同时履行两个以上不相容的法律或道德义务时，因履行时间或履行能力的有限性，只能履行其中的某些义务，而不得已放弃其他义务的履行，并由此产生刑事法律后果，但行为人的行为不构成犯罪，不承担刑事责任的法律现象。在刑法上，由于法律的规定复杂多样，行为主体履行义务的时间和资源的有限性，往往出现行为人在同一时间内要求履行多个不相容义务的情形，形成刑事义务冲突。刑事义务冲突是德、意、日刑法研究的一个重要理论问题，但我国刑法学界对此涉足甚少。可是从我国现实生活来看，刑事义务冲突现象是大量存在的，并且与正当防卫、紧急避险等排除犯罪事由联系密切，实有研究的必要。
传统理论认为，刑事义务冲突是紧急避险的一种情形，认为刑事义务冲突的实质应归于紧急避险学说，理由有两条：一是刑事义务冲突和紧急避险二者出现的情况相同，都是发生在紧急情况下；二是行为人为了避免较大利益的损失，采取牺牲较小利益的行为，强调行为人对造成的损害都是出于“不得已”。的确，作为法定的正当化事由，紧急避险是以损害他人法益的方法保全本人的法益。与刑事义务冲突一样，紧急避险的发生必须是情况紧急，行为人除采取损害较小价值的财产和安全之外，没有其他方法来保护更大价值的财产和安全；同样紧急避险也是通过违背一定的法律义务来现实避险之目的的。
但是紧急避险与刑事义务冲突之间是有差异的。一是义务处理的必要性不同。在紧急避险的情况下，行为人完全可以不作为，此时，他的行为并不具有违法性；但在刑事义务冲突的情形下，如果行为人不作为，其行为可能构成犯罪。二是选择义务的标准不同。对紧急避险而言，只有避险行为造成的损失小于所保全的利益，才能排除行为的犯罪性；而在刑事义务冲突的情形下，只要未履行义务的损害的利益不大于甚至小于履行义务所保护的利益，同样可排除行为人行为的犯罪性。比如当消防员从火灾现场只抢救出了小价值的财物，而大价值的财物被火焚烧时，不能因为履行义务的保护利益小于未履行义务损害的利益而认为消防员的行为是犯罪行为。第三，紧急避险主要是因为“合法利益”的冲突，直接以利益的形式表现出来，是各种利益面临共同的危险，行为人进行取舍引起的矛盾，紧急避险是“基于古老的法律格言：紧急时无法律（Necessita non habet legem; Necessitas caret lege）。紧急避险存在于两种法益的冲突之中，要么丧失本人的财产和生命，要么牺牲他人的财产和生命”［1］。所以说，紧急避险是法益之间的冲突，是行为人对法益的择优选择，行为人避险的目的是为了保护某种可期待的利益。而刑事义务冲突则是“义务”之间的抵触，是互不相容的义务将行为人引入两难境地，行为人选择义务履行目的首先是避免法律或道义的责难，其次才是义务履行价值的考虑。第四，不能履行义务的原因不同。紧急避险中不履行对较小利益保护的义务，不是因为保护较大利益而作出的选择，而是因为所有要保护的利益处于共同外来的危险之中，各种需要保护的利益之间本身不存在冲突；而刑事义务冲突中不履行义务的原因是履行了其他的义务，义务和义务之间就存在冲突，履行和不履行之间存在着某种因果联系。
义务冲突现象是普遍存在的，但是并非所有的义务冲突都是刑法上的冲突义务，刑事义务冲突是有其基本构成要件的，即：在同一时间存在数个相冲突的义务；未被履行的义务必然是刑事义务；行为人放弃刑事义务的履行是出于“不得已”；义务冲突不因行为人过错导致。这就是说，刑事义务冲突要具有正当性的根据，义务主体对义务冲突的发生没有过错，即要求法律义务冲突的发生并不是由于义务人的过错而导致。否则，就不构成刑事义务冲突的正当性，也不能按照刑事义务冲突的原则来处理和解决。
二、刑事义务冲突的法律性质
由于刑法犯罪构成理论上的差异，理论界对刑法中的正当化事由的界定不同，常见的是将此称为“违法阻却事由”、“排除社会危害性行为”与“合法抗辩事由”等。“违法阻却事由”与违法性大有关系，是大陆法系构成要件该当性、违法性、有责性这一递进式犯罪构成体系演绎的结果。在递进式犯罪构成体系中，违法性是评价性要件。在一般情况下，该当构成要件的行为就被推定为具有违法性，推翻其推定而使其不具有违法性的事由，就称为违法性阻却事由。可见违法性是在构成要件该当性的基础上，进一步对行为是否违法加以判断。违法阻却事由，虽然具备构成要件该当性，但由于不具有违法性，因而不认为是犯罪。这样，违法阻却事由被纳入犯罪构成体系之内加考察，在理论上把它理解为消极的构成要素。