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【摘要】：非暴力强奸，指的是从被告人的犯罪手段主要采用的是“胁迫或者其他手段”，比较常见的有利用药物迷奸、趁被害人醉酒或沉睡时强奸，以及“半推半就”型强奸。同一般的强奸案相比，这一类案件中，犯罪现场、被害人及被告人的身体没有明显的暴力痕迹，“违背妇女意志”会更加难以认定。诉讼中，当事人的证明和法官的认定离不开经验法则、各种证据的组合应用。在司法实践中，面对形形色色的案件，要如何审查证据、运用证据，从而实现真正的公平正义，本文以个案为例，以期提供、交换一些新经验。
【关键词】：非暴力性强奸;违背妇女意志;证据审查
一、基本案情及证据审查中存在的分歧与疑难
犯罪嫌疑人黄某欲招收员工，被害人夏某面试被录用后，当日被安排到菜市场旁的一间出租屋居住。晚上22时许，犯罪嫌疑人黄某饮酒后进入被害人夏某房间欲与被害人发生性关系，在聊天过程中强行将夏某按倒在床上，见其没有明显的反抗，强行与其发生了两次性关系。次日凌晨，犯罪嫌疑人黄某离开后，夏某随后报警。经查，夏某与其两位男性朋友搬行李到出租屋后离去用餐，黄某通过微信告诉其早点回来有事要交代，还给夏某先后发了100多块的红包作为打车费，并特别嘱咐让其一个人回去。夏某心中不安，便和两个朋友一起回去，两位男生在楼下等了20多分钟，打电话给夏某确认安全之后离去。
本案中，被害人与犯罪嫌疑人口供对于案件事实的描述基本一致，黄某认为当自己与被害人坐在床上，靠近她并去摸她的手的时候，被害人还在与楼下等她报平安的朋友打电话（对此事实夏某无争议），夏某告诉朋友没事并让其回家，在自己去亲夏某，并压上去的时候，夏某也只是说了一句“这样不好”，并只是轻轻推了一下;在发生第二次性关系时，夏某没有任何言语或者行动上的反抗，基于以上种种事实，黄某认为夏某是自愿与自己发生性关系的，自己的行为不构成强奸。发生第一次性关系之后，夏某在二人躺床上聊天期间以微信告诉好友自己被强奸了，想杀了黄某，朋友让其报警，夏某说怕黄某伤害自己。在这种情况下强奸罪是否成立？
一种意见认为，强奸罪的核心构成要件有两个：违背妇女意志和强行与妇女发生性关系，现有证据已经充分能证明这两点，那就能认定构成强奸罪;被害人系不敢反抗而没有进行反抗，不能以此否认犯罪嫌疑人强奸行为的性质。
另一种观点认为，被害人当时明明可以告诉好友，并且出租屋处于闹市，被害人的行为更像半推半就。犯罪嫌疑人的行为并没有使得她不能、不敢反抗，不能单单以被害人与第三人的聊天记录就认定行为实质上违背了妇女的意志。张明楷教授在其著作中也提出如果行为人认为自己的行为并不违背妇女的意志，把妇女“推”的表示视为妇女羞愧的表现，又没有明显使用暴力、胁迫等手段的，就不能认定为强奸罪。行为人必须采取某种足以妇女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的手段，如果行为人没有，即使行为客观上违背妇女意志，也不应成立强奸罪[1]。当然，这个案子有其特殊性。
二、“是否违背妇女意志”采主观认定还是客观认定？
有司法实务者指出：受害人的主观意愿，可以通过其性交前、性交中的行为、言语等外在形式表现出来。如果仅仅依据受害人事后陈述的“我不愿意”来认定性行为“违背妇女意志”，对行为人来说是不公平的[2]。因为不能排除受害人在自愿与他人发生性关系之后，出于后悔、报复等原因，做出不真实陈述，实践中的“仙人跳”就足以佐证。这种非暴力强奸案件，需要结合其他证据分析受害人当时的真实想法。包括发生性关系之前两人的交往时间和交往程度，性关系发生前后受害人的表现等。中国裁判文书网中不少判决的认定中也都有这些因素，这些经验法则不同程度的影响着法官的判断。也有学者认为：法院考察“是否违背妇女意志”的时候往往忽略被害人的表达，反而从两人关系、当时的情境、场所、事后反应等其他客观方面入手，不去关注被害人当时的心情和当下的情绪表达。与其他的事后推测和间接证据相比，女性自己的表达更为直接客观、准确，对证明“是否违背妇女意志”起到直接而又十分有效的作用[3]。
