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摘 要 后续行政不作为是指行政主体负有继续履行的法定职责且有履行的可能性而怠于履行的行政不行为。此类不作为具有行政行为关联性、后续行为消极性和法益侵害持续性等特点。其构成要件包括四个方面,即有前期的履行行为;有后续履行法定职责且具有履行的可能性;行政主体怠于履行职责的事实存在。
关键词 后续不作为 法定义务 履行可能
作者简介:林赛斌,江苏省海门市人民法院,代理审判员,研究方向:法律硕士。
中图分类号:D922.1 文献标识码:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.366
一、后續行政不作为之含义
探讨后续行政不作为,先了解行政不作为的含义。什么是行政不作为,理论界众说纷纭。目前实体法上也没有行政不作为概念。不管是《行政复议法》、《行政复议法实施条例》以及新实施的《行政诉讼法》均未直接规定什么是行政不作为。
依照法理学中身体动静说的标准将具有积极身体动作的行为认定为作为,否则就为不作为,比如张文显教授在其《法学基本范畴研究》一书中就认为:“作为表现出做出一定的动作或动作系列,不作为表现出不做出一定动作或动作系列” 。 “凡是行政主体实施了具有一定外在表现形式和存在形态的行为均属行政作为行为,反之,则为行政不作为行为”。 “不作为是指以消极不作为方式表现出来的行政行为。” “不作为是指具有消极动作的行政行为。” 上述观点的共同特点认为只要行政主体只要程序上有所作为,就不能认定为行政不作为。
近些年来,一些学者开始关注从实质内容角度界定行政作为和不作为。例如“行政不作为是行政主体维持现有法律状态而不改变现有法律状态的行政行为”。 “不作为行政行为是指行政主体消极维持现有法律状态的行为”。 沈岿教授认为:行政不作为是指公共行政组织及其工作人员依其职责,对公民、法人及其其他组织有特定的作为义务,但在有条件、有能力履行的情况下,不履行、拖延履行或后续不履行作为义务的情形。
上述几个有代表性观点开始逐步从实质意义上的角度来认定行政主体是否作为,认为行政主体是否做出了行政行为已不重要,重要的是是否改变了原有的法律状态,如果改变了认为行政作为,如果法律状态没有改变,依然是行政不作为。
根据法理观点学,履行分为完全履行、完全不履行和不完全履行(部分履行)。行政机关负有法定职责,不仅要积极作为,而且要全面作为。民法中的履行也是如此,只有及时全面履行了合同,才不承担民事违约责任。行政法上行政作为也应如此,行政行为完全履行属于行政作为,完全不履行(包括拖延履行)必然属于行政不作为。“不完全履行作为义务是指公共行政主体或人员虽然履行了一定的作为义务,但没有彻底完成在该事项上存在的一连串相互关联的作为义务,亦即没有真正地尽职尽责。” 不完全履行作为义务当属行政不作为,后续行政不作为即是不完全履行形式之一。笔者也试着给这类不作为案件下一定义:后续行政不作为指行政主体负有继续履行的法定职责且有履行的可能性而因主观原因怠于履行后续法定义务的行政不作为。
二、后续行政不作为的特点
结合行政法原理以及实践案例,后续行政不作为具有行政行为关联性、后续行为消极性、法益侵害持续性等三个主要特点。
(一)行政行为关联性
行政行为关联性是指一项行政行为作出后,在该事项上存在一连串相互关联的作为。行政行为一旦作出后,就要体现执行力,体现执行力重要体现就是执行。例如,甲因为无故殴打乙,被公安机关作出10日行政拘留,500元罚款的行政处罚。这一行政处罚一旦做出,随之而来的行为就是对这个行政处罚决定的执行,如果仅做出行政处罚决定,而对甲不采取任何拘留措施,对甲是否已交罚款不闻不问,那么这个行政处罚的行政行为就缺乏执行性和权威性。因此,先期的行政行为要与后续的履行行为存在一定的关联性,如果缺乏关联性,则属于另外的行政法律关系。比如甲行政行为,但对乙行政行为是否强制履行与甲行政行为无关。
(二)履行后续行为的消极性
履行后续行为的消极性是指作为行政主体的行政机关或者其工作人员,在积极履行完前期行为后,对于具有关联性的后续行为却怠于履行。
(三)法益侵害持续性
法益侵害的持续性是指行政主体的消极不作为对法律所保护的利益持续的侵害。这里包涵着两个方面的法益,一是行政决定得不到彻底的执行,侵犯了行政行为的权威性,扰乱了行政管理的秩序;二是对受害人法益的持续侵害。因为行政主体对后续的行为不作为,导致受害人受损的法益一直没有得到修复。
