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摘要：2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。两个证据规定解决了先前立法缺乏非法证据排除的程序，在微观上更加注重其操作层面的规范性和技术性；结束了先前最高院、最高检各自解释的局面，统一了证据的审查判断规则。初步建构了非法证据排除规则，但规则程序的运行依赖于基本概念的清晰、明确。非法证据界定；证据证明效力的规定等问题是排除规则首要考虑的；在此基础上不断的完善非法证据排除的程序保障；证据的审查判断阶段性才是可行的。两个证据规定有效的实施，必须正视这些问题。
关键词：非法证据证据采纳证据采信
近年来，杜培武、佘祥林、赵作海等刑事冤假错案的披露报道，引起了社会对刑事证据的关注，这些冤假错案都由刑讯逼供取得的非法证据造成的。2005年中国人民大学法学院证据学研究中心对50起涉嫌故意杀人罪的形式错案做了分析，最终发现其中94%的错案存在被告人虚假口供等刑讯逼供的现象。非法证据已经成为了刑事冤假错案的重要成因。鉴于此，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》及《死刑案件证据规定》）。两个证据规定的出台完善了非法证据排除规则，厘清了先前立法和司法解释中许多互相矛盾和规定模糊的地方，规范了司法行为，提高了刑事审判质量。
对于非法证据的理解，长久以来存在着非法证据就是合法证据相对面的观念。证据的合法性，是指证据必须具有合法的形式，提供、收集证据的主体必须合法，证据的内容必须合法，证据必须依照法定的程序收集。所以，学界通常认为非法证据，是指非法定形式、非法定方法、非法定主体取得的证据。该种认识在立法上得到了体现，如《高检规则》第30条规定：因符合刑事诉讼法第二十八条或者第二十九条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。对于主体的不合法有二种情形：没有主体资格；本为法定主体但违背了回避、管辖等规定。该规定即是因法定主体违背回避制度可能导致证据为非法的体现。我国采用的是法定证据种类制度。据此我们可以得知，从表现形式来看，证据必须符合法律规定的七种表现形式，不符合法定证据形式的乃非法证据。对于非法方法取得的证据在《刑事诉讼法》第43条、《非法证据排除规定》第1条等条文中都将之界定为非法证据。笔者认为采取这种广义的非法证据概念具有不合理之处。
任何制度的设定，都需要有良好的程序细则作为保障；缺乏程序保障的制度只会停留在文本上，不会产生任何的现实效果。所以，非法证据排除规则也需要有制度的保障。令人欣慰的是《非法证据排除规定》在程序上做了细化的规定，注重了规则的可操纵性。
《非法证据排除规定》在侦查、起诉、庭审前、庭审中以及第二审中均进行了程序保障的设计。尤其是"非法证据先行审查原则"，是非法证据排除规则的一项重大改革。按照《非法证据排除规定》第5条，被告人及其辩护人无论是在开庭审理之前还是在法庭审理过程中，都可以提出排除非法证据的申请，对此申请，法庭应当"先行当庭调查"。经过审查被告方的相关证据或线索，法庭对某一控方证据取证方式的合法性有疑问的，就应当要求公诉方承担证明责任，并组织双方围绕着侦查行为的合法性以及非法证据应否排除的问题，展开质证、辩论活动。法庭根据案件情况还可以宣布休庭，对证据进行调查核实。经过连续不断的当庭审查，法庭确认不存在非法取证行为或者不符合排除非法证据条件的，就可以驳回被告方的申请，直接宣告有关证据具备法庭准入资格；法庭如果确认某一证据不具有证据能力，就可以直接排除于法庭之外，使其不得在法庭上宣读、出示和接受质证，也不再作为定案的根据。另外，规定也对非法证据的证明责任进行了划分，提高了操作的可行性。
但是《非法证据排除规定》在司法实践中也有一些需要在将来立法中得到明确、完善的地方。
1、非法证据的范围和非法证据的排除对象需要立法加以明确。正如前文笔者所说的当今学界和立法均对非法证据采取了广义的理解，此种做法是不妥的。另外，《非法证据排除规定》中对非法证据排除的对象侧重于言词证据。《非法证据排除规定》15个条文中除去第15条关于规定生效时间的规定之外，第1、2、3、4、5、6、7、12、13条等9个条文都在阐述言词证据的排除。对于实物证据的排除在第14条作了规定。一般来讲，实物证据具有较强的客观性，实物证据反映的案件事实固定于实物状态之中，不依赖于人的意识独立存在，因而不易受人主观因素影响；言词证据容易受各种主客观因素的影响出现失落的情况。所以，从规定的内容来看立法者对于非法证据的排除对象的态度是不一样的。偏向于彻底排除非法言词证据，对于实物证据倾向于瑕疵的纠正。
