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摘 要：《侵权责任法》第12条规定的按份侵权责任在程序法上具有责任可分而案件事实不可分、任一加害人的责任确定需要顾及其他加害人的程序保障以及责任类型多元在诉讼形态上具有复杂性等特点。我国当前民事诉讼法采取的二分模式并不能解决按份侵权责任的适用问题，应当对必要共同诉讼的识别标准及其类型进行缓和，以合一确定判决的必要性为识别标准，并增设类似的必要共同诉讼。对于物理结合类型的分别侵权应当适用类似的必要共同诉讼，而对于化学结合类型的分别侵权则应当适用固有的必要共同诉讼。
关键词：按份侵权;必要共同诉讼;缓和化
1 问题的提出
我国《侵权责任法》第12条规定了按份侵权责任，然而，这一规定并未明确多数侵权人承担按份责任时的诉讼形态，引起我国理论界和实务界极大的争议。司法实践中，对该问题的处理并不统一，呈现多样化的趋势。因此，有必要运用法教义学的研究方法对该问题加以梳理，以求厘清其中的法律关系，找到解决妥当的解决方法。
2 按份侵权责任的特征
多数侵权人在无意思联络的情况下，若一人行为不能造成全部损害，则由各行为人承担按份责任。这是我国《侵权责任法》的一大创举，就此而言，《侵权责任法》规定的按份侵权责任具有如下特征。
（1）二人以上分别实施侵权行为造成同一损害。
无意思联络的数人侵权要求加害人必须是二人以上，且主观上没有意思联络，但在客观上，每一个行为人的侵权行为应当指向同一个侵害目标。此外，行为人的分别侵权行为需造成同一损害。
（2）同一损害结果的发生需数个行为的结合并共同发生作用。
就《侵权责任法》第12条所适用的因果关系类型而言，我国民法通说认为，其主要解决的是多数侵权人在无意思联络的前提下因共同因果关系而对受害人造成同一损害的问题。也就是说，数个加害行为单独都不能造成损害结果的发生，需要各个加害行为的结合才能损害到受害人的合法权益。
由此可见，《侵权责任法》第12条所规制的行为只包含因共同因果关系而导致损害发生的情形，并不包括在数人侵权中，一个加害人的行为足以造成全部损害结果的发生，而其他行为人的行为需要与该行为相结合才能造成损害以及数个侵权行为人主观上无共同故意，且客观上未造成同一损害，只是因为法律上难以查明而导致加害份额不明的情形。
（3）多数侵权人承担按份责任。
就无意思联络数人侵权，《侵权责任法》第12条规定了两个层次的处理方式，其主要的依据是举证责任的负担与部分损害原因力的拟定。第一个层次，若侵权行为人可以证明其行为与有原因力的大小，则以该原因力为依据确定各侵权行为人的责任范围。第二个层次，若侵权行为人无法证明各自与有原因力的大小，则法律拟制其原因力相同，由各侵权人平分损害赔偿的责任。
按份责任在内部关系和外部关系上实现了统一。就外部关系而言，受害人只能就各行为人所应承担的责任部分主张损害赔偿，不能超出各行为人应当承担部分主张权利。就内部关系而言，各行为人仅就其过错程度和原因力的大小承担部分责任，也不存在追偿问题。
因此，就责任的划分而言，各按份侵权行为人需要证明自己与有原因力的大小，以此为依据确定各自的责任。就责任的承担而言，各加害行为人的责任不具有牵连性，在内部关系和外部关系上都是按份的。
3 按份侵权责任的程序法意义
我国民事诉讼法理论中的“旧实体法理论”认为，诉讼标的是一种具体的实体权利主张。当相同的事实关系可以在实体法中构成多个主张时，每个独立的主张都可以构成诉讼标的。在数个加害行为人承担按份责任的情形下，依“旧实体法理论”，若对所有侵权人提起诉讼，则构成诉的主观合并，为普通共同诉讼。然而，仅因在实体法上有数个独立的请求权就否定必要共同诉讼的适用可能并不科学，我们还是应当从按份侵权责任的程序法意义入手加以考察。
（1）责任可分而案件事实不可分。