三、后续行政不作为的构成要件
笔者认为后续行政不作为的构成要件包括四个方面内容,即有前期的履行行为;有后续履行的法定职责;有后续履行的可能性;行政主体怠于履行后续法定义务的事实存在。
(一)有前期的履行行为
所谓有前期的履行行为是指行政主体或工作人员依申请或依职权对引起行政法律关系产生的某一法律事实已经做出了相应的行政行为。“行政主体所负有的以积极行动阻止损害后果的发生的作为义务,实际上是先行行为所引起的,而非其直接设定,因而不同于直接设定作为义务的行政行为这种作为义务产生的根据。”围绕行政决定,产生了与前期先行行为相关联的执行行为,如果没有之前的行政决定,就不会产生对合法有效的行政决定申请强制执行的行为,后续的强制执行行为成为无源之水,无根之木。如果一个行政机关作出一个行政决定,得不到有效的执行,行政行为就失去公信力、权威性和存在价值。
值得注意的是前期的履行行为必须是作为行为,不包括不作为行为。换句话说,如果前期行政主体不作为,就不会存在后续相关联的执行行为。如前期不受理行政相对人的申请,或者不予答复或者直接拒绝,这构成普通意义上的行政不作为,不构成本文所特别定义的后续行政不作为。 (二)有后续履行的法定义务
“现代行政分工细致、权责分明,每一个行政主体都有自己法定的职权和职责,并有地域管辖、属人管辖和事务管辖的范围限制,所以相对人在提出申请或请求时一定要向有法定职责和管理权限的行政主体提出。” 行政主体要承担行政不作为责任,前提条件得有相应履职的法定义务。
(三)有后续履行的可能性
并非行政主體有法定职责就必须要有所作为,还得考虑行政主体是否有履行义务的主观意志能力,即是否有履行的可能性。“有些作为职责还考虑了条件能力因素,也就是说,判断是否有失职行为,是否有行政不作为,除了其他因素外,还必须考虑是否具有可能性。” “行政不作为必须在行政主体的主观意志能力范围内,才能予以法律上的评价和确认,因此,只有行政主体具有履行作为义务之主观意志能力,才可构成行政不作为,而由于不可抗力等非主观意志能够左右的因素造成作为可能性之欠缺的,就不能构成行政不作为。” 例如:一厂房失火,报警后消防队及时排除消防车灭火,在距离事发现场不足200米的途中正遇上泥石流,阻断了消防车去路,而这条路又是唯一通路,消防员只能眼睁睁看着厂房被烧毁,大量财产被毁,这种情况下消防大队和消防员就不承担行政不作为责任,因为他们没有不作为的主观过错,是意志以外的原因导致不作为。
行政不作为违法阻却事由包括不可抗力、意外事件和紧急避险,只有行政主体具有行政作为的可能性的客观条件,而行政主体因主观因素放弃作为,这种情况下才构成行政不作为,否则就是行政不能行为,而不构成行政不作为行为。
(四)行政主体怠于履行后续法定义务事实存在
后续行政不作为在客观方面表现出行政主体不履行后续法定义务而致使损害了行政相对人的合法权益。“是否采取必要的措施,包括采取该措施后是否进一步作出必要的后续行为,应当成为作为与不作为的重要判断标准。” 行政相对人不履行行政行为,行政机关应当在法定时期内强制执行或者申请法院强制执行。随着服务型政府、法治型政府以及责任政府打造,行政主体依法履职能力得到长足的发展,公然行政不作为的现象已很少发生,取而代之的是一些隐蔽性较强的行政不作为,如果不深入去研究,很难从表面上否认这种不作为的本质。研究后续行政不作为特征及其构成要件,具有非常重要的现实意义,是对依法行政和司法实践的一种回应,也是打造法治型政府、服务型政府的必然要求。
注释:
张文显.法学基本范畴研究.中国政法大学出版社.1993.152.
姜明安.行政法与行政诉讼法.法律出版社.2006.125.
罗豪才、湛中乐.行政法学.北京大学出版社.2006.123.
胡建淼.行政法学.法律出版社.2010.156.
罗豪才.行政法学.中国政法大学出版社.1996.128.
应松年.行政法与行政诉讼法学.法律出版社.2005.117.
沈岿.论可复议的行政不作为.华东政法大学学报.2011(5).17-27.
刘永廷.论行政不作为的构成要件.法学杂志.2008(2).137-139.
杨小军.行政不作为问责的性质与构成要素.国家行政学院学报.2009(2).38-41.
