论“三权”分置下土地经营权的性质

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  【摘要】:为了弥补我国农地“两权”分离制度的缺陷,我国开始实行“所有权”、“承包权”、“经营权”三权分置并行的农村土地权利制度改革,但许多观点对“三权”的内涵解读存在不合理之处。本文从“三权”分置改革目标出发,结合现实情况,将“三权”解释为“土地所有权”、“土地承包经营权”和“土地经营权”,并将基于土地承包经营权的物权性流转而产生的土地经营权定性为权利用益物权,切合了“三权”分置的重点即放活土地经营权,有利于实现提升农地融资能力,培养新型农业经营主体,发展现代农业的目标。
  【关键词】:三权分置 土地经营权 用益物权
  由于我国农地“两权分离”的模式已经无法满足现代农业对土地进行规模化集约利用的需求,过度强调农地的社会保障功能,在一定程度上阻碍了农地的流转,十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权”,首次提出承包权和经营权的分置并行,旨在提高农地融资能力,促进农村承包土地的流转。2016年11月审议通过的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《三权分置意见》)对三权分置进行明确表达,即“所有权、承包权、经营权”,如何将三权分置的内涵与司法实践相结合,对“三权”以及其中的“土地经营权”进行法律化表达,有待研究和探讨。
  一、“三权”分置的解读
  为了弥补农村土地权利制度的缺陷即土地承包经营权的社会保障功能和经济功能之间的冲突,我国提出深化农地改革,将农地三权分置的三权定义为“所有权、承包权、经营权”,明确提出“稳定农村土地承包关系并长期保持不变,赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。有学者将此表述进一步提炼,认为“三权”分置就是在为保持集体所有权不变的前提下,将土地承包经营权分离为承包权和经营权,实行所有权、承包权、经营权的“三权”分置。有学者针对此观点认为,承包权是由农村集体经济組织的成员初始取得该集体经济组织发包土地的土地承包经营权的一种资格,不属于土地承包经营权的内容,而是外在于土地承包经营权的一种权利,其反映的是农村集体经济组织成员与其所属的集体经济组织之间的关系。
  笔者认为,土地承包权实际上是成员权,取得土地承包经营权的权利人必定享有承包资格。而土地承包经营权是土地承包经营权人依法对承包土地占有、使用、收益的权利,并不包含承包权的内容,承包权应属于土地所有权的内容。因此,从土地承包经营权中分离出承包权的说法存在不合理之处,对“三权”分置的解读存在偏颇。我们需要结合“三权”分置改革的目标即放活土地经营权,提升农地融资能力,促进农业现代发展,结合我国实际情况,探讨“三权”分置中的权利内涵,同时对新设的土地经营权进行定性,帮助实现农地改革的制度目标。
  二、土地经营权的性质争议
  基于对“三权分置”的理解,许多学者提出了自己的理论观点,主要围绕着“物权说”、“债权说”、“物权债权二元说”、“废弃说”四种学说展开。
  1.用益物权说。有学者认为土地经营权是权利用益物权。经营权是土地承包经营权上的权利负担。另有学者认为,土地经营权是一种在土地承包经营权之上设立的次级土地承包经营权。更有学者认为土地经营权是承包方为相对方设立的以承包土地为客体的用益物权。
  2.债权说。持债权说观点的学者认为,“土地经营权”是土地承包经营权的实体内容和基本权能,是债权性利用土地承包经营权的表现,或者认为经营权是基于土地流转合同意定原因产生的,经营权来源于债权。另有学者认为债权性质的土地经营权通过赋予其登记能力,对抗原土地承包经营权上的其他物权人,并可据以担保融资,此种方式也能达到保障土地经营权人稳定经营预期的目标。将土地经营权定性为物化的债权,在土地承包经营权债权性流转内部取得了体系上的统一。
  3.物权债权二元说。有学者基于土地流转方式的区别,认为以转包、出租方式流转的土地承包经营权属于债权性质,物权性质的是以转让和互换方式实现。也有学者直接分别以租赁和入股的方式作为债权和物权性质的土地经营权的区分标准。
  4.反对“土地经营权”的概念设置。持此种观点的学者认为土地经营权不是法律语言,它仅是土地承包经营权的一项权能,是通过土地承包经营权的债权流转而形成的,属于土地承包经营权的内容。
