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摘 要:奥克肖特的法治理论将法治理解为依据法律规则而形成的一种道德联合模式。法律规则的性质在于其非功利性，因此法治模式的首要特征在于它的非利益性。法治的原则具有重要意义。法治所需要的正义不是符合抽象原则和自然法的抽象正义，而是一种适当的论证方式。法治联合模式所要求的国家观也是一种反对技术国家和警察国家的非工具性国家观。
关键词:法治；联合模式；正义；非工具性
一、引言
在法学和政治学领域，关于法治理论的探讨可以说是最复杂、最热烈的话题之一。从古希腊开始，西方学界纷纷从不同的角度对这一颇受争议的人类治理模式进行倡导、批驳和完善。经过了两千多年不断试错与纠偏，法治最终获得了主导地位，成为了现代社会获得普遍承认的治理模式。而且，这一模式作为一种先进的政治文明，正对非西方世界发挥着重大的影响。因此，各国的政法学者纷纷对于法治理论的提出在综合了本国司法实践基础上的新看法，从而为法治理论的发展注入了新的活力，不断提出新的挑战和问题。因此，对于法治理论的探讨永远不会停滞，因为任何一个国家的法治都是具体的法治，都是法律理论资源与现实法律问题相碰撞之后的形成的统治模式。［1］
在法治理论上提出什么新的观点，其实已经不重要，或者说，可能性已经不大。但是这个问题仍然重要的原因在于，法治作为最强有力的政治理念之一，必然会在建立、运作和形成的过程之中产生各种各样误解，遇到层出不穷的难题，接受持久不断的挑战。法治理念并非是不言自明的，其理论本身也异常复杂。从自由主义、保守主义、马克思主义、自然法、实证主义、法社会学等不同方面出发，都可以对法治有相当不同的理解。因此，我们从哪一个角度出发，对于法治的某一个方面进行强调和梳理，其理论意义和现实意义也完全不一样。
近年来,我国法学理论界更主要趋向于对法律技术问题的研究。有学者认为,这并不表明法治理论的基本问题已经得到透彻的讨论,恰恰是学者之间、学者与决策者及实务者在这些问题上缺少更高的共识。［2］法律现实是我们推进法治理论问题的一个重要驱动力。对于中国这样一个大范围移植欧陆法律体系的国家来说，法律实践过程中出现制度与现实问题的抵牾是不可避免的。这些问题的出现与我们如何嫁接和运用西方的理论与制度有直接的关系。对这些问题的解决也直接激发我们重新审视西方法律理论于我们的适用程度、普适性和有效性。这些问题其实有一个焦点，就是在法治的模式中，西方有没有哪种理论提供了一个完善的理想或者标准？我们只要按照这一标准进行思考，就可以充分理解和认识法治。更进一步，在历史经验上看，西方社会有没有一个完善的现实体制，我们这要对照该体制，进行复制和建设，就能够建立完善的法治国家？
在对法治的具体讨论中，我们最常见的是两个倾向：一是在传统的理论中寻找能与西方“先进”法治理论对接的资源，以便更顺畅、更妥帖的完成法治进程。法治建设往往与“先进”和“强大”等国家理想。但是高调标举西方的法治理想模式，我们可能会对于大部分的现实法律问题抱有悲观的态度，同时也容易对于我们必须面对的社会文化问题采取回避和否定的态度。而且更重要的是，绝对合理性的法治理念标准很可能不存在。于是，就出现了第二个倾向。我们开始调整视角，面对现实法律问题的时候，往往会强调事实性与习惯性，会发现个别西方理论是“外在于”我们的境况，从而不一定有益于问题的解决。于是，有学者回归传统，乃至强调传统法家甚至就具有和现代西方法治理论相通的问题意识和解决方案。［3］
这种寻找理想模式与契合现实问题的困惑并非为我们所独有。在西方国家法律发展的过程之中，它也曾困扰过一些优秀的思想家。保守主义的代表奥克肖特就深入思考过相关的问题，其法治理论可以给我们提供非常有益的建议与启发。
二、法治的内涵——一种联合模式
（一）奥克肖特的政治哲学特性
奥克肖特（M.Oakeshott,1901-1990）是现代保守主义的最主要代表人物，被认为是英国有史以来最重要的政治哲学家之一。他在思想史上的最大贡献是抵制和批评了启蒙运动以来的理性主义，捍卫了政治和法律领域中的经验主义传统。［4］
欧克肖特作为现代保守主义的代表性人物，对于普适性的政治理念一直持有非常谨慎的态度（有人也称之为保守自由主义，以与传统的保守主义相区别，实际上这种划分方法并不十分严格）。保守主义以重视经验主义和历史主义而著称，重视在法律发展过程中社会传统和经验的作用，肯定社会自发生长的渐进模式。［5］“所有的保守主义者都有着相似的目标。他们崇尚传统、历史和既存制度。”［6］不但如此，奥克肖特还批判流行于政治领域的理性主义，强调国家和民族的传统对于政治法律的重要意义，认为经验作为法律和政治延续的生命线，具有最重要的作用（在这一点上，论者多将奥克肖特与哈耶克并提，认为他们的理论之间若合符节）。
因此，以这样一种视角检视具有普适意义的法律，对于后发的法律移植国家就具有一种天然的亲和性。推行法治，实现具有特殊性的法治模式的过程之中，特别重视本国司法经验的学者也必然会以这样一种个殊化的立场去看待相关的问题。然而，奥克肖特又不是以一种特殊情况特殊分析的简单方法去谈论法治，提倡没有核心理念、特殊性便具有正当性的简单思维方式。他提出的乃是一个法治的理念，一种根据已有的法律实践所形成的标准型概念。
（二）法治概念源流
奥克肖特对于法治问题的贡献，首先在于他对于法治的概念内涵的阐述。关于法治的理念是众说纷纭的，由此，关于法治的制度理想也必然会产生较大的差异。由于法治并没有堪称经典的固定模式,因而对于法治的恰切内涵究竟是什么,中国的法治又应当是一个什么样的状态,各方面都没有清晰的认识。围绕法治是什么,学者们以西方法治国家的实践以及西方法学理论资源为依据,从不同角度作出了若干不同的阐释。
在法治理论中对于法治概念的阐述包含两个重要的方面。首先是定义法治的视角问题，即将法治理解成为一种什么样的治理形式。其次是从定义方式上，有描述式还是规范式之分。
首先，从理论整体的视角度讨论法治，一般可以分为三个层面。第一是将法治与人治相对，认为法治作为一种统治形式，是法律的统治，或者是法律占有最高地位的统治模式。这是最常见的。其次是将法治作为一种国家模式。［7］法治国的模式在欧陆传统，特别是德国传统中最为完善。第三是认为法治是人类社会的文明秩序。［8］
其次，在定义方式上，相当一部分思想家采取的都是规范性的定义。关于法治的内涵，人们一般都会追溯到古希腊的亚里士多德。他说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”［9］这是一个关于法治的经典表述。后世对于法治概念和理论的发展很大程度上都建立在它的基础上。这一个表述也被很多理论家们简述为“良法”与“良治”两个因素。而这两个因素必须同时具备，方能称之为法治，二者缺一不可。仅有良好的法律，或者只有对于法律的严格执行，都不是法治；甚至有可能是法治的反面。
在近代，对法治问题的研究影响较为深远的主要有自然法学的代表富勒和分析实证主义的代表拉兹。富勒将法治的内涵归结为八条原则。［10］具体包括：法律的一般性、颁布、法不溯及既往、法律的清晰性、法律的内在融洽、法不要求不可能之事、法律具有连续性、官方行动与法律的一致性。
而拉兹从实证主义的立场出发，认为法治也应该具有以下的内涵：可预期性和明确性、稳定性、必须在明确的规则指导之下制定、司法独立、公平审判、法院的行政审查权、诉讼容易、官方的自由裁量不能破坏法律。［11］