2、侦查人员出庭作证制度的确立缺乏细致有效的规定。长期以来，侦查人员拒绝出庭作证的问题，一直是困扰中国刑事司法制度的一个严重问题。《非法证据排除规定》在第七条规定公诉方通过提供讯问笔录和原始录音录像仍然不能排除刑讯逼供嫌疑的，应当提请法庭通知侦查人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。被告方申请通知讯问人员或者其他证人出庭作证的，法庭必要时还可以宣布延期审理。但是这些规定虽然规定了侦查人员出庭作证的义务，却没有操作流程，缺乏操作可行性。
3、证据的采纳与采信。审查判断其实是证据的采纳与采信问题。在讨论该问题前，我们有必要弄清楚何为采纳何为采信；二者的区别与联系。由于证据的采纳与采信在逻辑上有很强的逻辑连贯性；并且在侦查、提起公诉和审理阶段都会同时面临着此问题。导致了长期以来我国对证据的审查判断重视不足，审查判断缺乏阶段性的划分。证据审查判断，是指国家专门机关、当事人及其辩护人或诉讼代理人对于各种证据材料进行分析研究，鉴别真伪，确定其有无证明力。按照证明原理，证据的审查判断应该分为采纳和采信二个阶段。采纳，是指是否具有证据能力，是否具有证据的资格。根据证据的属性，我们认为对证据的合法性和是否有关联性审查判断是采纳问题。采信，是指是否具有证明的效力也即证明力的大小。对证据的关联性大小以及客观性的审查判断是证据的采信。采纳是进入证据大门的问题；采信是影响案件事实认定的问题。《非法证据排除规定》中对证据的采纳与采信规定是极为模糊。证据的采纳与采信混为一体时，经非法手段取得的证据就有可能"润物细无声"地融入到定案根据之中。
上述分析已经显示，两个证据规定的出台。相对于先前的刑事诉讼法和相关司法解释所做的原则性规定具有明显的进步性，非法证据排除规则不仅具有较为具体的实体构成性部分，而且建立了成体系的程序保障性规则。非法证据排除已经初步形成。非法证据先行审查原则、瑕疵证据补证、排除程序等制度的相继设立都体现了刑事立法的进步性。
参考文献：
[1] 何家弘. 形势错案中的证据问题-实证研究与经济分析[J]. 政法论证. 2008（2）.
[2] 卞建林. 证据法学[M]. 北京：中国政法大学出版社，2007.
[3] 陈光中. 刑事诉讼法[M]. 北京：高等教育出版社，2007.
作者简介：胡亚飞(1988年-)，男，河南平顶山人，中南财经政法大学法学院，研究方向：诉讼法。
关键词：非法证据证据采纳证据采信
近年来，杜培武、佘祥林、赵作海等刑事冤假错案的披露报道，引起了社会对刑事证据的关注，这些冤假错案都由刑讯逼供取得的非法证据造成的。2005年中国人民大学法学院证据学研究中心对50起涉嫌故意杀人罪的形式错案做了分析，最终发现其中94%的错案存在被告人虚假口供等刑讯逼供的现象。非法证据已经成为了刑事冤假错案的重要成因。鉴于此，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》及《死刑案件证据规定》）。两个证据规定的出台完善了非法证据排除规则，厘清了先前立法和司法解释中许多互相矛盾和规定模糊的地方，规范了司法行为，提高了刑事审判质量。
对于非法证据的理解，长久以来存在着非法证据就是合法证据相对面的观念。证据的合法性，是指证据必须具有合法的形式，提供、收集证据的主体必须合法，证据的内容必须合法，证据必须依照法定的程序收集。所以，学界通常认为非法证据，是指非法定形式、非法定方法、非法定主体取得的证据。该种认识在立法上得到了体现，如《高检规则》第30条规定：因符合刑事诉讼法第二十八条或者第二十九条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。对于主体的不合法有二种情形：没有主体资格；本为法定主体但违背了回避、管辖等规定。该规定即是因法定主体违背回避制度可能导致证据为非法的体现。我国采用的是法定证据种类制度。据此我们可以得知，从表现形式来看，证据必须符合法律规定的七种表现形式，不符合法定证据形式的乃非法证据。对于非法方法取得的证据在《刑事诉讼法》第43条、《非法证据排除规定》第1条等条文中都将之界定为非法证据。笔者认为采取这种广义的非法证据概念具有不合理之处。