  这四种学说均有其合理性,各自从不同的视角理解三权分置下的土地经营权的功能与性质。债权说从经营权的产生原因以及经营权与承包权的法律关系推导出经营权来源于债权,但这种观点只片面地看到了承包土地的债权流转方式,而忽略了物权性流转的实践及要求,也无法有效回应三权分置改革的要求;物权债权二元说是基于土地承包经营权流转方式对土地经营权进行定性,但未能清晰认识到土地经营权的物权性内涵;反对设置“土地经营权”的观点则是从法律逻辑的视角认为其不是法律语言和法律概念而否定了土地经营权存在的必要性,与当前我国“三权”分置改革的目的相违背。
  笔者认为,土地经营权的性质定为物权性质符合“三权分置”的农地权利体系的目的即有利于农村承包土地的流转,放活土地经营权,为农业现代化发展提供土地基础和资金支持,满足农地经济发展的市场化要求。
  第一,物权性质的土地经营权能够与现行的农地权利体系有效衔接,妥善处理“两权”分离与“三权”分置之间的关系。在承包地权利体系中,土地所有权为原权利,是第一层次的权利,而土地承包经营权是第二层次的权利,来源于集体土地所有权。基于流转方式的不同,受让人取得的经营承包地的权利的性质也有所区别:土地承包经营权的债权性流转是指通过转包、出租或入股等方式取得的经营性权利是债权性质的权利,通过转让、互换等方式取得经营承包土地的权利为物权性权利,其中债权性权利已经在实践中广泛存在,而物权性的流转极少发生在土地承包经营权中。但物权性质的流转对于我国农村土地承包的效益有着举足轻重的作用,“三权分置”改革的目的也是为了通过这种物权性的流转使得农村承包土地的市场化效益提高。“三权分置”中所指的“土地经营权”是去除了农民承包身份、通过市场性转让出的“经营权”,我国《农村土地承包法》和《物权法》未区分土地承包经营权中的债权性权利和物权性权利,为了严格区分两者的功能和性质,应将物权性流转的土地承包经营权产生的权利表达为“土地经营权”,这样可协调“两权”与“三权”的关系,有效衔接现行法的农地权利法律制度。   第二.物权性的土地经营权符合促进农地流转,放活土地经营权的要求。三权分置的最终目标是实现农业生产现代化,其中最关键的发展路径是通过土地经营权的流转,容许以土地经营权抵押的形式为农业生产融资来满足发展农业现代化产业的需求。但土地经营权抵押的风险控制是阻碍土地经营权流转的重要因素,假如能在法律上确立土地经营权为用益物权性质,并规定经营权抵押的规则,将其纳入法制的轨道进行规范,则能够为新型农业经营主体发展扩大生产规模,促进农业规模现代化生产提供强有力的法律支持。
  三、土地经营权的法律设置
  (一)土地经营权的形成
  根据前述“三权”分置的解读以及对土地经营权性质的探讨,笔者认为,土地承包权是成员权的内容,承包权是作为农村集体经济组织成员所享有的承包农村集体土地的权利,是取得土地承包经营权的前提条件,是土地所有权的内容。而土地经营权的产生的根本原因在于土地承包经营权的流转,而实践中的土地承包经营权多为债权性流转即通过出租、转包的方式取得土地租赁权利,但土地经营权只能是基于土地承包经营权的物权性流转即通过转让、互换土地承包经营权的方式流转产生的。《三权分置意见》也指出:“农村土地集体所有权是土地承包权的前提,在土地流转中,农户承包经营权派生出土地经营权”,只有发生物权性流转才能满足“三权”分置改革的要旨。因此,土地经营权的产生是以土地承包经营权的物权性流转为标志,是以土地承包经营权为客体的权利用益物权。土地经营权是土地承包经营权之上的权利负担,土地承包经营权人行使其权利受在其上已设定的土地经营权的限制,亦即依法享有要求经营主体支付转让对价的权利。在土地经营权期限届至,土地经营权消灭,土地承包经营权回复。
  (二)土地经营权的法律化表达
  目前正在审议中的我国《农村土地承包法修正案(草案)》(以下简称《修正案(草案)》)对承包权与经营权分置作出了法律化表达。虽然《修正案(草案)》规定承包方和通过土地承包经营权流转取得土地经营权的相对方有权以享有的土地财产权进行融资担保,弥补了土地承包经营权制度的重要缺陷,切合了“三权”分置中设置土地经营权的主要目的即拓宽农业经营主体的融资渠道。但是,该草案将土地承包权纳入土地承包经营权的范围,认为土地承包权是土地承包经营权流转所产生的,这与“土地承包权是农村集体经济组织成员法定享有的承包资格,是取得土地承包经营权资格的前提”相矛盾。此外,《修正案(草案)》规定的土地经营权的内容与土地承包经营权的含义有重叠。总而言之,《修正案(草案)》中关于土地经营权的规定还需磨合和完善,既要符合“三权”分置的内涵和目标,又要使用法律语言进行恰当表达。