拉兹和富勒的法治概念都是一种规范性的法治概念，即提出实现法治要符合什么条件，属于应然性的定义。表面上看来，两者之间的法治理念似乎很相似，但是在基本立场上他们有着极大的分歧。富勒的自然法学暗含者法治的正确性、道德性要求的，认为是道德使法律成为可能。而拉兹则从实证主义的立场出发，对这一传统提出了挑战，坚持法治的形式主义立场。他说：“法治的这个概念显然是一个形式概念。它与法律如何被制定——是被暴君、民主的多数，还是以其他方式被制定出来——毫无关系。它也不涉及基本权利、平等和正义。”［12］
这个分歧关系着法治理念的核心问题，即法治中的形式主义稳定性与法治内容的正确性之间的冲突。这一问题其实早就潜藏在从亚里士多德的理论之中。他所说的法与治，都需要有“良好”作为限定条件，这就要求法治概念包含法律的正确性意蕴。
（三）法治作为联合模式
在这一问题上，奥克肖特采取了一种保守主义特有的立场。奥克肖特从人类联合模式的意义上来理解法治概念。他认为，人类存在着多种的联合模式。其中最常见的是交易模式，联合的各方出于需要和满足需要的能力之间而形成的联合关系。这种联合模式是一种利益性的关系，具有明确的而且是短暂的目的，其联合的基础是满足需要的能力。其次是非交易联合模式，统称为道德联合模式，［13］包括道德关系与法律关系。在这种联合模式中，不考虑满足实际的需要，联合各方依据确定的行为条件结合在一起，具有相应的义务和权利。
奥克肖特认为，法治就是一种依单纯依规则而形成的联合模式，不考虑其他。“‘法治’这个词语与人类联合有关。它大意是指通过承认某些联合的条件，即‘法律’而联合起来的人：结合在一个排他的、能明确规定的关系模式中的人。”［14］另一方面，他认为法治联合模式本身是一种道德联合模式（区别于道德关系），包含着正确性的成分。在这里，法律联合模式区别于道德关系的关键就是，在法律关系中，我们能够将“可靠性”与“正确性”区分开来。所以，“简言之，作为依据规则的联合，道德关系仍然以某种方式是一个模糊和引起争论的概念，很难在它那里区分可靠性和‘正确性’。但如果我们必须在别处找‘法治’这个词语认同的那种联合模式，我们可能会有这样的观念，它一定是这样一种联合模式，在这种模式中，法律（lex）(一种根据它的可靠性来理解的规则)和正义（jus）(一种根据它规定东西的‘正确性’或‘正义’来理解的规则)，二者都被承认，但却不混淆。”［15］奥克肖特的定义是描述性的。他认为，法治并非是人类理论的产物，相反，我们的法治理论形成之前，法治实践就已经存在于现实的政治生活之中了。
这样，奥克肖特的法治内涵其实包含着三个层次的意义。首先，是在联合模式上来理解的。奥克肖特区别于以往的法治理论研究者的首要观点就是法治模式上。这里面的区别是至关重要的。以往的很多学者都将法治当做一种统治方式或者是治理方式。统治模式或者治理模式是自上而下的，是一种出于人类的治理和管制的需要而发生的调控。法律被当作是最有效和普遍的调控方式之一。从这个视角来看，法治所强调的是按照调控的需要，根据人类的理性进行设计、修改和废止。而联合模式的视角则是平行的视角。联合模式的规则强调的是人类自发形成结果，以及从实践与传统之中得来的合作形式。这里就带有自发形成、自然生成的保守主义法学的重要意蕴。也就是说法治作为一种联合模式肯定是人类的发明，但是它不是人类的抽象想象的产物。同时法律规则也不是人类按照既定目标，按照既定方向设计出来的（这里并不是说法律制定的过程不用遵守既定的程序与原则，没有个别法律要完成的使命或者要达到的目标）。
其次是在道德联合模式的意义上。在联合模式之中，最普遍的是交易模式。与交易模式相对是有法治的模式，就是以承认法律的至上权威或者可靠性为基础的联合模式。法治模式与交易模式相对，突出的是法治模式的非交易性，也就是非功利性。法律是一种道德联合模式，它规定的是人类做自选行动所必须遵循的条件。
最后是法治联合与道德联合相互区别的意义上。在联合模式的层面上，奥克肖特将道德联合与法治联合严格区别。其区别的根据就是对于“正确性”和“可靠性”的区分程度。在道德关系之中，道德的可靠性依赖于道德的正确性，两者之间密不可分。但是在法治联合模式之中，法律的可靠性和正确性各自分开，并且突出了法律的可靠性问题——它是仅仅依据规则进行的联合。
三、法治与正义——审慎的论证
（一）正义对于法治的必要性
在法治理论的发展过程中，针对法律与道德的纠缠，有相当一部分的法学家曾经尝试建立一个排除了任何实质正义的法律概念。弗里德曼曾经对法治作出过一个明确的表述：“法治仅仅意味着‘公共秩序只存在’，它意味着有组织的政府借助各种合法支配（legal command）的工具和渠道来运作。从这个意义上说，所有现代社会都生存在法治之下，不论它是法西斯国家、社会主义国家还是自由国家。” ［16］
弗里德曼在这里提出的定义所存在的问题，对于保守主义的法治理念同样构成一个挑战。如果我们可以不问任何实质内容，仅仅是由于规则统治的存在便认为存在法治的话，那么，任何自由国家、暴君统治的国家、压制自由的国家，都可以毫不矫饰的说是“法治国家”。很明显，这是成问题的。
作为持守低调法律理论的学者，奥克肖特不像早期的实证法学家如奥斯丁和凯尔森等人那样，将正义问题排除在法学理论的大门之外。［17］相反，他对这一问题高度重视。他甚至认为，这一问题是关于能否正确理解治概念的核心问题。这是必须认真思考和解决的问题。
（二）正义的论证模式
对于法律正义的讨论形式一般而言可以有如下的两种方式。第一种是客观标准型的正义，即强调存在一系列的确定的客观标准，法律符合这些标准即为正义。这种类型的典型代表又可分为两大类，一类早期的自然法学者和宗教法学家。他们把自然法和宗教律令作为法律正义的最终标准；另一类是现代的权利论证，他们将自由、平等、安全等普遍的权利视为法律正义的标准。［18］如德沃金将平等视为至上的美德。第二种是操作型正义，即不认为正义具有可确定的标准，但是能指出实现正义的途径和方法。奥克肖特就是这种正义类型的代表。
奥克肖特认为，如果是一第一种方式去讨论正义问题的话，会存在很大的困难。其主要的原因是，这些客观的标准或者是人类权利往往并不具有不言自明的客观性。在理论史上，寻求法治正义要求回溯到一个更高的、根本的法：自然法或者神法。而这种回溯式的寻求，其对象往往是不能令人满意的。甚至，这种最高的原则很可能难以获得。法律的正义往往被误认为等同于“基本法”的思考。法治的正义不需要寻求基本法。［19］法治的正义必须在法律自身之中去寻找。法治的正义对于两种自然法的观念都是不合适的，法治的正义是忠于法律性质的形式原则。“不管这些以‘自然法’的词汇进行的思想远足，法治能容纳的唯一‘正义’是忠于内在于法律性质的形式原则：非工具性，对人与利益无动于衷，排斥特权和逍遥法外，等等。”［20］
那么，我们应该如何寻求法治的正义呢？或者说法治的正义如何获得？首先必须明确的就是，法治的正义性不是什么？奥克肖特明确的说，法治的正义性不能等同于法治的可靠性。法治的可靠性在于其严格根据规则而进行的联合之中，可靠性的根据在于立法机关的章程。要区分正义和正义的程序性考虑，正义的程序考虑决定一个法律的可靠性。同时，也要将属于法律本身的东西和正义的法律概念相区别。法律不溯及既往、法律必须公开、法律必须平等适用等等，是法律本身的东西，法律的属性，而非正义的法律概念。没有这些属性，法治所依据的规则，就不能算是合格的法律。