笔者并不认可第二种观点，被害人陈述，从其有利的方面来说，具有三个明显的优点：一是证明直接。被害人的陈述直接描述了案件的事实，一般不需要再进行推理;二是内容重要。被害人作为直接当事人，其描述通常都能构成直接证据，较为完整的呈现事情的发展过程;三是普遍性，强奸案由于其隐蔽性，通常都是被害人报警案发，所以都能获取被害人的陈述。但是被害人陈述又存在明显的缺陷，一方面其主观性偏强，客观性不足。被害人作为犯罪嫌疑人的侵害对象，不可避免的对犯罪嫌疑人抱有一定情绪，不同个体的表达能力、认知能力也存在差异。另一方面，易变性突出，稳定性不强，实践中常能遇到私下和解，或者被害人情感的轉变而改变陈述的情形。鉴于保障无辜和无罪推定原则的要求，不能只考虑被害人陈述，而舍弃其他外在的、不够直接、但往往有很大作用的客观证据。判断是否违背妇女意志，如果仅以被害人陈述来判断，那这种认定的质量，就主要取决于被害人人证的品质。所以必须综合案件具体情况，将其他客观情形结合起来，使人证印证事实接受客观质证。本案中，笔者认为有被害人与好友的聊天记录证明其确实是不愿意的，只是由于性格问题不敢反抗，足以认定构成强奸罪。
四、把证明标准：证据确实充分，排除合理怀疑
孤证不能定案，而且要求全案证据达到“充分”证明案件事实的程度，证据间能够互相印证，形成一个完整的证据体系，得到唯一结论。如何对证据进行审查呢？首先得确保进入法庭、进行审查的证据具有证据能力，否则“一对一”便不是真正的、平等的“一对一”，之后在客观分析证据内容及证明力，确定证据证明什么的基础上，再多角度对证据的充分性问题进行论证，以确定案件事实是否达到了证据确实、充分的程度[4]。一是正面论证。即论证证明被告人实施了强奸行为的证据是否充分。比如本案中发生性关系的事实是充分完整的，从现有证据看是否违背就需要深入审查，二是反面论证，即论证根据现有的证据是否能够排除必要的合理怀疑。一些案件中，被害人在事件发生后，明明可以报警，却在多次交涉后才报的警。三是补充论证，发生关系时被害人是否不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒事实的存在。案例中被害人与好友的聊天记录可以补充证明其不敢反抗。
结语
综上，现实情况及其复杂，任何路径和方法都不是绝对的，一定要结合具体的案情进行判断。在办案过程中，既要应用经验法则，又不能陷入自己的偏见当中，要综合应用各种证据，使得证据确实、充分，确实排除合理怀疑。
文献综述
[1]张明楷.刑法学[M]. 北京： 法律出版社，2011（4）：778
[2][4]河南省郑州市管城回族区人民检察院.强奸案件的证据审查及疑罪从无原则的适用[J]. 中国检察官，2011年24期.
[3]龙方舟.“非暴力”强奸美国模式和中国语境[D].浙江大学硕士论文，2012.
【关键词】：非暴力性强奸;违背妇女意志;证据审查
一、基本案情及证据审查中存在的分歧与疑难
犯罪嫌疑人黄某欲招收员工，被害人夏某面试被录用后，当日被安排到菜市场旁的一间出租屋居住。晚上22时许，犯罪嫌疑人黄某饮酒后进入被害人夏某房间欲与被害人发生性关系，在聊天过程中强行将夏某按倒在床上，见其没有明显的反抗，强行与其发生了两次性关系。次日凌晨，犯罪嫌疑人黄某离开后，夏某随后报警。经查，夏某与其两位男性朋友搬行李到出租屋后离去用餐，黄某通过微信告诉其早点回来有事要交代，还给夏某先后发了100多块的红包作为打车费，并特别嘱咐让其一个人回去。夏某心中不安，便和两个朋友一起回去，两位男生在楼下等了20多分钟，打电话给夏某确认安全之后离去。
本案中，被害人与犯罪嫌疑人口供对于案件事实的描述基本一致，黄某认为当自己与被害人坐在床上，靠近她并去摸她的手的时候，被害人还在与楼下等她报平安的朋友打电话（对此事实夏某无争议），夏某告诉朋友没事并让其回家，在自己去亲夏某，并压上去的时候，夏某也只是说了一句“这样不好”，并只是轻轻推了一下;在发生第二次性关系时，夏某没有任何言语或者行动上的反抗，基于以上种种事实，黄某认为夏某是自愿与自己发生性关系的，自己的行为不构成强奸。发生第一次性关系之后，夏某在二人躺床上聊天期间以微信告诉好友自己被强奸了，想杀了黄某，朋友让其报警，夏某说怕黄某伤害自己。在这种情况下强奸罪是否成立？
一种意见认为，强奸罪的核心构成要件有两个：违背妇女意志和强行与妇女发生性关系，现有证据已经充分能证明这两点，那就能认定构成强奸罪;被害人系不敢反抗而没有进行反抗，不能以此否认犯罪嫌疑人强奸行为的性质。