  笔者认为我们应当明确土地承包权是土地所有权的内容,而土地经营权是承包土地被土地承包经营权人物权性流转所产生的权利,土地经营权是权利用益物权,即是以土地承包经营权为基础,设定于土地承包经营权上之权利负担。土地经营权的权利内容较土地承包经营权内容在经营期限,权利范围,流转规则也有所不同,其中最主要的区分在于土地经营权人可以土地经营权进行抵押融资,而土地承包经营权还是以社会保障功能为主以转让土地经营权的方式实现其经济功能。因此,立法者在对土地承包经营权和土地经营权的含义、内容、期限等进行法律表达时应界限分明,前者应是去除身份属性的承包权的土地承包经营权,后者应是因前者物权性流转而产生的纯粹财产性权利并可以无障碍流转的权利用益物权。
  注释
  1 参见杨沂、马小勇:《农村土地制度的深层矛盾和改革设想》,《西北农林科技大学学报(社会科学版)》2008年第1期。
  2 参见叶兴庆:《从“两权分离”到“三权分离”——我国农地产权制度的过去和未来》,《中国党政干部论坛》2014年第6期。
  3 参见高飞:《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》,《法学研究》2016年第3期,第10页。
  4 参见蔡立东、姜楠:《承包权与经营权分置的法构造》,《法学研究》2015年第3期,第37页。
  5 参见朱广新:《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》,《法学》2015年第11期,第88页。
  6 参见崔建远:《民法分则物权编立法研究》,《中国法学》2017 年第 2 期。
  7 参见温世扬《从<物权法>到“物权编”——我国用益物权制度的完善》,法律科学(西北政法大学学报)2018年第6期,第160页。
  8 参见吴兴国:《承包权与经营权分离框架下债权性流转经营权人权益保护研究》,《江淮论坛》2014年第5期,第124页。
  9 参见高圣平:《承包地三权分置的法律表达》,《中国法学》2018年第4期,第276页。
  10 参见张毅:《农地“三权分置”即改革问题:政策诡计、文本分析与产权重构》,《中国软科学》2016年第3期。
  11 参见罗兴、马九杰:《不同土地流转模式下的土地经营权抵押属性比较》,《农业经济问题》2017年第2期。
  12 参见申惠文:《农地三权分离改革的法学反思与批判》,《河北法学》2015年第4期。
  13 参见陈小君:《我国农村土地法律制度变革的思路与框架》,《法学研究》2014年第4期,第18页。
  14 参见姜立东、姜楠:《承包权与经营权分置的法构造》,《法学研究》2015第3期,第39页。
  15 参见高飞:《土地承包权与土地经营权分设的法律反思及立法回应》,《法商研究》2018年第3期,第11-12页。
  【参考文献】
  【1】马小勇:《农村土地制度的深层矛盾和改革设想》,《西北农林科技大学学报(社会科学版)》2008年第1期。
  【2】叶兴庆:《从“两权分离”到“三权分离”——我国农地产权制度的过去和未来》,《中国党政干部论坛》2014年第6期。
  【3】高飞:《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》,《法学研究》2016年第3期,第10页。
  【4】蔡立东、姜楠:《承包权与经营权分置的法构造》,《法学研究》2015年第3期,第37页。
  【5】朱广新:《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》,《法学》2015年第11期,第88页。
  【6】崔建遠:《民法分则物权编立法研究》,《中国法学》2017 年第 2 期。
  作者简介:姓名:陈思琦,出生年份(1994—),性别 女,民族 汉,籍贯 广东湛江,学历 研究生,研究方向 民商法,单位:华南师范大学,所在省、市、邮编:广东省广州市;510000
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