更进一步，法律的正义不能跟社会目的和国家管理的目的等同起来。用奥克肖特的话来说就是，“法律的正义不关心消除浪费，不关心公共利益，不关心促进繁荣和实质的好处。”［21］因为法律的考虑是仅只是一个行动的强制条件，是非工具性的、非精明的考虑。不能给法律的考虑设定一个必须促进的社会目标，以此为标准来判断法治的正义与否。
归根结底，正义要求的不是抽象的原则，而是对于法律具体事实和问题的适当论证方式。奥克肖特以经验主义和保守主义的特有方式总结道：“为决定法律的正义，这种联合模式要求的不是一套抽象准则，而是一种可以用来深思熟虑问题的话语的适当论证形式；即一种道德话语的形式，不是一般关心人类行为的对或错，而是狭隘地集中在一个法律可能施加的有条件的义务上，它不会被精明偶然的考虑分心，与出于良心的拒绝、与少数群体要求例外对待的欺骗性主张绝缘，以及至今为止可能的是，与流行的道德愚蠢绝缘。”
［22］
正因为法治的正义问题是一种具体的正义，取决于一种审慎的论证形式。因此，法治对于司法机关就提出了特殊的要求。首先，奥克肖特认为法院要立足于自己的角色，仅仅依据法律而决断，要“心无旁骛”。法治模式中的法院要求：它们没有自己的特殊没有利益；不知道无条件的、脱离具体情形的权利；不知道社会外力加于其身的“公共利益”。 法院必须要内在于法律来思考法律问题。他同意霍布斯的观点，认为唯一的正义就是内在于法律特性的正义。“真正的法律不可能是非正义的。这不是说，立法机关魔术般的不会制定‘非正义的’法律。它是说，这个机关被设计和授权来制定真正的法律，它被保护起来不沉迷于任何别的活动，在一个由法律统治的国家，唯一的‘正义’就是内在于法律特性的正义。”［23］
（三）法律正义与司法
因此，他要求严格区别司法机关与立法机关的角色，反对法院像立法者一样的思考：“在探寻与一个偶然事件联系在一起的一个法律的意义时，这个法院不可能思考立法者的意图或猜测他们会如何决定这个案例：制定法律和审判一个案子是范畴上不同的事
情。”［24］法院不能外在于法律，像立法机关一样从社会利益综合平衡的角度进行法律判断。
其次，法院所实现的正义必须是一种针对具体情况的、可明确陈述的正义。“在法院里，‘正义’必须显示它自己是一个论证的结论，这个论证设计来尽可能最好地表明这是法律就此而言的意义。”［25］
由此可见，奥克肖特认为，法治统治模式的正义考量要有两个维度：首先是只根据于法律内在的特性的衡量。这是针对富勒等自然法学派的正义理论。奥克肖特认为法治的正义思考必须要忠于法律的形式原则，不能寻求那些难以确定的自然法和社会利益、人类的普遍权利等。
其次是在法律应用过程中面对具体问题的个别衡量。针对严格形式主义的法治理论来说（如拉兹等），奥克肖特认为，法治的正义不能仅仅等同于法律的形式性质。具体而言，从肯定方面来讲法治的正义是指，一种具体的考量，对于个别情形的适当论证方式。而这种论证和考量，用否定的方面来描述就是：法律的规定不应该与一个受过一定教育的人的道德感相冲突这个消极的考虑。［26］
综合来看，奥克肖特解决这一问题的方式充分体现了经验主义和折中主义的特点。他没有提出一些硬性的、明确的原则作为法律纲领或正义的标准。他也不相信这些具有超越性的正义标准能够很好地解决正义的问题。相反，他强调了法律正义的实现与法律本身的特性不可分，正义基于具体的法律实现过程，体现于司法的适当论证之中。法律的正义在于具体的案件与过程，在具体司法之中的道德审慎。
四、法治的经验——非工具性的国家观
（一）法治国家实现的条件
法治是否只能在西方存在？它是否能够在相异的法律文化土壤之中成长，它需要一种什么样的国家观念或者传统与之相配合，这是一直困扰法治论者的重要问题。特别是非西方国家的学者，尤其希望明确法治的历史经验与其本身特性之间的关系。这就涉及到法治作为一种联合模式的移植可能性问题。
奥克肖特认为，要考察法治实现的具体情况，必须要弄清法治的实现条件问题。而在这方面，有很多有待解决的疑难。首先，他认为，实现法治的联合模式要诉诸人类的友善，互相依赖的需要和友好。更重要的是，这种联合模式需要有制定法律的机关和服从法律规定的人。但是，“我们需要表明的是如何可能创造和聚集这样一个联合的各种成分；尤其是，人类如何可以取得被迫遵守一个人类立法者的规定的条件？”［27］奥克肖特认为，至今为止，哲学家对这一问题的论证都还是不充分的。奥克肖特高度认可霍布斯的观点。霍布斯“坚持法治代表一种道德（而不是一种精明的）关系；坚持它决定的不是行动，而是‘行动善恶的尺度’；坚持它可以通过行使受过教育的人类理智来建立，虽然它可能需要‘一个非常能干的建筑师的帮助’；坚持为了生存它需要联合者持续的忠诚，但不需要不间断遵守他们的义务。”［28］
正因人类何以能够取得遵守一个人类立法者的条件，还不能从哲学上得到充分论证，因此，奥克肖特认为在实践上，法治是很脆弱的。而在现实政治中的完善实施法治的例子还不曾出现。从经验和历史源流上来考察，奥克肖特肯定法治国家首先出现在欧洲。并且也是在欧洲传统之中才得到了发展。它是罗马人和诺曼底人的智慧结晶。但是，哪怕在西方，真正意义上的法治国家也还是一种预想。因此，我们没有一个完美的法治国家形式可以对照。
（二）法治与国家观念
法治模式之所以脆弱，我们只要从法治与近代欧洲国家相关的历史问题上进行考察，就可以一目了然。在欧洲历史上，法治国家一直存在竞争的对手，即与之相抗衡的国家治理模式。
法治国家发展的敌对观念就是培根在《新大西岛》中描述的技术国家。“这里，国家被理解为追求一个共同的实质目的，为联合者的福利利用它领土上的自然资源（和在别处可以通过殖民、武力或秘密行动获得的资源）中结合在一起的有进取心的角色的联合；它的政府机关（技术统治）是这个事业的‘开明的’保护者和指导者；它的‘法律’是对各种实践的授权，是决定优先权和也许分配事业产品的工具。” ［29］同时，理性调节的效率国家和警察国家否定了法治国家的概念。因为这些国家之所以需要法律和重视法律的作用，并不是因为法律本身是人类的一种必须的道德联合模式，二是因为它能服务于某些理性的、技术的管制的目的。
奥克肖特所理解的法治联合模式是非工具性的。因此他同意霍布斯关于法治国家有一个可靠的阐述。“这样一个国家由这样的角色组成，他们只根据在所有他们自选行动时遵守某些非工具性（即道德或程序的）条件的义务联系在一起，这些条件由一个立法机关所规定，这个机关被明确授权去细细思考、制定和颁布这样的规定，这些规定构成这个联合的法律。”［30］
在奥克肖特看来，法治作为一种联合模式，既不关心促进、也不关心阻碍追求各种特殊利益。而现代国家一般都是政党国家，政党必然是团体特殊利益的代表。“在一个政党声称是多数联合者利益的保护者，甚至是所有人共同利益的保护者的地方，‘政党政府’与法治之间的不一致是无法修正的；这样的声称越实质化，一个这样被治理的联合离法治就越远。” ［31］
正因为法治与我们所了解的近代国家的特性有诸多抵牾之处，因此，不管是在理论上还是在实践之中，只由法律统治联合的国家有两个重要的弱点。首先，它常常被误解。人们很容易将它与其他的国家模式混淆起来。其次人们对它们要求太多。因此，“如果正确理解的话，法治不能不加限定的表示一个近代欧洲国家的特性。”［32］
