论文部分内容阅读
“为何买了手机必须接受厂商提供的预装软件”、“为何这些不需要的且存在安全隐患的软件无法卸载”、“为什么每天至少二三十条垃圾短信干扰生活却束手无策”……《方圆》记者在搜索引擎上输入这些问题，可以看到数以万计的抱怨。
事实上，没什么比智能手机更掌握用户的隐私，但手机却并不懂得守口如瓶。一些预装的手机应用软件用不到又删不掉，若选择自行更改系统删除软件又不能享受三包政果，“暗扣吸费”难以察觉、占用内存导致手机变卡……这些“牛皮癣”一样的捆绑软件让消费者苦不堪言。然而最严重的后果还不是这些，有一部随时能够泄露个人信息的手机，那才是放置在身边的一枚“定时炸弹”。
智能手机上的“定时炸弹”
“手机、PC和计算机这些终端的使用，个人各种信息通过上网操作被发送到云端，最后被应用商转播，其最大危害是信息泄露，可能导致银行账号被盗，直接把用户的资金划走。”11月24日，在中国人民大学召开的“终端软件上的消费者权益保护研讨会”上，中国互联网协会政策与资源工作委员会委员胡钢说。
9月26日，北京的袁先生就遇到了这样的糟心事。晚上8点多的时候，他的手机突然没有信号，后查询发现手机卡当晚被异地重新制作、补办，工资卡内近11万元的钱随之被通过建设银行手机银行转到其他账号盗走。而袁先生通过报案了解到，这次不法分子通过补办手机卡的方式盗取账户资金，被盗的是一批人。陕西宝鸡的一位用户被盗取28万元，福建一位用户被盗走4万元。
“这暴露出捆绑软件导致信息泄露，给用户带来的危害之严重。”中国互联网协会信用评价中心法律顾问、北京市惠诚律师事务所律师赵占领说。可是，据赵占领了解，损失严重的袁先生向公安机关报了案，公安机关立案后，到现在还没有查出嫌疑人是谁，案子也没了结。
受害后索赔无门，是目前发生这类案件的常态。赵占领指出维权难度，一般情况下，对大部分用户来讲，预装、捆绑软件只不过侵犯了自身的选择权、知情权。百分之九十九的用户都会为这些不太严重的损失埋单。可一旦发生类似袁先生的损失，通过法律途径维权就会面临两大障碍。“一是举证的困难，你要证明你的信息在哪个环节被泄露，谁泄露的，以及他的身份。二是损失证明非常难。恶意软件的运行十分隐蔽，对于不懂技术的普通用户来说，将面临无法取证的尴尬境地。”
这对于消费者来说，通过法律途径维权得不偿失。“为了一条短信、一个捆绑软件打官司得耗多少精力财力？所以很多消费者不愿意打官司。”中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授认为，软件商、运营商正是抓住了消费者的“软肋”。
“基本上到目前为止，还没有一起用户提起过这样的诉讼，更不用说成功的案例。”赵占领感叹。
手机预装软件现象为何愈演愈烈
2013年10月14日，西安交通大学信息安全法律研究中心发布的《软件捆绑安装法律规制研究报告》揭示，通过强制或静默安装软件，欺骗或诱导捆绑安装软件，卸载过程复杂化等方法欺骗、诱导，甚至强制用户安装其不需要的软件，其本质是为了实现商业利益。
“通常来讲，第三方软件内置在手机中的途径主要有三种：第一种是与运营商合作定制，将后者相关应用预装进定制手机；第二种是手机出厂时，手机厂商自己预装应用程序，一般将应用程序内置入系统，从而难以删除；第三种是销售商与厂商合作，以渠道推广作为筹码，或后期刷机预装应用程序。”
有利益的地方，就有江湖。一部手机从出厂到销售，软件提供商为此支付费用，生产商、代理商、销售商等均有利可图，这样就形成了一条预装、捆绑软件的灰色产业链。