“排除社会危害性行为”是前苏联及我国刑法理论对刑法正当化行为的定义，与社会危害性理论存在逻辑上的关联。我国刑法的犯罪构成要件是四要素的平面型结构，又称耦合式犯罪构成体系，只要违法行为是刑事责任主体由于过错而作出的，并造成刑法上的危害结果，刑法就规定为犯罪行为。“正当化行为”完全具备了我国刑法犯罪构成要件，成为形式上的犯罪，但由于违法行为“有正当的理由”，这种“正当理由”将在司法实践得到证实，成为量刑和减免刑事责任的合理根据。“合法抗辩事由”在英美法系刑法理论中，以免责事由的形式出现的。在英美法系刑法理论中，犯罪行为和犯罪意图是犯罪构成的本体要件，也是犯罪成立的一般要件。合法抗辩通过辩护而对犯罪行为和犯罪意图两种本体否定，因而不构成犯罪的情形。所以，美国学者指出：“仅仅是违法尚不足以要求承担责任。刑事责任还要求被告人没有有效的辩护理由。一个被告人也许可能触犯了某种罪名，但是，如果他行为适当，就会根本不构成犯罪。”［2］
其实无论是从刑法所要保护的法益，还是刑法的目的角度来分析，刑法中正当化行为都应该被认为是不构成犯罪的情形，因为刑法保护的法益着眼于利益权衡，在法益冲突的情况下，应当进行法益比较，保全重要法益而牺牲次要法益。而刑法的目的又着眼于行为结果的价值，这种价值是通过人类共同承认的目的取得的，因此，“为达到所承认的共同生活的目的而采取的适当手段，就构成正当事由的根据”。正如李斯特指出：“立法者对所述行为的合法性的观点，往往可从特定法律规定的联系中推断出来。尤其应当承认这样一个原则，即凡法律认为追求一特定目的是正当的，而为实现这一目的所需要的行为即是合法的，那么，此等行为同样实现了刑法规定的特别之构成要件。”［3］
刑事义务冲突是法律或者道义上设定给行为人的不相容的义务，行为人无法在同一时间内全部履行，虽然未履行的义务具备犯罪构成理论的该当性，也具备了刑法规范所界定的社会危害性，但行为人基于法益权衡和刑法目的，作出有正当理由的义务履行之选择，具有合法的犯罪抗辩事由，所以无论在哪种犯罪理论里，刑事义务冲突都应该成为正当化事由。
根据法律对正当化事由是否有规定，可以把正当化事由分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由。法定的正当化事由是指刑法有明文规定的正当化事由，如正当防卫和紧急避险等。超法规的正当化事由是指刑法无明文规定、从法秩序的精神引申出来的正当化事由。法定的正当化事由阻却的是形式违法，而且由刑法明文规定不负刑事责任，因而也不构成形式的违法；超法规的正当化事由，由于刑法并无明文规定，阻却的是实质违法，是在刑法上未予明文规定。某些正当化事由虽然刑法上没有明文规定，但在其他法律规范（如行政法律规范等）中确认其正当性，因而在刑法亦应承认其正当性。在这个意义上说，超法规的正当化事由是对法律漏洞的一种堵塞。
三、刑事义务冲突正当性根据
任何一种义务在具有合法性的同时，还必须具有合理性。所谓合理性就是要求义务相对于义务主体来说必须是适度的，也就是说，义务必须是在个体和社会共同体都能赞同的情况下，一方面对个体的某种需要给予优先满足，另一方面保证某种需要适度平衡，这样的法律义务才具有合理性。不合理的义务可能会导致履行的艰难性或者不必要性，而刑事义务冲突也正来源于“义务的不合理性”。所谓“义务的不合理性”是指法律规范或法律以外的其他规范设定的义务，因义务本身的履行条件和要求，而不因义务主体自身的原因致使义务被履行时发生失范现象。
刑事义务冲突当中义务的不合理性大多来源于“义务组合不合理”。“义务组合不合理”主要由两个因素引发的，一是履行义务资源的有限性，当合理的义务相互组合时，不可能以有限的履行资源分配给相冲突的全部义务，单个合法合理的义务一旦组合在一起时，就丧失了履行的可能性，这样的义务组合就是不合理的；二是义务组合以后，履行义务实现的价值发生了冲突。由于义务设定的合理性的内涵在必要性之外，还有适度性，任何义务的设定都是对个人行为自由的减损，所以，“义务的设定不能过于严格、过于广泛，当一种包含着个体需要、表现为社会共同性要求的需要与个体自由发生冲突、但在价值层次上高于个体自由的时候，减损个体自由，使个体承担做某事中不做某事的义务以保证共同性需要得到先行满足是必要的”［4］。如果在多种义务组合在一起，并要求行为人在有限的时间和履行资源内严格按照法律或道义规范很好地履行，行为人只能履行其中的部分义务，这样，虽然每项义务确实有履行的必要性，但当义务偶然组合在一起时，因缺少适度性而导致义务配置的不合理。