如果法治国家并不促进特殊的利益，依据法治联合的模式并不具有任何特定的目的，那法治国家的长处是什么？实现法治联合模式的优点是什么？奥克肖特认为，很明显法治国家的长处不是某种结果。［33］不是因为法治国家具有某种特定目的，它的实施确保了该目的的实现，从而使法治联合模式具有某种结果。法治联合模式的实现如果说非得找出一种长处的话，那是一种自由。当然，奥克肖特补充说，这种自由也不能作为某种结果，而是内在于法治的性质之中。
奥克肖特提出的法治联合模式与国家发展和国家目的之间关系表明，虽然我们并不能强制性的要求法治服务于某些目的。法治的价值在与依照规则的联合本身，而不在与以规则联合去实现特殊的国家目的。因此，回到法律移植的逻辑上来，如果我们赞同奥克肖特的保守主义的法治观念，那么就不能认为法治模式与文明、富强和进步有必然的联系。法治的历史与经验表明，文明、先进、民主等政治目标不能预先的强加在法治的联合模式之上，并以此作为选取这一模式的依据。因为，法治程度的高低，在奥克肖特看来，并非与国家强大，特别是军事力量的强大有对等的关系。
五、结论
我们对于法治抱有许多乐观的信念。一直以来，不少人都或多或少地希望西方社会能够给我们提供一个完善的模型。但是，奥克肖特的意见很很保守。法治固然是欧洲的产物，也在欧洲得到了繁荣的发展。但是，反对法治的治理模式一直存在，而且一直具有强大的生命力。因此，法治社会是跌跌撞撞的前行着，我们还很难说那个社会已经建立成为了完善的法治社会。理想的法治类型，在经验上还有待寻找。奥克肖特的态度是审慎的，他的目光一直往返与理想与经验之间。他并不愿意认为法治有什么标准型的理想。
我们对于法治的功能也是抱有强烈的期盼，将法治作为实现国家的目标、社会的目标和个人的权利的必要途径。强调法治与权利之间的关系已经成为提倡法治的最重要理由之一。例如，哈贝马斯就认为，现代法治的核心就在于一个权利的体系，以及对于该体系中的权利的保障。［34］但是奥克肖特反对这种看法。他认为法治的正义并不需要诉诸权利体系，同时它也不应该被用于实现特定的社会和国家目的。如果那样的话，只能导致反对法治的国家形态的出现。法律作为一种人类联合的主要规则，它必然是非工具性的。而法治，作为依据规则进行的联合，它也必然是非工具性的。法治的长处不在于提供某种结果，不能将法律当做实现其它国家目的的工具。“法治并不是烤面包，它不能分配面包或鱼（它也没有），它不能保护自己反对外部攻击，但它仍然是一个还有待发明的最文明和最不压抑的国家概念。”［35］
在法治的正义问题上，我们要么采取于宏大叙事的论证模式，要么坚持法律的形式主义，排除法律的正义考量。在这一问题上，奥克肖特同样采取了一种审慎而折中的观点。他肯定正义追求的价值和努力，并且认为正义是可以通过追求而获得。不过，反对“政治计划与自然法或者抽象正义相一致的论证”，［36］认为这种方式要么就是不相干的，要么就是只有劝说和修辞的价值。从经验主义的立场上看，政治计划是一种追求，但不是追求一个梦想和一般原则，而是追求一种暗示。这种暗示存在于它的运作和传统之中。［37］政治和法律领域的所谓暗示只能在经验主义的意义上加以把握，是一种难以用意识形态的明确话语进行清析表述的智慧。因此，在法律问题上，他认为正义只能在消极的道德考虑（某种法律结果不与受过教育的正常人的道德观相抵触）和具体法律过程的适当论证方式之中得到。“一种道德想象在其深思熟虑的风格上要比在它的结论上更稳定。”［38］
在他那里，法律与道德的关系是复杂的。他并没有下一个断然的判定。或者说，他也不需要对于法律与道德关系来一个要么像自然法学的相通论要么如分析法学的分别论这样的了断。在规定法治联合模式的特性这个最基础的层面上，他以“稳定性”与“正确性”之间的关系将法治联合模式与道德联合模式分开。但是，在讨论法治正义的第二个层面上，他又将一种基本的道德感引入了对于具体法律论证的判断之中。奥克肖特行走在排除道德考量与引入道德考量之间，并不追求理论的精致融洽。
我们不能心悦诚服的认为奥克肖特的论证之中没有矛盾。他的理论有许多含混的成分。但是，也许论证的完美和体系的精致并非奥克肖特的目标。他的理论是低调的、折中的经验主义，他希望做的也就是给我们一些有用的“暗示”。通过这些“暗示”，让我们更好的澄清对于法治的误解，卸除加在法治身上的不必要的负担。在借鉴西方法治社会的理念、制度和实践的过程中，奥克肖特的理论不能给我们提供一个确定法治理想模式的综合标准。但是，作为一种对危害法治的其他模式保持高度警惕的理论，他更不容易让我们失望。
参考文献:
［1］可参见苏力，《法治及其本土资源》，4-23页，中国政法大学出版社；凌斌《法治的两条道路》，中外法学，2007,1，1-20页。
［2］顾培东，《中国法治进程中的法律资源分享问题》，中国法学，2008年，3，144页。
［3］可参见王人博，《一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释》，法学论坛，2003,1。
［4］在中文著作中，其名字也有译为欧克肖特的。作为一位学识渊博的思想家，奥克肖特的研究范围很广，涉及政治、法律、哲学和宗教领域，主要著作包括《宗教与道德生活》，1927年；《经验及其方式》，1933年；《政治中的理性主义》，1962年；《论人的行为》，1975年。参见：欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，1-31页；马德普主编，《西方政治思想史》第五卷，天津人民出版社，2005年，90页。
［5］马德普主编，《西方政治思想史》第五卷，天津人民出版社，2005年，68-69页。
［6］利昂·P·巴拉达特著，《意识形态：起源和影响》，张慧芝，张露璐译，世界图书出版公司，2010年，79页。
［7］拉德布鲁赫，《法哲学》，王朴译，法律出版社，2006年，185页。拉德布鲁赫在论及法治国原则时认为，其核心的问题就是法律与国家之间的关系是如何的？也就是说，国家的权力范围按照法律的规定来确定和行驶，还是国家的意志确定法律的效力？
［8］於兴中提出了“法治”是一种文明秩序的观点。这种文明秩序包括几大元素：以法治理想为主导的权威系统，以权利和法律为中心的概念范畴系统，以司法制度为社会根本制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。於兴中认为人类一共存在着三种文明秩序，法治秩序只是其中之一。还有以中国为代表的道德文明秩序以及以犹太教国家为代表的宗教文明秩序。这三种秩序之间并不存在谁高谁低，哪个先进哪个落后的问题。但是在这三种文明秩序之中，就现代世界而言，法治秩序明显是最为强势的秩序。参见於兴中，《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社，2006年，28-29页。
［9］亚里士多德，《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆,1965年，199页。
［10］富勒，《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2007年，40-107页。
［11］Joseph Raz, The Authority of Law, Clarendon Press,1979, 211-213.
［12］Joseph Raz, The Authority of Law, Clarendon Press,1979, 214.