有调查显示，提供预装、捆绑服务利润惊人。手机厂商和运营商可通过用户点击激活应用获利，激活一次的收益从0.5到2元不等；还有一种方式是利益分成，“在软件商获利后，要将部分利润分给起到广告作用的软件预装方”。而一些预装软件有很多变现的方式，通过增值服务收费、推送广告、有的甚至采用偷跑流量、盗取用户信息贩卖等形式。
手机如此，PC和计算机也不例外。《报告》称，PC World中国实验室的测试结果显示，包括输入法、系统优化浏览器、杀毒和影音播放图像处理系统备份软件等都存在捆绑安装软件的情况。
“食费”利益链形成
据《方圆》记者了解，开预装软件应用程序先河的其实是电脑制造商，例如反病毒软件、游戏或某些运营商提供的网络连接服务等，而这一举动在一开始没有恶意，且很受消费者的欢迎，消费者可以在购买电脑时试用新的软件。“实际上，微软在PC领域的成功，很大程度上就取决于消费者的这种乐于接受预装软件的习惯。”
然而，自2008年7月，苹果公司开设App Store线上应用商店后，智能手机平台上的应用程式开始大行其道，这极大激发了手机软件行业的活力。当手机除了能发短信、打电话之外，还可以聊天、浏览网页、玩游戏时，这种趋势的形成，成为预装软件得以打入智能手机平台的基础。
早在2010年，知名市场战略咨询机构IGR Research就曾对美国消费者进行调查，结果发现有三分之二的受访者认为预装软件是智能手机买家的购机动机之一，有百分之二十五的消费者表示预装软件的种类和质量影响了自己的购机决策。但令人纠结的是，同样在2010年，知名科技媒体《连线》注意到智能手机预装了用户无法从设备中删除的试用版软件和应用程序的现象，并认为这些软件过分“臃肿”且开始有了泛滥的势头。
而据来自第三方的艾媒咨询发布的《2013年中国智能手机预装软件用户调查报告》的数据显示，在这波针对智能手机的预装潮中，中国用户受扰尤为严重。而相较于大品牌的手机仅仅是预装多，某些山寨手机还存在内置恶意、吸费软件现象。
法律规制跟不上产业发展
与日益庞大的“食费”利益链相反，对于权益受到侵害的消费者来说，如前文袁先生一样的维权难使得连亡羊补牢都难以做到。 维权之所以难，北京市第二中级法院民一庭副庭长盛蔚认为，主要原因是在实践中缺乏可操作性。“由于终端软件诉讼目前没有相应的法律标准，审理这样的案子缺乏具体依据，一是终端软件诉讼究竟是合同之诉还是侵权之诉，现在不明了；二是用户损失的计算尚不清楚。所以亟须出台相应的司法解释，以便各地有统一的执法标准。”
北京大学汇丰商学院教授朱少平同意盛蔚的看法。“我们目前的法律，一个是《消费者权益保护法》、一个是《反不正当竞争法》、一个是《反垄断法》，还有与之相关的立法，这些法律从某个侧面或多或少都涉及捆绑销售，但都不太具体，都没有明确依据。通过立法来规范互联网企业软件捆绑销售问题很有必要。”
但对于“法律规制不能及时跟上电信产业快速发展”所带来的问题，全国人大财经委法案室主任龚繁荣表示，最近公安、工信等部门正在研究电信立法规划、互联网安全、垃圾信息治理等问题。但在新规立法之前，龚繁荣认为，最重要的是要充分利用现有法律法规保护用户不受侵犯。“比如在取证难方面可考虑采取举证责任倒置的方法，让商家证明没有给用户造成侵害。”
全国人大法工委民法室主任姚红则建议加大惩罚力度。“《消费者权益保护法》规定对消费者购买商品或者提供服务进行欺诈的，现在是四倍的惩罚性赔偿，那能不能将终端软件预装、捆绑销售这种行为解释到更靠近《消费者权益保护法》的层面呢？例如将这类行为定为欺诈，发一条短信罚500元。”