就无意思联络数人侵权而言，共同因果关系类型与累积因果关系类型在责任分担上有明显的区别。累积因果关系型分别侵权，因一人行为足以造成全部损害，所以任一加害行为人对外都需承担全部的侵权责任，其内部的份额也是由各行为人平分的，加害人责任的确定与其他加害人不同。而在共同因果关系型分别侵权中，任一加害人需要举证证明其对损害发生与有原因力的大小，只有在无法证明责任大小的时候才平分责任。累积因果关系型分别侵权自可以适用普通共同诉讼，原告可以自愿选择加害行为人成为案件的被告。而在共同因果关系型分别侵权中，各个当事人都需要放入同一侵权案件的法律关系中加以权衡处理，所有加害行为人的侵权行为事实都能够构成一个“案件事實”。各侵权行为人的责任虽然可分，但案件事实不可分，在诉讼过程中法院应当查明整体的案件事实再做定夺。因此，普通共同诉讼难以满足查明其他加害行为人与有原因力的需要，有必要加以调整。
（2）任一加害人的责任确定需要顾及其他加害人的程序保障。
如上文所述，各侵权行为人责任大小的判断需要依靠其他加害行为人共同参加诉讼。如果允许权利人分别起诉数个责任人，可能会对侵权责任的分配产生不利的影响。例如，甲市政公司在某公路上施工而未设立警示标志，后乙与丙在该公路上追逐竞驶，乙撞上丙的摩托车，导致丙坠入甲挖的坑中摔成重伤。丙将甲告上法院要求赔偿由此造成的损害，如果不把乙列为共同被告，法院可能无从知晓乙丙之间与有过失的事实，就有可能判决在甲乙之间分担侵权责任。如果之后丙再将乙诉至法院，后面的法院可能会将前面法院的判决作为预决的事实加以利用，使乙承担较高的侵权责任，这将大大损害乙的利益。
（3）按份侵权责任类型多元在诉讼形态上具有复杂性。
按份侵权责任就其因果关系的类型而言，以每一个行为是否都具有独立的不法性为标准可以分为物理结合的因果关系和化学结合的因果关系。物理结合的因果关系又可以分为先后结合的因果关系和平行结合的因果关系。有观点认为，先后结合型分别侵权与平行结合型侵权行为在诉讼形态上应当有所区别。因为先后结合型分别侵权中二侵权行为结合得比较紧密，若分别起诉将难以证明损害的发生与个别侵权人的行为之间具有因果关系。而平行结合型因果关系中，其他加害人的行为并不构成案件的要件，不会妨碍到最终的认定。这一观点有失偏颇，如上文所述，在物理结合的因果关系中，无论是先后结合还是平行结合，其他加害人的行为都会对任一加害人的责任认定产生影响，因此物理结合型分别侵权在诉讼形态的确定上应当采用同一标准。物理结合型分别侵权中每一个加害人的行为独自都具有违法性，可以构成侵权行为。而化学结合型的分别侵权中，每一个行为人的行为都不具有独立的违法性，不能独自构成侵权行为，其违法性于各行为人的行为结合之后产生。典型的情形如各工厂排出的废水全部无毒，于汇合之后产生毒性毁坏农田。受害人无从起诉一人而使其承担侵权责任，因此在诉讼形态的确定上可能与物理结合型分别侵权有所不同。 4 必要共同诉讼的缓和化与问题的解决
我国现行的《民事诉讼法》对共同诉讼采用二分法，以訴讼标的的同一性为其识别标准。这一判断标准在司法实践中显得较为僵硬，难以适应实际的需要。为保护诉讼当事人的合法权益，应当适当使其缓和化，以回应司法实践的需要。
（1）必要共同诉讼识别标准的缓和化和类型的缓和化。
如前所述，我国必要共同诉讼的唯一识别标准为诉讼标的的同一性，这一做法来源于德日民事诉讼法的传统理论。随着实体法与诉讼法的逐步分离，德日必要共同诉讼也产生了分化，产生了两种必要共同诉讼的类型，一种是固有必要共同诉讼，一种是类似必要共同诉讼。这两种共同诉讼的类型共享一种识别标准即合一确定判决的必要性。在涉及按份责任的诉讼中，法院判决中有关按份责任分配的部分其效力会扩张适用于后诉，由此产生了判决合一的必要性，所以按份侵权案件应当以必要共同诉讼为其诉讼形态。至于究竟是采用固有必要共同诉讼还是类似必要共同诉讼且容后文详述。
（2）物理结合型分别侵权的诉讼形态。