［13］所谓道德联合模式，在奥克肖特那里，其实是区别于以利益为导向的交易模式的。它的特性在于出于此一模式之中的行为者受一定行为条件的约束，而这些行为条件是非利益性性的，以义务为导向的。
［14］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，155页。
［15］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，170页。也就是说，奥克肖特认为，依据规则联合的模式中，比如法律、道德等，有两种性质是最为核心的，一是可靠性，二是正确性。但是可靠性与正确性在法律和道德那里的重要性程度是不一样的。在道德中，正确性和可靠性很难区分，纠缠在一起。但是在法治这种联合模式中，法律和正义都被承认，但是却并不会混淆，不会导致纠缠不清。根据奥克肖特的理论，法治包含两个要素，第一是法律，第二是正义。法律是根据可靠性来理解的规则，正义是根据正确性来理解的规则。
［16］弗里德曼，《法律与社会变迁》，1951年，第281页。转引自富勒，《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005年，126页。
［17］分析实证主义法学对于法律形式和法律规则的强调，使其抛弃了正义问题。古典实证主义要将法律与其他社会政治道德区分开，以主权者公布的命令为法律。在认可和遵循这些法律的过程中，自然没有义务和标准去辨别法律的正义问题。法治的模式也就与法律的正义、正当等问题没有关系。凯尔森甚至更直接地认为正义问题不是法学研究的范围。正义问题本身就是一个伪问题。在法治国中自然就难以追寻其正义问题，也没有必要追寻这一问题。
［18］参见德沃金，《至上的美德——平等的理论与实践》，江苏人民出版社，2007年。
［19］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，175页。
［20］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，190页。
［21］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，175页。
［22］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，176页。
［23］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，188页。
［24］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，178页。
［25］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，179页。
［26］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，190页。
［27］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，181页。
［28］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，182页。
［29］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，185页。
［30］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，188页。
［31］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，185页。当然，如果按照伯克等人所具有一个完全不同的政党概念，政党不代表特殊利益，那也就不对法治构成威胁。
［32］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，186页。
［33］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，191页。
［34］参见哈贝马斯，《在事实与规范之间》，童世俊译，三联书店，2004年，103-163页。
［35］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，193页。
［36］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，58页。
［37］“追求暗示”是奥克肖特政治哲学中的核心概念。参加欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，58页。
［38］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，190-191页。
（作者通讯地址：中国政法大学，北京 100088）
关键词:法治；联合模式；正义；非工具性
一、引言
在法学和政治学领域，关于法治理论的探讨可以说是最复杂、最热烈的话题之一。从古希腊开始，西方学界纷纷从不同的角度对这一颇受争议的人类治理模式进行倡导、批驳和完善。经过了两千多年不断试错与纠偏，法治最终获得了主导地位，成为了现代社会获得普遍承认的治理模式。而且，这一模式作为一种先进的政治文明，正对非西方世界发挥着重大的影响。因此，各国的政法学者纷纷对于法治理论的提出在综合了本国司法实践基础上的新看法，从而为法治理论的发展注入了新的活力，不断提出新的挑战和问题。因此，对于法治理论的探讨永远不会停滞，因为任何一个国家的法治都是具体的法治，都是法律理论资源与现实法律问题相碰撞之后的形成的统治模式。［1］
在法治理论上提出什么新的观点，其实已经不重要，或者说，可能性已经不大。但是这个问题仍然重要的原因在于，法治作为最强有力的政治理念之一，必然会在建立、运作和形成的过程之中产生各种各样误解，遇到层出不穷的难题，接受持久不断的挑战。法治理念并非是不言自明的，其理论本身也异常复杂。从自由主义、保守主义、马克思主义、自然法、实证主义、法社会学等不同方面出发，都可以对法治有相当不同的理解。因此，我们从哪一个角度出发，对于法治的某一个方面进行强调和梳理，其理论意义和现实意义也完全不一样。
近年来,我国法学理论界更主要趋向于对法律技术问题的研究。有学者认为,这并不表明法治理论的基本问题已经得到透彻的讨论,恰恰是学者之间、学者与决策者及实务者在这些问题上缺少更高的共识。［2］法律现实是我们推进法治理论问题的一个重要驱动力。对于中国这样一个大范围移植欧陆法律体系的国家来说，法律实践过程中出现制度与现实问题的抵牾是不可避免的。这些问题的出现与我们如何嫁接和运用西方的理论与制度有直接的关系。对这些问题的解决也直接激发我们重新审视西方法律理论于我们的适用程度、普适性和有效性。这些问题其实有一个焦点，就是在法治的模式中，西方有没有哪种理论提供了一个完善的理想或者标准？我们只要按照这一标准进行思考，就可以充分理解和认识法治。更进一步，在历史经验上看，西方社会有没有一个完善的现实体制，我们这要对照该体制，进行复制和建设，就能够建立完善的法治国家？
在对法治的具体讨论中，我们最常见的是两个倾向：一是在传统的理论中寻找能与西方“先进”法治理论对接的资源，以便更顺畅、更妥帖的完成法治进程。法治建设往往与“先进”和“强大”等国家理想。但是高调标举西方的法治理想模式，我们可能会对于大部分的现实法律问题抱有悲观的态度，同时也容易对于我们必须面对的社会文化问题采取回避和否定的态度。而且更重要的是，绝对合理性的法治理念标准很可能不存在。于是，就出现了第二个倾向。我们开始调整视角，面对现实法律问题的时候，往往会强调事实性与习惯性，会发现个别西方理论是“外在于”我们的境况，从而不一定有益于问题的解决。于是，有学者回归传统，乃至强调传统法家甚至就具有和现代西方法治理论相通的问题意识和解决方案。［3］
这种寻找理想模式与契合现实问题的困惑并非为我们所独有。在西方国家法律发展的过程之中，它也曾困扰过一些优秀的思想家。保守主义的代表奥克肖特就深入思考过相关的问题，其法治理论可以给我们提供非常有益的建议与启发。
二、法治的内涵——一种联合模式
（一）奥克肖特的政治哲学特性
奥克肖特（M.Oakeshott,1901-1990）是现代保守主义的最主要代表人物，被认为是英国有史以来最重要的政治哲学家之一。他在思想史上的最大贡献是抵制和批评了启蒙运动以来的理性主义，捍卫了政治和法律领域中的经验主义传统。［4］
欧克肖特作为现代保守主义的代表性人物，对于普适性的政治理念一直持有非常谨慎的态度（有人也称之为保守自由主义，以与传统的保守主义相区别，实际上这种划分方法并不十分严格）。保守主义以重视经验主义和历史主义而著称，重视在法律发展过程中社会传统和经验的作用，肯定社会自发生长的渐进模式。［5］“所有的保守主义者都有着相似的目标。他们崇尚传统、历史和既存制度。”［6］不但如此，奥克肖特还批判流行于政治领域的理性主义，强调国家和民族的传统对于政治法律的重要意义，认为经验作为法律和政治延续的生命线，具有最重要的作用（在这一点上，论者多将奥克肖特与哈耶克并提，认为他们的理论之间若合符节）。
因此，以这样一种视角检视具有普适意义的法律，对于后发的法律移植国家就具有一种天然的亲和性。推行法治，实现具有特殊性的法治模式的过程之中，特别重视本国司法经验的学者也必然会以这样一种个殊化的立场去看待相关的问题。然而，奥克肖特又不是以一种特殊情况特殊分析的简单方法去谈论法治，提倡没有核心理念、特殊性便具有正当性的简单思维方式。他提出的乃是一个法治的理念，一种根据已有的法律实践所形成的标准型概念。