刘俊海赞同姚红从问题导向入手提出的建议，针对消费者在遇到此类事件“维权成本高于维权收益”的情况，他提出，可以通过“双升双降”的方法，提升失信成本，提高消费者维权收益，改变“追回一只鸡杀掉一头牛”的尴尬现状，加大执法力度的同时，激发消费者主动维权，“这样一来，收一条短信赚五百块的梦想一定能实现”。
而北京大学电子商务法律研究基地主任刘凯湘认为，捆绑软件的存在不仅是对私人主体的侵害，而且是对国家、社会的侵害。“一是对国家的管理秩序的侵害，各种卖武器、发票的信息构成一种潜在的威胁；二是对竞争秩序的侵害，推销房地产、保险等，构成不正当竞争；三是对社会伦理道德、公序良俗的冲击，特别是淫秽色情内容充斥捆绑软件和推送的信息之中。”
公益诉讼或可成为解决之道
在专家们看来，发挥公益诉讼的作用，或可成为终端软件上的消费者维权的重要机制。
早在三年前，UC优视曾以不正当竞争为由起诉腾讯公司，发起国内第一起缘于捆绑软件滥用的不正当竞争诉讼。12月2日，由全国60余家律师事务所、500多名律师和法律工作者加盟组成的公益律师联盟宣布将就腾讯产品捆绑，侵犯消费者权益发起公益诉讼。北京律协物业管理法律专业委员会主任包华认为，公益诉讼不在于胜负，更大的意义在于让公众、行业从业人员和监管部门更清楚地认识这件事情，以及政府基于该案所作出的管理调整。
“但是，在新的环境下，特别是互联网在改造社会经济运行模式的过程中，除了保护我们个人隐私权，我们也应当注意我们传统制度的适应性。” 国家工信部电信研究院研究院王融从“价值观”的角度提醒大家，对终端预装、捆绑这个现象的存在还需拿捏适度，因为根据他们的研究，发达国家普遍达成共识，在新的数字经济大背景下，个人信息已经成为一种新的货币形式，它是未来数字经济最基础的一个驱动力之一。
“所以，仅靠法律这一条腿很难解决这个问题，我们还需要结合技术的、市场的以及用户本人的一些自身能动性去解决我们面临的新问题。”王融说。
事实上，没什么比智能手机更掌握用户的隐私，但手机却并不懂得守口如瓶。一些预装的手机应用软件用不到又删不掉，若选择自行更改系统删除软件又不能享受三包政果，“暗扣吸费”难以察觉、占用内存导致手机变卡……这些“牛皮癣”一样的捆绑软件让消费者苦不堪言。然而最严重的后果还不是这些，有一部随时能够泄露个人信息的手机，那才是放置在身边的一枚“定时炸弹”。
智能手机上的“定时炸弹”
“手机、PC和计算机这些终端的使用，个人各种信息通过上网操作被发送到云端，最后被应用商转播，其最大危害是信息泄露，可能导致银行账号被盗，直接把用户的资金划走。”11月24日，在中国人民大学召开的“终端软件上的消费者权益保护研讨会”上，中国互联网协会政策与资源工作委员会委员胡钢说。
9月26日，北京的袁先生就遇到了这样的糟心事。晚上8点多的时候，他的手机突然没有信号，后查询发现手机卡当晚被异地重新制作、补办，工资卡内近11万元的钱随之被通过建设银行手机银行转到其他账号盗走。而袁先生通过报案了解到，这次不法分子通过补办手机卡的方式盗取账户资金，被盗的是一批人。陕西宝鸡的一位用户被盗取28万元，福建一位用户被盗走4万元。
“这暴露出捆绑软件导致信息泄露，给用户带来的危害之严重。”中国互联网协会信用评价中心法律顾问、北京市惠诚律师事务所律师赵占领说。可是，据赵占领了解，损失严重的袁先生向公安机关报了案，公安机关立案后，到现在还没有查出嫌疑人是谁，案子也没了结。