周佑勇.行政不作为构成要件的展开.中国法学.2001(5).64-73.
黄学贤.形式作为而实质不作为行政行为探讨——行政不作为的新视角.中国法学.2009(5).41-51.
关键词 后续不作为 法定义务 履行可能
作者简介:林赛斌,江苏省海门市人民法院,代理审判员,研究方向:法律硕士。
中图分类号:D922.1 文献标识码:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.366
一、后續行政不作为之含义
探讨后续行政不作为,先了解行政不作为的含义。什么是行政不作为,理论界众说纷纭。目前实体法上也没有行政不作为概念。不管是《行政复议法》、《行政复议法实施条例》以及新实施的《行政诉讼法》均未直接规定什么是行政不作为。
依照法理学中身体动静说的标准将具有积极身体动作的行为认定为作为,否则就为不作为,比如张文显教授在其《法学基本范畴研究》一书中就认为:“作为表现出做出一定的动作或动作系列,不作为表现出不做出一定动作或动作系列” 。 “凡是行政主体实施了具有一定外在表现形式和存在形态的行为均属行政作为行为,反之,则为行政不作为行为”。 “不作为是指以消极不作为方式表现出来的行政行为。” “不作为是指具有消极动作的行政行为。” 上述观点的共同特点认为只要行政主体只要程序上有所作为,就不能认定为行政不作为。
近些年来,一些学者开始关注从实质内容角度界定行政作为和不作为。例如“行政不作为是行政主体维持现有法律状态而不改变现有法律状态的行政行为”。 “不作为行政行为是指行政主体消极维持现有法律状态的行为”。 沈岿教授认为:行政不作为是指公共行政组织及其工作人员依其职责,对公民、法人及其其他组织有特定的作为义务,但在有条件、有能力履行的情况下,不履行、拖延履行或后续不履行作为义务的情形。
上述几个有代表性观点开始逐步从实质意义上的角度来认定行政主体是否作为,认为行政主体是否做出了行政行为已不重要,重要的是是否改变了原有的法律状态,如果改变了认为行政作为,如果法律状态没有改变,依然是行政不作为。
根据法理观点学,履行分为完全履行、完全不履行和不完全履行(部分履行)。行政机关负有法定职责,不仅要积极作为,而且要全面作为。民法中的履行也是如此,只有及时全面履行了合同,才不承担民事违约责任。行政法上行政作为也应如此,行政行为完全履行属于行政作为,完全不履行(包括拖延履行)必然属于行政不作为。“不完全履行作为义务是指公共行政主体或人员虽然履行了一定的作为义务,但没有彻底完成在该事项上存在的一连串相互关联的作为义务,亦即没有真正地尽职尽责。” 不完全履行作为义务当属行政不作为,后续行政不作为即是不完全履行形式之一。笔者也试着给这类不作为案件下一定义:后续行政不作为指行政主体负有继续履行的法定职责且有履行的可能性而因主观原因怠于履行后续法定义务的行政不作为。
二、后续行政不作为的特点
结合行政法原理以及实践案例,后续行政不作为具有行政行为关联性、后续行为消极性、法益侵害持续性等三个主要特点。
(一)行政行为关联性
行政行为关联性是指一项行政行为作出后,在该事项上存在一连串相互关联的作为。行政行为一旦作出后,就要体现执行力,体现执行力重要体现就是执行。例如,甲因为无故殴打乙,被公安机关作出10日行政拘留,500元罚款的行政处罚。这一行政处罚一旦做出,随之而来的行为就是对这个行政处罚决定的执行,如果仅做出行政处罚决定,而对甲不采取任何拘留措施,对甲是否已交罚款不闻不问,那么这个行政处罚的行政行为就缺乏执行性和权威性。因此,先期的行政行为要与后续的履行行为存在一定的关联性,如果缺乏关联性,则属于另外的行政法律关系。比如甲行政行为,但对乙行政行为是否强制履行与甲行政行为无关。
(二)履行后续行为的消极性
履行后续行为的消极性是指作为行政主体的行政机关或者其工作人员,在积极履行完前期行为后,对于具有关联性的后续行为却怠于履行。
(三)法益侵害持续性
法益侵害的持续性是指行政主体的消极不作为对法律所保护的利益持续的侵害。这里包涵着两个方面的法益,一是行政决定得不到彻底的执行,侵犯了行政行为的权威性,扰乱了行政管理的秩序;二是对受害人法益的持续侵害。因为行政主体对后续的行为不作为,导致受害人受损的法益一直没有得到修复。
三、后续行政不作为的构成要件