（二）法治概念源流
奥克肖特对于法治问题的贡献，首先在于他对于法治的概念内涵的阐述。关于法治的理念是众说纷纭的，由此，关于法治的制度理想也必然会产生较大的差异。由于法治并没有堪称经典的固定模式,因而对于法治的恰切内涵究竟是什么,中国的法治又应当是一个什么样的状态,各方面都没有清晰的认识。围绕法治是什么,学者们以西方法治国家的实践以及西方法学理论资源为依据,从不同角度作出了若干不同的阐释。
在法治理论中对于法治概念的阐述包含两个重要的方面。首先是定义法治的视角问题，即将法治理解成为一种什么样的治理形式。其次是从定义方式上，有描述式还是规范式之分。
首先，从理论整体的视角度讨论法治，一般可以分为三个层面。第一是将法治与人治相对，认为法治作为一种统治形式，是法律的统治，或者是法律占有最高地位的统治模式。这是最常见的。其次是将法治作为一种国家模式。［7］法治国的模式在欧陆传统，特别是德国传统中最为完善。第三是认为法治是人类社会的文明秩序。［8］
其次，在定义方式上，相当一部分思想家采取的都是规范性的定义。关于法治的内涵，人们一般都会追溯到古希腊的亚里士多德。他说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”［9］这是一个关于法治的经典表述。后世对于法治概念和理论的发展很大程度上都建立在它的基础上。这一个表述也被很多理论家们简述为“良法”与“良治”两个因素。而这两个因素必须同时具备，方能称之为法治，二者缺一不可。仅有良好的法律，或者只有对于法律的严格执行，都不是法治；甚至有可能是法治的反面。
在近代，对法治问题的研究影响较为深远的主要有自然法学的代表富勒和分析实证主义的代表拉兹。富勒将法治的内涵归结为八条原则。［10］具体包括：法律的一般性、颁布、法不溯及既往、法律的清晰性、法律的内在融洽、法不要求不可能之事、法律具有连续性、官方行动与法律的一致性。
而拉兹从实证主义的立场出发，认为法治也应该具有以下的内涵：可预期性和明确性、稳定性、必须在明确的规则指导之下制定、司法独立、公平审判、法院的行政审查权、诉讼容易、官方的自由裁量不能破坏法律。［11］
拉兹和富勒的法治概念都是一种规范性的法治概念，即提出实现法治要符合什么条件，属于应然性的定义。表面上看来，两者之间的法治理念似乎很相似，但是在基本立场上他们有着极大的分歧。富勒的自然法学暗含者法治的正确性、道德性要求的，认为是道德使法律成为可能。而拉兹则从实证主义的立场出发，对这一传统提出了挑战，坚持法治的形式主义立场。他说：“法治的这个概念显然是一个形式概念。它与法律如何被制定——是被暴君、民主的多数，还是以其他方式被制定出来——毫无关系。它也不涉及基本权利、平等和正义。”［12］
这个分歧关系着法治理念的核心问题，即法治中的形式主义稳定性与法治内容的正确性之间的冲突。这一问题其实早就潜藏在从亚里士多德的理论之中。他所说的法与治，都需要有“良好”作为限定条件，这就要求法治概念包含法律的正确性意蕴。
（三）法治作为联合模式
在这一问题上，奥克肖特采取了一种保守主义特有的立场。奥克肖特从人类联合模式的意义上来理解法治概念。他认为，人类存在着多种的联合模式。其中最常见的是交易模式，联合的各方出于需要和满足需要的能力之间而形成的联合关系。这种联合模式是一种利益性的关系，具有明确的而且是短暂的目的，其联合的基础是满足需要的能力。其次是非交易联合模式，统称为道德联合模式，［13］包括道德关系与法律关系。在这种联合模式中，不考虑满足实际的需要，联合各方依据确定的行为条件结合在一起，具有相应的义务和权利。
奥克肖特认为，法治就是一种依单纯依规则而形成的联合模式，不考虑其他。“‘法治’这个词语与人类联合有关。它大意是指通过承认某些联合的条件，即‘法律’而联合起来的人：结合在一个排他的、能明确规定的关系模式中的人。”［14］另一方面，他认为法治联合模式本身是一种道德联合模式（区别于道德关系），包含着正确性的成分。在这里，法律联合模式区别于道德关系的关键就是，在法律关系中，我们能够将“可靠性”与“正确性”区分开来。所以，“简言之，作为依据规则的联合，道德关系仍然以某种方式是一个模糊和引起争论的概念，很难在它那里区分可靠性和‘正确性’。但如果我们必须在别处找‘法治’这个词语认同的那种联合模式，我们可能会有这样的观念，它一定是这样一种联合模式，在这种模式中，法律（lex）(一种根据它的可靠性来理解的规则)和正义（jus）(一种根据它规定东西的‘正确性’或‘正义’来理解的规则)，二者都被承认，但却不混淆。”［15］奥克肖特的定义是描述性的。他认为，法治并非是人类理论的产物，相反，我们的法治理论形成之前，法治实践就已经存在于现实的政治生活之中了。
这样，奥克肖特的法治内涵其实包含着三个层次的意义。首先，是在联合模式上来理解的。奥克肖特区别于以往的法治理论研究者的首要观点就是法治模式上。这里面的区别是至关重要的。以往的很多学者都将法治当做一种统治方式或者是治理方式。统治模式或者治理模式是自上而下的，是一种出于人类的治理和管制的需要而发生的调控。法律被当作是最有效和普遍的调控方式之一。从这个视角来看，法治所强调的是按照调控的需要，根据人类的理性进行设计、修改和废止。而联合模式的视角则是平行的视角。联合模式的规则强调的是人类自发形成结果，以及从实践与传统之中得来的合作形式。这里就带有自发形成、自然生成的保守主义法学的重要意蕴。也就是说法治作为一种联合模式肯定是人类的发明，但是它不是人类的抽象想象的产物。同时法律规则也不是人类按照既定目标，按照既定方向设计出来的（这里并不是说法律制定的过程不用遵守既定的程序与原则，没有个别法律要完成的使命或者要达到的目标）。
其次是在道德联合模式的意义上。在联合模式之中，最普遍的是交易模式。与交易模式相对是有法治的模式，就是以承认法律的至上权威或者可靠性为基础的联合模式。法治模式与交易模式相对，突出的是法治模式的非交易性，也就是非功利性。法律是一种道德联合模式，它规定的是人类做自选行动所必须遵循的条件。
最后是法治联合与道德联合相互区别的意义上。在联合模式的层面上，奥克肖特将道德联合与法治联合严格区别。其区别的根据就是对于“正确性”和“可靠性”的区分程度。在道德关系之中，道德的可靠性依赖于道德的正确性，两者之间密不可分。但是在法治联合模式之中，法律的可靠性和正确性各自分开，并且突出了法律的可靠性问题——它是仅仅依据规则进行的联合。
三、法治与正义——审慎的论证
（一）正义对于法治的必要性
在法治理论的发展过程中，针对法律与道德的纠缠，有相当一部分的法学家曾经尝试建立一个排除了任何实质正义的法律概念。弗里德曼曾经对法治作出过一个明确的表述：“法治仅仅意味着‘公共秩序只存在’，它意味着有组织的政府借助各种合法支配（legal command）的工具和渠道来运作。从这个意义上说，所有现代社会都生存在法治之下，不论它是法西斯国家、社会主义国家还是自由国家。” ［16］
弗里德曼在这里提出的定义所存在的问题，对于保守主义的法治理念同样构成一个挑战。如果我们可以不问任何实质内容，仅仅是由于规则统治的存在便认为存在法治的话，那么，任何自由国家、暴君统治的国家、压制自由的国家，都可以毫不矫饰的说是“法治国家”。很明显，这是成问题的。
作为持守低调法律理论的学者，奥克肖特不像早期的实证法学家如奥斯丁和凯尔森等人那样，将正义问题排除在法学理论的大门之外。［17］相反，他对这一问题高度重视。他甚至认为，这一问题是关于能否正确理解治概念的核心问题。这是必须认真思考和解决的问题。
（二）正义的论证模式
对于法律正义的讨论形式一般而言可以有如下的两种方式。第一种是客观标准型的正义，即强调存在一系列的确定的客观标准，法律符合这些标准即为正义。这种类型的典型代表又可分为两大类，一类早期的自然法学者和宗教法学家。他们把自然法和宗教律令作为法律正义的最终标准；另一类是现代的权利论证，他们将自由、平等、安全等普遍的权利视为法律正义的标准。［18］如德沃金将平等视为至上的美德。第二种是操作型正义，即不认为正义具有可确定的标准，但是能指出实现正义的途径和方法。奥克肖特就是这种正义类型的代表。
奥克肖特认为，如果是一第一种方式去讨论正义问题的话，会存在很大的困难。其主要的原因是，这些客观的标准或者是人类权利往往并不具有不言自明的客观性。在理论史上，寻求法治正义要求回溯到一个更高的、根本的法：自然法或者神法。而这种回溯式的寻求，其对象往往是不能令人满意的。甚至，这种最高的原则很可能难以获得。法律的正义往往被误认为等同于“基本法”的思考。法治的正义不需要寻求基本法。［19］法治的正义必须在法律自身之中去寻找。法治的正义对于两种自然法的观念都是不合适的，法治的正义是忠于法律性质的形式原则。“不管这些以‘自然法’的词汇进行的思想远足，法治能容纳的唯一‘正义’是忠于内在于法律性质的形式原则：非工具性，对人与利益无动于衷，排斥特权和逍遥法外，等等。”［20］
那么，我们应该如何寻求法治的正义呢？或者说法治的正义如何获得？首先必须明确的就是，法治的正义性不是什么？奥克肖特明确的说，法治的正义性不能等同于法治的可靠性。法治的可靠性在于其严格根据规则而进行的联合之中，可靠性的根据在于立法机关的章程。要区分正义和正义的程序性考虑，正义的程序考虑决定一个法律的可靠性。同时，也要将属于法律本身的东西和正义的法律概念相区别。法律不溯及既往、法律必须公开、法律必须平等适用等等，是法律本身的东西，法律的属性，而非正义的法律概念。没有这些属性，法治所依据的规则，就不能算是合格的法律。
更进一步，法律的正义不能跟社会目的和国家管理的目的等同起来。用奥克肖特的话来说就是，“法律的正义不关心消除浪费，不关心公共利益，不关心促进繁荣和实质的好处。”［21］因为法律的考虑是仅只是一个行动的强制条件，是非工具性的、非精明的考虑。不能给法律的考虑设定一个必须促进的社会目标，以此为标准来判断法治的正义与否。