受害后索赔无门，是目前发生这类案件的常态。赵占领指出维权难度，一般情况下，对大部分用户来讲，预装、捆绑软件只不过侵犯了自身的选择权、知情权。百分之九十九的用户都会为这些不太严重的损失埋单。可一旦发生类似袁先生的损失，通过法律途径维权就会面临两大障碍。“一是举证的困难，你要证明你的信息在哪个环节被泄露，谁泄露的，以及他的身份。二是损失证明非常难。恶意软件的运行十分隐蔽，对于不懂技术的普通用户来说，将面临无法取证的尴尬境地。”
这对于消费者来说，通过法律途径维权得不偿失。“为了一条短信、一个捆绑软件打官司得耗多少精力财力？所以很多消费者不愿意打官司。”中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授认为，软件商、运营商正是抓住了消费者的“软肋”。
“基本上到目前为止，还没有一起用户提起过这样的诉讼，更不用说成功的案例。”赵占领感叹。
手机预装软件现象为何愈演愈烈
2013年10月14日，西安交通大学信息安全法律研究中心发布的《软件捆绑安装法律规制研究报告》揭示，通过强制或静默安装软件，欺骗或诱导捆绑安装软件，卸载过程复杂化等方法欺骗、诱导，甚至强制用户安装其不需要的软件，其本质是为了实现商业利益。
“通常来讲，第三方软件内置在手机中的途径主要有三种：第一种是与运营商合作定制，将后者相关应用预装进定制手机；第二种是手机出厂时，手机厂商自己预装应用程序，一般将应用程序内置入系统，从而难以删除；第三种是销售商与厂商合作，以渠道推广作为筹码，或后期刷机预装应用程序。”
有利益的地方，就有江湖。一部手机从出厂到销售，软件提供商为此支付费用，生产商、代理商、销售商等均有利可图，这样就形成了一条预装、捆绑软件的灰色产业链。
有调查显示，提供预装、捆绑服务利润惊人。手机厂商和运营商可通过用户点击激活应用获利，激活一次的收益从0.5到2元不等；还有一种方式是利益分成，“在软件商获利后，要将部分利润分给起到广告作用的软件预装方”。而一些预装软件有很多变现的方式，通过增值服务收费、推送广告、有的甚至采用偷跑流量、盗取用户信息贩卖等形式。
手机如此，PC和计算机也不例外。《报告》称，PC World中国实验室的测试结果显示，包括输入法、系统优化浏览器、杀毒和影音播放图像处理系统备份软件等都存在捆绑安装软件的情况。
“食费”利益链形成
据《方圆》记者了解，开预装软件应用程序先河的其实是电脑制造商，例如反病毒软件、游戏或某些运营商提供的网络连接服务等，而这一举动在一开始没有恶意，且很受消费者的欢迎，消费者可以在购买电脑时试用新的软件。“实际上，微软在PC领域的成功，很大程度上就取决于消费者的这种乐于接受预装软件的习惯。”
然而，自2008年7月，苹果公司开设App Store线上应用商店后，智能手机平台上的应用程式开始大行其道，这极大激发了手机软件行业的活力。当手机除了能发短信、打电话之外，还可以聊天、浏览网页、玩游戏时，这种趋势的形成，成为预装软件得以打入智能手机平台的基础。
早在2010年，知名市场战略咨询机构IGR Research就曾对美国消费者进行调查，结果发现有三分之二的受访者认为预装软件是智能手机买家的购机动机之一，有百分之二十五的消费者表示预装软件的种类和质量影响了自己的购机决策。但令人纠结的是，同样在2010年，知名科技媒体《连线》注意到智能手机预装了用户无法从设备中删除的试用版软件和应用程序的现象，并认为这些软件过分“臃肿”且开始有了泛滥的势头。
而据来自第三方的艾媒咨询发布的《2013年中国智能手机预装软件用户调查报告》的数据显示，在这波针对智能手机的预装潮中，中国用户受扰尤为严重。而相较于大品牌的手机仅仅是预装多，某些山寨手机还存在内置恶意、吸费软件现象。