另一种观点认为，被害人当时明明可以告诉好友，并且出租屋处于闹市，被害人的行为更像半推半就。犯罪嫌疑人的行为并没有使得她不能、不敢反抗，不能单单以被害人与第三人的聊天记录就认定行为实质上违背了妇女的意志。张明楷教授在其著作中也提出如果行为人认为自己的行为并不违背妇女的意志，把妇女“推”的表示视为妇女羞愧的表现，又没有明显使用暴力、胁迫等手段的，就不能认定为强奸罪。行为人必须采取某种足以妇女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的手段，如果行为人没有，即使行为客观上违背妇女意志，也不应成立强奸罪[1]。当然，这个案子有其特殊性。
二、“是否违背妇女意志”采主观认定还是客观认定？
有司法实务者指出：受害人的主观意愿，可以通过其性交前、性交中的行为、言语等外在形式表现出来。如果仅仅依据受害人事后陈述的“我不愿意”来认定性行为“违背妇女意志”，对行为人来说是不公平的[2]。因为不能排除受害人在自愿与他人发生性关系之后，出于后悔、报复等原因，做出不真实陈述，实践中的“仙人跳”就足以佐证。这种非暴力强奸案件，需要结合其他证据分析受害人当时的真实想法。包括发生性关系之前两人的交往时间和交往程度，性关系发生前后受害人的表现等。中国裁判文书网中不少判决的认定中也都有这些因素，这些经验法则不同程度的影响着法官的判断。也有学者认为：法院考察“是否违背妇女意志”的时候往往忽略被害人的表达，反而从两人关系、当时的情境、场所、事后反应等其他客观方面入手，不去关注被害人当时的心情和当下的情绪表达。与其他的事后推测和间接证据相比，女性自己的表达更为直接客观、准确，对证明“是否违背妇女意志”起到直接而又十分有效的作用[3]。
笔者并不认可第二种观点，被害人陈述，从其有利的方面来说，具有三个明显的优点：一是证明直接。被害人的陈述直接描述了案件的事实，一般不需要再进行推理;二是内容重要。被害人作为直接当事人，其描述通常都能构成直接证据，较为完整的呈现事情的发展过程;三是普遍性，强奸案由于其隐蔽性，通常都是被害人报警案发，所以都能获取被害人的陈述。但是被害人陈述又存在明显的缺陷，一方面其主观性偏强，客观性不足。被害人作为犯罪嫌疑人的侵害对象，不可避免的对犯罪嫌疑人抱有一定情绪，不同个体的表达能力、认知能力也存在差异。另一方面，易变性突出，稳定性不强，实践中常能遇到私下和解，或者被害人情感的轉变而改变陈述的情形。鉴于保障无辜和无罪推定原则的要求，不能只考虑被害人陈述，而舍弃其他外在的、不够直接、但往往有很大作用的客观证据。判断是否违背妇女意志，如果仅以被害人陈述来判断，那这种认定的质量，就主要取决于被害人人证的品质。所以必须综合案件具体情况，将其他客观情形结合起来，使人证印证事实接受客观质证。本案中，笔者认为有被害人与好友的聊天记录证明其确实是不愿意的，只是由于性格问题不敢反抗，足以认定构成强奸罪。
四、把证明标准：证据确实充分，排除合理怀疑
孤证不能定案，而且要求全案证据达到“充分”证明案件事实的程度，证据间能够互相印证，形成一个完整的证据体系，得到唯一结论。如何对证据进行审查呢？首先得确保进入法庭、进行审查的证据具有证据能力，否则“一对一”便不是真正的、平等的“一对一”，之后在客观分析证据内容及证明力，确定证据证明什么的基础上，再多角度对证据的充分性问题进行论证，以确定案件事实是否达到了证据确实、充分的程度[4]。一是正面论证。即论证证明被告人实施了强奸行为的证据是否充分。比如本案中发生性关系的事实是充分完整的，从现有证据看是否违背就需要深入审查，二是反面论证，即论证根据现有的证据是否能够排除必要的合理怀疑。一些案件中，被害人在事件发生后，明明可以报警，却在多次交涉后才报的警。三是补充论证，发生关系时被害人是否不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒事实的存在。案例中被害人与好友的聊天记录可以补充证明其不敢反抗。
结语
综上，现实情况及其复杂，任何路径和方法都不是绝对的，一定要结合具体的案情进行判断。在办案过程中，既要应用经验法则，又不能陷入自己的偏见当中，要综合应用各种证据，使得证据确实、充分，确实排除合理怀疑。
文献综述
[1]张明楷.刑法学[M]. 北京： 法律出版社，2011（4）：778
[2][4]河南省郑州市管城回族区人民检察院.强奸案件的证据审查及疑罪从无原则的适用[J]. 中国检察官，2011年24期.
[3]龙方舟.“非暴力”强奸美国模式和中国语境[D].浙江大学硕士论文，2012.