归根结底，正义要求的不是抽象的原则，而是对于法律具体事实和问题的适当论证方式。奥克肖特以经验主义和保守主义的特有方式总结道：“为决定法律的正义，这种联合模式要求的不是一套抽象准则，而是一种可以用来深思熟虑问题的话语的适当论证形式；即一种道德话语的形式，不是一般关心人类行为的对或错，而是狭隘地集中在一个法律可能施加的有条件的义务上，它不会被精明偶然的考虑分心，与出于良心的拒绝、与少数群体要求例外对待的欺骗性主张绝缘，以及至今为止可能的是，与流行的道德愚蠢绝缘。”
［22］
正因为法治的正义问题是一种具体的正义，取决于一种审慎的论证形式。因此，法治对于司法机关就提出了特殊的要求。首先，奥克肖特认为法院要立足于自己的角色，仅仅依据法律而决断，要“心无旁骛”。法治模式中的法院要求：它们没有自己的特殊没有利益；不知道无条件的、脱离具体情形的权利；不知道社会外力加于其身的“公共利益”。 法院必须要内在于法律来思考法律问题。他同意霍布斯的观点，认为唯一的正义就是内在于法律特性的正义。“真正的法律不可能是非正义的。这不是说，立法机关魔术般的不会制定‘非正义的’法律。它是说，这个机关被设计和授权来制定真正的法律，它被保护起来不沉迷于任何别的活动，在一个由法律统治的国家，唯一的‘正义’就是内在于法律特性的正义。”［23］
（三）法律正义与司法
因此，他要求严格区别司法机关与立法机关的角色，反对法院像立法者一样的思考：“在探寻与一个偶然事件联系在一起的一个法律的意义时，这个法院不可能思考立法者的意图或猜测他们会如何决定这个案例：制定法律和审判一个案子是范畴上不同的事
情。”［24］法院不能外在于法律，像立法机关一样从社会利益综合平衡的角度进行法律判断。
其次，法院所实现的正义必须是一种针对具体情况的、可明确陈述的正义。“在法院里，‘正义’必须显示它自己是一个论证的结论，这个论证设计来尽可能最好地表明这是法律就此而言的意义。”［25］
由此可见，奥克肖特认为，法治统治模式的正义考量要有两个维度：首先是只根据于法律内在的特性的衡量。这是针对富勒等自然法学派的正义理论。奥克肖特认为法治的正义思考必须要忠于法律的形式原则，不能寻求那些难以确定的自然法和社会利益、人类的普遍权利等。
其次是在法律应用过程中面对具体问题的个别衡量。针对严格形式主义的法治理论来说（如拉兹等），奥克肖特认为，法治的正义不能仅仅等同于法律的形式性质。具体而言，从肯定方面来讲法治的正义是指，一种具体的考量，对于个别情形的适当论证方式。而这种论证和考量，用否定的方面来描述就是：法律的规定不应该与一个受过一定教育的人的道德感相冲突这个消极的考虑。［26］
综合来看，奥克肖特解决这一问题的方式充分体现了经验主义和折中主义的特点。他没有提出一些硬性的、明确的原则作为法律纲领或正义的标准。他也不相信这些具有超越性的正义标准能够很好地解决正义的问题。相反，他强调了法律正义的实现与法律本身的特性不可分，正义基于具体的法律实现过程，体现于司法的适当论证之中。法律的正义在于具体的案件与过程，在具体司法之中的道德审慎。
四、法治的经验——非工具性的国家观
（一）法治国家实现的条件
法治是否只能在西方存在？它是否能够在相异的法律文化土壤之中成长，它需要一种什么样的国家观念或者传统与之相配合，这是一直困扰法治论者的重要问题。特别是非西方国家的学者，尤其希望明确法治的历史经验与其本身特性之间的关系。这就涉及到法治作为一种联合模式的移植可能性问题。
奥克肖特认为，要考察法治实现的具体情况，必须要弄清法治的实现条件问题。而在这方面，有很多有待解决的疑难。首先，他认为，实现法治的联合模式要诉诸人类的友善，互相依赖的需要和友好。更重要的是，这种联合模式需要有制定法律的机关和服从法律规定的人。但是，“我们需要表明的是如何可能创造和聚集这样一个联合的各种成分；尤其是，人类如何可以取得被迫遵守一个人类立法者的规定的条件？”［27］奥克肖特认为，至今为止，哲学家对这一问题的论证都还是不充分的。奥克肖特高度认可霍布斯的观点。霍布斯“坚持法治代表一种道德（而不是一种精明的）关系；坚持它决定的不是行动，而是‘行动善恶的尺度’；坚持它可以通过行使受过教育的人类理智来建立，虽然它可能需要‘一个非常能干的建筑师的帮助’；坚持为了生存它需要联合者持续的忠诚，但不需要不间断遵守他们的义务。”［28］
正因人类何以能够取得遵守一个人类立法者的条件，还不能从哲学上得到充分论证，因此，奥克肖特认为在实践上，法治是很脆弱的。而在现实政治中的完善实施法治的例子还不曾出现。从经验和历史源流上来考察，奥克肖特肯定法治国家首先出现在欧洲。并且也是在欧洲传统之中才得到了发展。它是罗马人和诺曼底人的智慧结晶。但是，哪怕在西方，真正意义上的法治国家也还是一种预想。因此，我们没有一个完美的法治国家形式可以对照。
（二）法治与国家观念
法治模式之所以脆弱，我们只要从法治与近代欧洲国家相关的历史问题上进行考察，就可以一目了然。在欧洲历史上，法治国家一直存在竞争的对手，即与之相抗衡的国家治理模式。
法治国家发展的敌对观念就是培根在《新大西岛》中描述的技术国家。“这里，国家被理解为追求一个共同的实质目的，为联合者的福利利用它领土上的自然资源（和在别处可以通过殖民、武力或秘密行动获得的资源）中结合在一起的有进取心的角色的联合；它的政府机关（技术统治）是这个事业的‘开明的’保护者和指导者；它的‘法律’是对各种实践的授权，是决定优先权和也许分配事业产品的工具。” ［29］同时，理性调节的效率国家和警察国家否定了法治国家的概念。因为这些国家之所以需要法律和重视法律的作用，并不是因为法律本身是人类的一种必须的道德联合模式，二是因为它能服务于某些理性的、技术的管制的目的。
奥克肖特所理解的法治联合模式是非工具性的。因此他同意霍布斯关于法治国家有一个可靠的阐述。“这样一个国家由这样的角色组成，他们只根据在所有他们自选行动时遵守某些非工具性（即道德或程序的）条件的义务联系在一起，这些条件由一个立法机关所规定，这个机关被明确授权去细细思考、制定和颁布这样的规定，这些规定构成这个联合的法律。”［30］
在奥克肖特看来，法治作为一种联合模式，既不关心促进、也不关心阻碍追求各种特殊利益。而现代国家一般都是政党国家，政党必然是团体特殊利益的代表。“在一个政党声称是多数联合者利益的保护者，甚至是所有人共同利益的保护者的地方，‘政党政府’与法治之间的不一致是无法修正的；这样的声称越实质化，一个这样被治理的联合离法治就越远。” ［31］
正因为法治与我们所了解的近代国家的特性有诸多抵牾之处，因此，不管是在理论上还是在实践之中，只由法律统治联合的国家有两个重要的弱点。首先，它常常被误解。人们很容易将它与其他的国家模式混淆起来。其次人们对它们要求太多。因此，“如果正确理解的话，法治不能不加限定的表示一个近代欧洲国家的特性。”［32］
如果法治国家并不促进特殊的利益，依据法治联合的模式并不具有任何特定的目的，那法治国家的长处是什么？实现法治联合模式的优点是什么？奥克肖特认为，很明显法治国家的长处不是某种结果。［33］不是因为法治国家具有某种特定目的，它的实施确保了该目的的实现，从而使法治联合模式具有某种结果。法治联合模式的实现如果说非得找出一种长处的话，那是一种自由。当然，奥克肖特补充说，这种自由也不能作为某种结果，而是内在于法治的性质之中。
奥克肖特提出的法治联合模式与国家发展和国家目的之间关系表明，虽然我们并不能强制性的要求法治服务于某些目的。法治的价值在与依照规则的联合本身，而不在与以规则联合去实现特殊的国家目的。因此，回到法律移植的逻辑上来，如果我们赞同奥克肖特的保守主义的法治观念，那么就不能认为法治模式与文明、富强和进步有必然的联系。法治的历史与经验表明，文明、先进、民主等政治目标不能预先的强加在法治的联合模式之上，并以此作为选取这一模式的依据。因为，法治程度的高低，在奥克肖特看来，并非与国家强大，特别是军事力量的强大有对等的关系。
五、结论
我们对于法治抱有许多乐观的信念。一直以来，不少人都或多或少地希望西方社会能够给我们提供一个完善的模型。但是，奥克肖特的意见很很保守。法治固然是欧洲的产物，也在欧洲得到了繁荣的发展。但是，反对法治的治理模式一直存在，而且一直具有强大的生命力。因此，法治社会是跌跌撞撞的前行着，我们还很难说那个社会已经建立成为了完善的法治社会。理想的法治类型，在经验上还有待寻找。奥克肖特的态度是审慎的，他的目光一直往返与理想与经验之间。他并不愿意认为法治有什么标准型的理想。
我们对于法治的功能也是抱有强烈的期盼，将法治作为实现国家的目标、社会的目标和个人的权利的必要途径。强调法治与权利之间的关系已经成为提倡法治的最重要理由之一。例如，哈贝马斯就认为，现代法治的核心就在于一个权利的体系，以及对于该体系中的权利的保障。［34］但是奥克肖特反对这种看法。他认为法治的正义并不需要诉诸权利体系，同时它也不应该被用于实现特定的社会和国家目的。如果那样的话，只能导致反对法治的国家形态的出现。法律作为一种人类联合的主要规则，它必然是非工具性的。而法治，作为依据规则进行的联合，它也必然是非工具性的。法治的长处不在于提供某种结果，不能将法律当做实现其它国家目的的工具。“法治并不是烤面包，它不能分配面包或鱼（它也没有），它不能保护自己反对外部攻击，但它仍然是一个还有待发明的最文明和最不压抑的国家概念。”［35］