法律规制跟不上产业发展
与日益庞大的“食费”利益链相反，对于权益受到侵害的消费者来说，如前文袁先生一样的维权难使得连亡羊补牢都难以做到。 维权之所以难，北京市第二中级法院民一庭副庭长盛蔚认为，主要原因是在实践中缺乏可操作性。“由于终端软件诉讼目前没有相应的法律标准，审理这样的案子缺乏具体依据，一是终端软件诉讼究竟是合同之诉还是侵权之诉，现在不明了；二是用户损失的计算尚不清楚。所以亟须出台相应的司法解释，以便各地有统一的执法标准。”
北京大学汇丰商学院教授朱少平同意盛蔚的看法。“我们目前的法律，一个是《消费者权益保护法》、一个是《反不正当竞争法》、一个是《反垄断法》，还有与之相关的立法，这些法律从某个侧面或多或少都涉及捆绑销售，但都不太具体，都没有明确依据。通过立法来规范互联网企业软件捆绑销售问题很有必要。”
但对于“法律规制不能及时跟上电信产业快速发展”所带来的问题，全国人大财经委法案室主任龚繁荣表示，最近公安、工信等部门正在研究电信立法规划、互联网安全、垃圾信息治理等问题。但在新规立法之前，龚繁荣认为，最重要的是要充分利用现有法律法规保护用户不受侵犯。“比如在取证难方面可考虑采取举证责任倒置的方法，让商家证明没有给用户造成侵害。”
全国人大法工委民法室主任姚红则建议加大惩罚力度。“《消费者权益保护法》规定对消费者购买商品或者提供服务进行欺诈的，现在是四倍的惩罚性赔偿，那能不能将终端软件预装、捆绑销售这种行为解释到更靠近《消费者权益保护法》的层面呢？例如将这类行为定为欺诈，发一条短信罚500元。”
刘俊海赞同姚红从问题导向入手提出的建议，针对消费者在遇到此类事件“维权成本高于维权收益”的情况，他提出，可以通过“双升双降”的方法，提升失信成本，提高消费者维权收益，改变“追回一只鸡杀掉一头牛”的尴尬现状，加大执法力度的同时，激发消费者主动维权，“这样一来，收一条短信赚五百块的梦想一定能实现”。
而北京大学电子商务法律研究基地主任刘凯湘认为，捆绑软件的存在不仅是对私人主体的侵害，而且是对国家、社会的侵害。“一是对国家的管理秩序的侵害，各种卖武器、发票的信息构成一种潜在的威胁；二是对竞争秩序的侵害，推销房地产、保险等，构成不正当竞争；三是对社会伦理道德、公序良俗的冲击，特别是淫秽色情内容充斥捆绑软件和推送的信息之中。”
公益诉讼或可成为解决之道
在专家们看来，发挥公益诉讼的作用，或可成为终端软件上的消费者维权的重要机制。
早在三年前，UC优视曾以不正当竞争为由起诉腾讯公司，发起国内第一起缘于捆绑软件滥用的不正当竞争诉讼。12月2日，由全国60余家律师事务所、500多名律师和法律工作者加盟组成的公益律师联盟宣布将就腾讯产品捆绑，侵犯消费者权益发起公益诉讼。北京律协物业管理法律专业委员会主任包华认为，公益诉讼不在于胜负，更大的意义在于让公众、行业从业人员和监管部门更清楚地认识这件事情，以及政府基于该案所作出的管理调整。
“但是，在新的环境下，特别是互联网在改造社会经济运行模式的过程中，除了保护我们个人隐私权，我们也应当注意我们传统制度的适应性。” 国家工信部电信研究院研究院王融从“价值观”的角度提醒大家，对终端预装、捆绑这个现象的存在还需拿捏适度，因为根据他们的研究，发达国家普遍达成共识，在新的数字经济大背景下，个人信息已经成为一种新的货币形式，它是未来数字经济最基础的一个驱动力之一。
“所以，仅靠法律这一条腿很难解决这个问题，我们还需要结合技术的、市场的以及用户本人的一些自身能动性去解决我们面临的新问题。”王融说。