物理结合型分别侵权应当适用类似必要共同诉讼来处理。从诉讼标的同一性角度来看，受害人对数个加害行为人享有数个独立的请求权，其诉讼标的不具有同一性。但任一加害人的责任认定都会影响到其他加害行为人，因此该判决的既判力会发生扩张，判决需合一确定。所以，应当适用类似的必要共同诉讼规则，受害人可以选择将各侵权人全部或者部分诉至人民法院，但如果只起诉部分加害行为人的，不能依据同一事实起诉其他未被起诉的加害行为人。就诉讼标的之判断，法院必须以一致内容而确定之，且必须做成同一判决书。避免分别判决后，因作为不同对象而于上诉审发生歧义。换言之，法院不得于同一判决中对各加害人作内容不同的判断，也不得对部分加害行为人做一部判决。
（3）化学结合型分别侵权的诉讼形态。
与物理结合型分别侵权不同，化学结合型分别侵权应当适用固有的必要共同诉讼。其主要理由为，化学结合型分别侵权中，各个行为人的行为不能独自构成侵权行为，不具有独立的违法性。若受害人向各个侵权人分别提起诉讼，则各侵权人可以以其行为本身不具有违法性为由提出抗辩。由于各行为人行为的结合才能产生违法性，所以应当认为在实体法上具有共同的诉讼标的。因此，应当将该类案件作为固有的必要共同诉讼处理。
5 结语
我国当前正在紧锣密鼓地制定民法典，民事实体法与民事程序法的协调是一个重点问题。民法与民事诉讼法虽然相互分离，但《民法典》的编写应考虑《民事诉讼法》的实际内容和发展。这不仅关系到我们社会主义法律制度的完整性，而且关系到立法的质量。与此同时，民事诉讼法也应当跟随民法典编纂的脚步，设计、修改相应的诉讼程序便于民法典的实施。按份侵权责任的诉讼形态只是民事诉讼法中一个很小的问题，但是管中可以窥豹，通过对这个问题的分析希望可以引发大家对民法与民事诉讼法的更多思考，为社会主义法治建设添砖加瓦。
参考文献
[1]冯德淦.侵权责任法第12条适用范围之厘定[J].法治研究，2018，（5）：79.
[2]曹险峰.侵权责任法第12条之按份责任正当性论证[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2014，（2）：24.
[3]李仕春.诉之合并制度的反思及其启示[J].法商研究，2005，（1）：84.
[4]罗恬漩.数人侵权的共同诉讼问题研究[J].中外法学，2017，（5）：1264.
[5]段文波.德日必要共同诉讼“合一确定”概念的嬗变与启示[J].现代法学，2016，（3）：160.
关键词：按份侵权;必要共同诉讼;缓和化
1 问题的提出
我国《侵权责任法》第12条规定了按份侵权责任，然而，这一规定并未明确多数侵权人承担按份责任时的诉讼形态，引起我国理论界和实务界极大的争议。司法实践中，对该问题的处理并不统一，呈现多样化的趋势。因此，有必要运用法教义学的研究方法对该问题加以梳理，以求厘清其中的法律关系，找到解决妥当的解决方法。
2 按份侵权责任的特征
多数侵权人在无意思联络的情况下，若一人行为不能造成全部损害，则由各行为人承担按份责任。这是我国《侵权责任法》的一大创举，就此而言，《侵权责任法》规定的按份侵权责任具有如下特征。
（1）二人以上分别实施侵权行为造成同一损害。
无意思联络的数人侵权要求加害人必须是二人以上，且主观上没有意思联络，但在客观上，每一个行为人的侵权行为应当指向同一个侵害目标。此外，行为人的分别侵权行为需造成同一损害。
（2）同一损害结果的发生需数个行为的结合并共同发生作用。
就《侵权责任法》第12条所适用的因果关系类型而言，我国民法通说认为，其主要解决的是多数侵权人在无意思联络的前提下因共同因果关系而对受害人造成同一损害的问题。也就是说，数个加害行为单独都不能造成损害结果的发生，需要各个加害行为的结合才能损害到受害人的合法权益。
由此可见，《侵权责任法》第12条所规制的行为只包含因共同因果关系而导致损害发生的情形，并不包括在数人侵权中，一个加害人的行为足以造成全部损害结果的发生，而其他行为人的行为需要与该行为相结合才能造成损害以及数个侵权行为人主观上无共同故意，且客观上未造成同一损害，只是因为法律上难以查明而导致加害份额不明的情形。