刑事义务彼此之间发生冲突时，还必须确定义务价值的高低序位，即必须设定法律“义务次序阶梯”，确立一个价值指南，即法律价值取向排列的顺序。虽然价值追求的顺序排列会因为社会需求和个人的需求不同而有所侧重，但是，将“自由”和“秩序”作为确立“法律义务次序阶梯”的价值评定参照系争议不会很大。因为，人类渴求秩序，如同渴望生命安全一样，是人类本性的要求，也是社会正常运行的必要前提。而人类对于自由权利的追求，则是人类自身的觉醒，两者都不能偏废。只是在有限的司法资源之下，注重一种价值必然会导致对另一价值的减弱，冲突在所难免。首先，自由和秩序本身是法律价值的基本内容，“自由对于人类具有最重大的价值。自由是人的主体性的确证和体现，是人的自我意识的现实化，……秩序总是意味着在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。”［5］刑事法律规范应该以自由和秩序为归宿，用自由和秩序去衡量刑事义务的价值，不仅能体现出刑事义务设定的正当性，而还能突出履行刑事义务的可能性。其次，从利益角度来分析，秩序立足于整体利益，而自由着眼于个体利益，个体利益与社会整体利益的冲突实质上折射出自由和秩序价值取向的矛盾。当个人自由和社会秩序发生冲突时，以实现秩序价值为首选几乎是各个国家的共同取向。因为人类社会的有序是社会成员的共同需要，而保证社会共同性需要的先行满足是国家在社会资源有限的情形下的必要选择。衬托自由与秩序价值这对矛盾的更深层次的政治哲学是个人权利与国家权力之间的关系。一般认为权利与权力之间的关系，就是公民权利与国家权力之间的关系，权利产生权力还是权力产生权利。对于这个问题，不同的历史阶段有不同的答案。及至启蒙时代，自然法学派确立了普遍认同的“国家来自于公民权利”。因此，权力来自于公民权利，权力应当以维护权利为使命。国家的权力是一种超然于个人之上的公共力量，它可以通过强制手段使义务得以履行，从而保障权利的实现。但是，由于国家权力具有扩张性，保障权利的权力有可能异化为侵害权利的权力。更令人担忧的是，由于国家权力的超然性和扩张性，使掌握某种权力的公务员无形中将自己摆在了至高无上的位置。鉴于这种共识，应该将秩序价值列为法律价值次序的首位，于是，追求社会整体利益就成为“义务次序阶梯”的优先选择。一旦在人们的观念中确立了这种价值轻重的次序，也就为行为人遭遇义务冲突时提供了理性选择的依据。
比较义务价值的大小，一般是根据不同义务所保护的利益在刑法上的地位来确定，即根据将不同利益作为保护对象的各种犯罪的法定刑的轻重进行判断。一般来说，生命利益高于身体利益，身体利益重于财产利益，公益应优于私益。尽管如此，我们还是应该根据具体的事态进行判断。从理论上来讲，当发生刑事义务冲突时，首先，如果说能够对互相冲突的义务进行价值高低衡量，就应当选择履行价值高的义务；其次，相互冲突的义务在价值上同等重要时，原则是行为人只要履行了一方的义务就可以了，不过，当作为义务与不作为义务发生冲突时，行为人必须履行不作为义务，这应当成为处理同等价值的义务发生冲突时的一条补充原则，原因是一方面可以节省履行义务的资源，另一方面不作为义务所保护多为绝对权，作为义务保护的多为相对权；再次，相互冲突的义务在价值上无法衡量时，应按照解决同等价值的义务相互冲突时的标准来处理，即行为人可任意选择履行一方的义务。但是在把握这一概念时，必须明确以下几点：⑴法律价值是主观性和客观性的统一。法律价值与人的需要、意志、利益密切相关是主观的，同时又受到各种客观因素如经济条件的制约，是主观性与客观性的统一。⑵法律价值是法律对主体所产生的各种效应的总和，既包括对主体积极有用的正价值，也包括无价值或负价值。
参考文献：
［1］陈兴良.刑法本体学［M］.北京：商务印书馆，2001：454.
［2］［美］道格拉斯.N.胡萨克，刑法哲学［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1994：19-20.
［3］［德］李斯特.德国刑法教科书［M］.北京：法律出版社，2000：213-214.
［4］张恒山.义务先定论［M］.济南：山东人民出版社，1999：195.
［5］公丕祥.法理学［C］.上海：复旦大学出版社，2002：96.
责任编辑：钱国华