笔者认为后续行政不作为的构成要件包括四个方面内容,即有前期的履行行为;有后续履行的法定职责;有后续履行的可能性;行政主体怠于履行后续法定义务的事实存在。
(一)有前期的履行行为
所谓有前期的履行行为是指行政主体或工作人员依申请或依职权对引起行政法律关系产生的某一法律事实已经做出了相应的行政行为。“行政主体所负有的以积极行动阻止损害后果的发生的作为义务,实际上是先行行为所引起的,而非其直接设定,因而不同于直接设定作为义务的行政行为这种作为义务产生的根据。”围绕行政决定,产生了与前期先行行为相关联的执行行为,如果没有之前的行政决定,就不会产生对合法有效的行政决定申请强制执行的行为,后续的强制执行行为成为无源之水,无根之木。如果一个行政机关作出一个行政决定,得不到有效的执行,行政行为就失去公信力、权威性和存在价值。
值得注意的是前期的履行行为必须是作为行为,不包括不作为行为。换句话说,如果前期行政主体不作为,就不会存在后续相关联的执行行为。如前期不受理行政相对人的申请,或者不予答复或者直接拒绝,这构成普通意义上的行政不作为,不构成本文所特别定义的后续行政不作为。 (二)有后续履行的法定义务
“现代行政分工细致、权责分明,每一个行政主体都有自己法定的职权和职责,并有地域管辖、属人管辖和事务管辖的范围限制,所以相对人在提出申请或请求时一定要向有法定职责和管理权限的行政主体提出。” 行政主体要承担行政不作为责任,前提条件得有相应履职的法定义务。
(三)有后续履行的可能性
并非行政主體有法定职责就必须要有所作为,还得考虑行政主体是否有履行义务的主观意志能力,即是否有履行的可能性。“有些作为职责还考虑了条件能力因素,也就是说,判断是否有失职行为,是否有行政不作为,除了其他因素外,还必须考虑是否具有可能性。” “行政不作为必须在行政主体的主观意志能力范围内,才能予以法律上的评价和确认,因此,只有行政主体具有履行作为义务之主观意志能力,才可构成行政不作为,而由于不可抗力等非主观意志能够左右的因素造成作为可能性之欠缺的,就不能构成行政不作为。” 例如:一厂房失火,报警后消防队及时排除消防车灭火,在距离事发现场不足200米的途中正遇上泥石流,阻断了消防车去路,而这条路又是唯一通路,消防员只能眼睁睁看着厂房被烧毁,大量财产被毁,这种情况下消防大队和消防员就不承担行政不作为责任,因为他们没有不作为的主观过错,是意志以外的原因导致不作为。
行政不作为违法阻却事由包括不可抗力、意外事件和紧急避险,只有行政主体具有行政作为的可能性的客观条件,而行政主体因主观因素放弃作为,这种情况下才构成行政不作为,否则就是行政不能行为,而不构成行政不作为行为。
(四)行政主体怠于履行后续法定义务事实存在
后续行政不作为在客观方面表现出行政主体不履行后续法定义务而致使损害了行政相对人的合法权益。“是否采取必要的措施,包括采取该措施后是否进一步作出必要的后续行为,应当成为作为与不作为的重要判断标准。” 行政相对人不履行行政行为,行政机关应当在法定时期内强制执行或者申请法院强制执行。随着服务型政府、法治型政府以及责任政府打造,行政主体依法履职能力得到长足的发展,公然行政不作为的现象已很少发生,取而代之的是一些隐蔽性较强的行政不作为,如果不深入去研究,很难从表面上否认这种不作为的本质。研究后续行政不作为特征及其构成要件,具有非常重要的现实意义,是对依法行政和司法实践的一种回应,也是打造法治型政府、服务型政府的必然要求。
注释:
张文显.法学基本范畴研究.中国政法大学出版社.1993.152.
姜明安.行政法与行政诉讼法.法律出版社.2006.125.
罗豪才、湛中乐.行政法学.北京大学出版社.2006.123.
胡建淼.行政法学.法律出版社.2010.156.
罗豪才.行政法学.中国政法大学出版社.1996.128.
应松年.行政法与行政诉讼法学.法律出版社.2005.117.
沈岿.论可复议的行政不作为.华东政法大学学报.2011(5).17-27.
刘永廷.论行政不作为的构成要件.法学杂志.2008(2).137-139.
杨小军.行政不作为问责的性质与构成要素.国家行政学院学报.2009(2).38-41.
周佑勇.行政不作为构成要件的展开.中国法学.2001(5).64-73.
黄学贤.形式作为而实质不作为行政行为探讨——行政不作为的新视角.中国法学.2009(5).41-51.