（3）多数侵权人承担按份责任。
就无意思联络数人侵权，《侵权责任法》第12条规定了两个层次的处理方式，其主要的依据是举证责任的负担与部分损害原因力的拟定。第一个层次，若侵权行为人可以证明其行为与有原因力的大小，则以该原因力为依据确定各侵权行为人的责任范围。第二个层次，若侵权行为人无法证明各自与有原因力的大小，则法律拟制其原因力相同，由各侵权人平分损害赔偿的责任。
按份责任在内部关系和外部关系上实现了统一。就外部关系而言，受害人只能就各行为人所应承担的责任部分主张损害赔偿，不能超出各行为人应当承担部分主张权利。就内部关系而言，各行为人仅就其过错程度和原因力的大小承担部分责任，也不存在追偿问题。
因此，就责任的划分而言，各按份侵权行为人需要证明自己与有原因力的大小，以此为依据确定各自的责任。就责任的承担而言，各加害行为人的责任不具有牵连性，在内部关系和外部关系上都是按份的。
3 按份侵权责任的程序法意义
我国民事诉讼法理论中的“旧实体法理论”认为，诉讼标的是一种具体的实体权利主张。当相同的事实关系可以在实体法中构成多个主张时，每个独立的主张都可以构成诉讼标的。在数个加害行为人承担按份责任的情形下，依“旧实体法理论”，若对所有侵权人提起诉讼，则构成诉的主观合并，为普通共同诉讼。然而，仅因在实体法上有数个独立的请求权就否定必要共同诉讼的适用可能并不科学，我们还是应当从按份侵权责任的程序法意义入手加以考察。
（1）责任可分而案件事实不可分。
就无意思联络数人侵权而言，共同因果关系类型与累积因果关系类型在责任分担上有明显的区别。累积因果关系型分别侵权，因一人行为足以造成全部损害，所以任一加害行为人对外都需承担全部的侵权责任，其内部的份额也是由各行为人平分的，加害人责任的确定与其他加害人不同。而在共同因果关系型分别侵权中，任一加害人需要举证证明其对损害发生与有原因力的大小，只有在无法证明责任大小的时候才平分责任。累积因果关系型分别侵权自可以适用普通共同诉讼，原告可以自愿选择加害行为人成为案件的被告。而在共同因果关系型分别侵权中，各个当事人都需要放入同一侵权案件的法律关系中加以权衡处理，所有加害行为人的侵权行为事实都能够构成一个“案件事實”。各侵权行为人的责任虽然可分，但案件事实不可分，在诉讼过程中法院应当查明整体的案件事实再做定夺。因此，普通共同诉讼难以满足查明其他加害行为人与有原因力的需要，有必要加以调整。
（2）任一加害人的责任确定需要顾及其他加害人的程序保障。
如上文所述，各侵权行为人责任大小的判断需要依靠其他加害行为人共同参加诉讼。如果允许权利人分别起诉数个责任人，可能会对侵权责任的分配产生不利的影响。例如，甲市政公司在某公路上施工而未设立警示标志，后乙与丙在该公路上追逐竞驶，乙撞上丙的摩托车，导致丙坠入甲挖的坑中摔成重伤。丙将甲告上法院要求赔偿由此造成的损害，如果不把乙列为共同被告，法院可能无从知晓乙丙之间与有过失的事实，就有可能判决在甲乙之间分担侵权责任。如果之后丙再将乙诉至法院，后面的法院可能会将前面法院的判决作为预决的事实加以利用，使乙承担较高的侵权责任，这将大大损害乙的利益。
（3）按份侵权责任类型多元在诉讼形态上具有复杂性。
按份侵权责任就其因果关系的类型而言，以每一个行为是否都具有独立的不法性为标准可以分为物理结合的因果关系和化学结合的因果关系。物理结合的因果关系又可以分为先后结合的因果关系和平行结合的因果关系。有观点认为，先后结合型分别侵权与平行结合型侵权行为在诉讼形态上应当有所区别。因为先后结合型分别侵权中二侵权行为结合得比较紧密，若分别起诉将难以证明损害的发生与个别侵权人的行为之间具有因果关系。而平行结合型因果关系中，其他加害人的行为并不构成案件的要件，不会妨碍到最终的认定。这一观点有失偏颇，如上文所述，在物理结合的因果关系中，无论是先后结合还是平行结合，其他加害人的行为都会对任一加害人的责任认定产生影响，因此物理结合型分别侵权在诉讼形态的确定上应当采用同一标准。物理结合型分别侵权中每一个加害人的行为独自都具有违法性，可以构成侵权行为。而化学结合型的分别侵权中，每一个行为人的行为都不具有独立的违法性，不能独自构成侵权行为，其违法性于各行为人的行为结合之后产生。典型的情形如各工厂排出的废水全部无毒，于汇合之后产生毒性毁坏农田。受害人无从起诉一人而使其承担侵权责任，因此在诉讼形态的确定上可能与物理结合型分别侵权有所不同。 4 必要共同诉讼的缓和化与问题的解决