在法治的正义问题上，我们要么采取于宏大叙事的论证模式，要么坚持法律的形式主义，排除法律的正义考量。在这一问题上，奥克肖特同样采取了一种审慎而折中的观点。他肯定正义追求的价值和努力，并且认为正义是可以通过追求而获得。不过，反对“政治计划与自然法或者抽象正义相一致的论证”，［36］认为这种方式要么就是不相干的，要么就是只有劝说和修辞的价值。从经验主义的立场上看，政治计划是一种追求，但不是追求一个梦想和一般原则，而是追求一种暗示。这种暗示存在于它的运作和传统之中。［37］政治和法律领域的所谓暗示只能在经验主义的意义上加以把握，是一种难以用意识形态的明确话语进行清析表述的智慧。因此，在法律问题上，他认为正义只能在消极的道德考虑（某种法律结果不与受过教育的正常人的道德观相抵触）和具体法律过程的适当论证方式之中得到。“一种道德想象在其深思熟虑的风格上要比在它的结论上更稳定。”［38］
在他那里，法律与道德的关系是复杂的。他并没有下一个断然的判定。或者说，他也不需要对于法律与道德关系来一个要么像自然法学的相通论要么如分析法学的分别论这样的了断。在规定法治联合模式的特性这个最基础的层面上，他以“稳定性”与“正确性”之间的关系将法治联合模式与道德联合模式分开。但是，在讨论法治正义的第二个层面上，他又将一种基本的道德感引入了对于具体法律论证的判断之中。奥克肖特行走在排除道德考量与引入道德考量之间，并不追求理论的精致融洽。
我们不能心悦诚服的认为奥克肖特的论证之中没有矛盾。他的理论有许多含混的成分。但是，也许论证的完美和体系的精致并非奥克肖特的目标。他的理论是低调的、折中的经验主义，他希望做的也就是给我们一些有用的“暗示”。通过这些“暗示”，让我们更好的澄清对于法治的误解，卸除加在法治身上的不必要的负担。在借鉴西方法治社会的理念、制度和实践的过程中，奥克肖特的理论不能给我们提供一个确定法治理想模式的综合标准。但是，作为一种对危害法治的其他模式保持高度警惕的理论，他更不容易让我们失望。
参考文献:
［1］可参见苏力，《法治及其本土资源》，4-23页，中国政法大学出版社；凌斌《法治的两条道路》，中外法学，2007,1，1-20页。
［2］顾培东，《中国法治进程中的法律资源分享问题》，中国法学，2008年，3，144页。
［3］可参见王人博，《一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释》，法学论坛，2003,1。
［4］在中文著作中，其名字也有译为欧克肖特的。作为一位学识渊博的思想家，奥克肖特的研究范围很广，涉及政治、法律、哲学和宗教领域，主要著作包括《宗教与道德生活》，1927年；《经验及其方式》，1933年；《政治中的理性主义》，1962年；《论人的行为》，1975年。参见：欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，1-31页；马德普主编，《西方政治思想史》第五卷，天津人民出版社，2005年，90页。
［5］马德普主编，《西方政治思想史》第五卷，天津人民出版社，2005年，68-69页。
［6］利昂·P·巴拉达特著，《意识形态：起源和影响》，张慧芝，张露璐译，世界图书出版公司，2010年，79页。
［7］拉德布鲁赫，《法哲学》，王朴译，法律出版社，2006年，185页。拉德布鲁赫在论及法治国原则时认为，其核心的问题就是法律与国家之间的关系是如何的？也就是说，国家的权力范围按照法律的规定来确定和行驶，还是国家的意志确定法律的效力？
［8］於兴中提出了“法治”是一种文明秩序的观点。这种文明秩序包括几大元素：以法治理想为主导的权威系统，以权利和法律为中心的概念范畴系统，以司法制度为社会根本制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。於兴中认为人类一共存在着三种文明秩序，法治秩序只是其中之一。还有以中国为代表的道德文明秩序以及以犹太教国家为代表的宗教文明秩序。这三种秩序之间并不存在谁高谁低，哪个先进哪个落后的问题。但是在这三种文明秩序之中，就现代世界而言，法治秩序明显是最为强势的秩序。参见於兴中，《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社，2006年，28-29页。
［9］亚里士多德，《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆,1965年，199页。
［10］富勒，《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2007年，40-107页。
［11］Joseph Raz, The Authority of Law, Clarendon Press,1979, 211-213.
［12］Joseph Raz, The Authority of Law, Clarendon Press,1979, 214.
［13］所谓道德联合模式，在奥克肖特那里，其实是区别于以利益为导向的交易模式的。它的特性在于出于此一模式之中的行为者受一定行为条件的约束，而这些行为条件是非利益性性的，以义务为导向的。
［14］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，155页。
［15］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，170页。也就是说，奥克肖特认为，依据规则联合的模式中，比如法律、道德等，有两种性质是最为核心的，一是可靠性，二是正确性。但是可靠性与正确性在法律和道德那里的重要性程度是不一样的。在道德中，正确性和可靠性很难区分，纠缠在一起。但是在法治这种联合模式中，法律和正义都被承认，但是却并不会混淆，不会导致纠缠不清。根据奥克肖特的理论，法治包含两个要素，第一是法律，第二是正义。法律是根据可靠性来理解的规则，正义是根据正确性来理解的规则。
［16］弗里德曼，《法律与社会变迁》，1951年，第281页。转引自富勒，《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005年，126页。
［17］分析实证主义法学对于法律形式和法律规则的强调，使其抛弃了正义问题。古典实证主义要将法律与其他社会政治道德区分开，以主权者公布的命令为法律。在认可和遵循这些法律的过程中，自然没有义务和标准去辨别法律的正义问题。法治的模式也就与法律的正义、正当等问题没有关系。凯尔森甚至更直接地认为正义问题不是法学研究的范围。正义问题本身就是一个伪问题。在法治国中自然就难以追寻其正义问题，也没有必要追寻这一问题。
［18］参见德沃金，《至上的美德——平等的理论与实践》，江苏人民出版社，2007年。
［19］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，175页。
［20］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，190页。
［21］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，175页。
［22］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，176页。
［23］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，188页。
［24］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，178页。
［25］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，179页。
［26］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，190页。
［27］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，181页。
［28］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，182页。
［29］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，185页。
［30］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，188页。
［31］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，185页。当然，如果按照伯克等人所具有一个完全不同的政党概念，政党不代表特殊利益，那也就不对法治构成威胁。
［32］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，186页。
［33］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，191页。
［34］参见哈贝马斯，《在事实与规范之间》，童世俊译，三联书店，2004年，103-163页。
［35］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，193页。
［36］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，58页。
［37］“追求暗示”是奥克肖特政治哲学中的核心概念。参加欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，58页。
［38］欧克肖特，《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2005年，190-191页。
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