任何制度的设定，都需要有良好的程序细则作为保障；缺乏程序保障的制度只会停留在文本上，不会产生任何的现实效果。所以，非法证据排除规则也需要有制度的保障。令人欣慰的是《非法证据排除规定》在程序上做了细化的规定，注重了规则的可操纵性。
《非法证据排除规定》在侦查、起诉、庭审前、庭审中以及第二审中均进行了程序保障的设计。尤其是"非法证据先行审查原则"，是非法证据排除规则的一项重大改革。按照《非法证据排除规定》第5条，被告人及其辩护人无论是在开庭审理之前还是在法庭审理过程中，都可以提出排除非法证据的申请，对此申请，法庭应当"先行当庭调查"。经过审查被告方的相关证据或线索，法庭对某一控方证据取证方式的合法性有疑问的，就应当要求公诉方承担证明责任，并组织双方围绕着侦查行为的合法性以及非法证据应否排除的问题，展开质证、辩论活动。法庭根据案件情况还可以宣布休庭，对证据进行调查核实。经过连续不断的当庭审查，法庭确认不存在非法取证行为或者不符合排除非法证据条件的，就可以驳回被告方的申请，直接宣告有关证据具备法庭准入资格；法庭如果确认某一证据不具有证据能力，就可以直接排除于法庭之外，使其不得在法庭上宣读、出示和接受质证，也不再作为定案的根据。另外，规定也对非法证据的证明责任进行了划分，提高了操作的可行性。
但是《非法证据排除规定》在司法实践中也有一些需要在将来立法中得到明确、完善的地方。
1、非法证据的范围和非法证据的排除对象需要立法加以明确。正如前文笔者所说的当今学界和立法均对非法证据采取了广义的理解，此种做法是不妥的。另外，《非法证据排除规定》中对非法证据排除的对象侧重于言词证据。《非法证据排除规定》15个条文中除去第15条关于规定生效时间的规定之外，第1、2、3、4、5、6、7、12、13条等9个条文都在阐述言词证据的排除。对于实物证据的排除在第14条作了规定。一般来讲，实物证据具有较强的客观性，实物证据反映的案件事实固定于实物状态之中，不依赖于人的意识独立存在，因而不易受人主观因素影响；言词证据容易受各种主客观因素的影响出现失落的情况。所以，从规定的内容来看立法者对于非法证据的排除对象的态度是不一样的。偏向于彻底排除非法言词证据，对于实物证据倾向于瑕疵的纠正。
2、侦查人员出庭作证制度的确立缺乏细致有效的规定。长期以来，侦查人员拒绝出庭作证的问题，一直是困扰中国刑事司法制度的一个严重问题。《非法证据排除规定》在第七条规定公诉方通过提供讯问笔录和原始录音录像仍然不能排除刑讯逼供嫌疑的，应当提请法庭通知侦查人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。被告方申请通知讯问人员或者其他证人出庭作证的，法庭必要时还可以宣布延期审理。但是这些规定虽然规定了侦查人员出庭作证的义务，却没有操作流程，缺乏操作可行性。
3、证据的采纳与采信。审查判断其实是证据的采纳与采信问题。在讨论该问题前，我们有必要弄清楚何为采纳何为采信；二者的区别与联系。由于证据的采纳与采信在逻辑上有很强的逻辑连贯性；并且在侦查、提起公诉和审理阶段都会同时面临着此问题。导致了长期以来我国对证据的审查判断重视不足，审查判断缺乏阶段性的划分。证据审查判断，是指国家专门机关、当事人及其辩护人或诉讼代理人对于各种证据材料进行分析研究，鉴别真伪，确定其有无证明力。按照证明原理，证据的审查判断应该分为采纳和采信二个阶段。采纳，是指是否具有证据能力，是否具有证据的资格。根据证据的属性，我们认为对证据的合法性和是否有关联性审查判断是采纳问题。采信，是指是否具有证明的效力也即证明力的大小。对证据的关联性大小以及客观性的审查判断是证据的采信。采纳是进入证据大门的问题；采信是影响案件事实认定的问题。《非法证据排除规定》中对证据的采纳与采信规定是极为模糊。证据的采纳与采信混为一体时，经非法手段取得的证据就有可能"润物细无声"地融入到定案根据之中。
上述分析已经显示，两个证据规定的出台。相对于先前的刑事诉讼法和相关司法解释所做的原则性规定具有明显的进步性，非法证据排除规则不仅具有较为具体的实体构成性部分，而且建立了成体系的程序保障性规则。非法证据排除已经初步形成。非法证据先行审查原则、瑕疵证据补证、排除程序等制度的相继设立都体现了刑事立法的进步性。
参考文献：
[1] 何家弘. 形势错案中的证据问题-实证研究与经济分析[J]. 政法论证. 2008（2）.
[2] 卞建林. 证据法学[M]. 北京：中国政法大学出版社，2007.
[3] 陈光中. 刑事诉讼法[M]. 北京：高等教育出版社，2007.
作者简介：胡亚飞(1988年-)，男，河南平顶山人，中南财经政法大学法学院，研究方向：诉讼法。