我国现行的《民事诉讼法》对共同诉讼采用二分法，以訴讼标的的同一性为其识别标准。这一判断标准在司法实践中显得较为僵硬，难以适应实际的需要。为保护诉讼当事人的合法权益，应当适当使其缓和化，以回应司法实践的需要。
（1）必要共同诉讼识别标准的缓和化和类型的缓和化。
如前所述，我国必要共同诉讼的唯一识别标准为诉讼标的的同一性，这一做法来源于德日民事诉讼法的传统理论。随着实体法与诉讼法的逐步分离，德日必要共同诉讼也产生了分化，产生了两种必要共同诉讼的类型，一种是固有必要共同诉讼，一种是类似必要共同诉讼。这两种共同诉讼的类型共享一种识别标准即合一确定判决的必要性。在涉及按份责任的诉讼中，法院判决中有关按份责任分配的部分其效力会扩张适用于后诉，由此产生了判决合一的必要性，所以按份侵权案件应当以必要共同诉讼为其诉讼形态。至于究竟是采用固有必要共同诉讼还是类似必要共同诉讼且容后文详述。
（2）物理结合型分别侵权的诉讼形态。
物理结合型分别侵权应当适用类似必要共同诉讼来处理。从诉讼标的同一性角度来看，受害人对数个加害行为人享有数个独立的请求权，其诉讼标的不具有同一性。但任一加害人的责任认定都会影响到其他加害行为人，因此该判决的既判力会发生扩张，判决需合一确定。所以，应当适用类似的必要共同诉讼规则，受害人可以选择将各侵权人全部或者部分诉至人民法院，但如果只起诉部分加害行为人的，不能依据同一事实起诉其他未被起诉的加害行为人。就诉讼标的之判断，法院必须以一致内容而确定之，且必须做成同一判决书。避免分别判决后，因作为不同对象而于上诉审发生歧义。换言之，法院不得于同一判决中对各加害人作内容不同的判断，也不得对部分加害行为人做一部判决。
（3）化学结合型分别侵权的诉讼形态。
与物理结合型分别侵权不同，化学结合型分别侵权应当适用固有的必要共同诉讼。其主要理由为，化学结合型分别侵权中，各个行为人的行为不能独自构成侵权行为，不具有独立的违法性。若受害人向各个侵权人分别提起诉讼，则各侵权人可以以其行为本身不具有违法性为由提出抗辩。由于各行为人行为的结合才能产生违法性，所以应当认为在实体法上具有共同的诉讼标的。因此，应当将该类案件作为固有的必要共同诉讼处理。
5 结语
我国当前正在紧锣密鼓地制定民法典，民事实体法与民事程序法的协调是一个重点问题。民法与民事诉讼法虽然相互分离，但《民法典》的编写应考虑《民事诉讼法》的实际内容和发展。这不仅关系到我们社会主义法律制度的完整性，而且关系到立法的质量。与此同时，民事诉讼法也应当跟随民法典编纂的脚步，设计、修改相应的诉讼程序便于民法典的实施。按份侵权责任的诉讼形态只是民事诉讼法中一个很小的问题，但是管中可以窥豹，通过对这个问题的分析希望可以引发大家对民法与民事诉讼法的更多思考，为社会主义法治建设添砖加瓦。
参考文献
[1]冯德淦.侵权责任法第12条适用范围之厘定[J].法治研究，2018，（5）：79.
[2]曹险峰.侵权责任法第12条之按份责任正当性论证[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2014，（2）：24.
[3]李仕春.诉之合并制度的反思及其启示[J].法商研究，2005，（1）：84.
[4]罗恬漩.数人侵权的共同诉讼问题研究[J].中外法学，2017，（5）：1264.
[5]段文波.德日必要共同诉讼“合一确定”概念的嬗变与启示[J].现代法学，2016，（3）：160.