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摘 要 我国的指导性案例制度长期处于非规范化阶段，直到2010年才步入制度化、规范化运作阶段。2015年《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>的实施细则》（下称：《实施细则》）完善了我国的指导性案例制度，但是该实施细则并未臻于完美。由于我国指导性案例制度的相关内容过于模糊、指导性案例的效力定位不明，以及受我国的成文法传统的影响，指导性案例制度在司法实践中未能充分发挥其应有的价值。本文认为应当明确指导性案例的效力定位，建立健全指导性案例救济机制和备案机制，以充分发挥案例指导制度对于统一司法裁判标准的功能，保障社会公平、正义。
关键词 指导性案例制度 救济机制 监督机制
中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.023
一、指导性案例制度概述
指导性案例制度，又称“案例指导制度”，是最高人民法院为了统一法律裁判标准，期望达到同案同判的法律效果，而在已生效的案件中遴选、公布典型案件作为指导性案例，通过该指导性案例为后案的法官提供指导和参考的一项制度。特别是对于一些疑难复杂案件和社会热点案件，指导性案例制度对于各级人民法院的裁判具有重要的导向作用，有利于实现同案同判，使同类型案件得到公正的裁判，提升司法公信力巩固司法权威。
作为地方各级人民法院裁判案件时的一个重要影响因素，指导性案例制度对于裁判之公正与否影响甚大，该项制度的运作与执行，并非一项简单、单一的独立制度，而是由一系列子系统构成的一个庞大整体。从该项制度的生命流程来看，主要包括指导性案例的选择、指导性案例的公布、指导性案例的适用、指导性案例背离的监督等。
二、指导性案例制度存在的问题及原因分析
（一）指导性案例制度存在的问题
我国的指导性案例制度经过长期的孕育和成长，逐步地发展和完善，已经取得了长足的进步。从制度层面上实现了指导性案例制度的规范化，形成了指导性案例的选用机制、发布机制及适用机制。然而，指导性案例制度在司法实践中的适用效果并不是那么乐观。
1. 指导性案例的适用率低：
指导性案例制度是一项自上而下推行的司法裁判指导制度，从全国范围来看，指导性案例制度在地方人民法院的适用效果是不佳的。有些法院的法官对于指导性案例制度持积极回应的态度，善于利用指导性案例中的裁判要旨和裁判精神帮助解决同类案件中的法律判断和适用。而有些法官则对指导性案例持漠视或者排斥的态度，即使正在审理的案件与指导性案例属于同类的案件并案情存在高度的相似性，且当事人或其代理人在法庭中将指导性案例作为证据提交，也不影响部分法官无视指导性案例的存在。
2. 缺乏指导性案例的救济机制：
法庭排斥指导性案例的适用并不是最不好的结果，最不好的结果是明明法庭无理由排斥指导性案例的适用，当事人却无任何手段或者方式去救济自己的权利。在同类案件中，当事人主张指导性案例的裁判规则，既是当事人的程序权利，也间接影响着其实体权益的实现。遍观我国的指导性案例制度中相关规定，并无关于指导性案例背离的任何救济机制。因为缺乏救济机制对法庭的约束，反过来又影响了指导性案例的适用率。
（二）原因分析
任何事物的变化、发展以及产生的矛盾都是有原因的。指导性案例制度在实践中遇到的困境和问题，也是一定原因累积的结果。主要表现为以下几个方面：
1. 法官对指导性案例制度的认知程度不够、适用技术不娴熟：
由于我国法官在法律业务素养方面层次不齐，对指导性案例制度的理解和领会能力亦不同，实践中存在部分法官并不深刻理解指导性案例制度的要旨。根据辩证唯物主义认识论，认识对实践具有反作用，充分完整深刻的认识可以更好地指导实践的开展。部分法官对指导性案例制度的理解和认知有限，必然影响了该制度在司法审判中的适用。
2. 指导性案例的效力定位不明：
司法实践中指导性案例制度所遇到的各种困境和阻碍，除了法官对该制度的认知不足外，很大程度上来自于该制度本身的效力问题。2015年最高人民法院发布的《实施细则》，在一定程度上明确了指导性案例的效力，为指导性案例制度的具体实施提供了很好的指引。但该《实施细则》关于指导性案例的规定存有一定的疏漏之处。其第九条、第十条 明确了法官对指导性案例必须参照的义务，即法庭在审理类似案件时对于指导性案例中的裁判规则和裁判理由是必须参照的。然而其第十一条第二款却又规定：“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”“回应是否参照”意味着对于案件当事人及其代理人提出的与本案相关的指导性案例法官拥有排斥适用的权力。该条款实际上等同于为指导性案例的强制效力松绑，只要不是法官自己提供的指导性案例，法官皆可自主裁量是否适用。可以看出我国在对待指导性案例制度的态度上是模棱两可的。这种不清晰的态度明显不利于指导性案例制度在司法实践中的应用。
3. 指导性案例制度的适用缺乏监督机制：
从指导性案例制度的规范文件上看，仅仅规定了各级人民法院参照指导性案例的义务，但对于违背该义务的行为和主体，法律并没有附加任何的处罚、制裁机制或者监督手段。没有监督机制的制度，其运行往往缺乏约束力，执行力难以得到有效保障，我国的指导性案例制度正是这样的一项缺乏监督制约的制度。由此以来，法官在审理同类案件时是否适用指导性案例，完全由其自由裁量决定。适用，无嘉奖；不适用，亦无惩罚。没有监督、约束机制的威慑，指导性案例的适用往往成了由法官的个人判断决定。
4. 成文法传统的影响：
我国有着浓厚的成文法传统。法官在裁判案件时，最直接、最有效的方式往往是寻找成文的法律渊源来作为其判断、处理案件的指导。就整个法官职业群体而言，我们尚未形成研究指导性案例的良好习惯与环境。成文法环境下的法律工作习惯与固化的法律思维模式，一定程度上影响了指导性案例在司法实践中的应用。 三、对指导性案例制度的完善建议
（一）明确指导性案例的效力
指导性案例制度中最核心的问题之一就是指导性案例的适用，而适用的关键在于指导性案例的效力定位。赋予指导性案例强有力的效力，才能够使得指导性案例制度得以在司法实践中落实，真正发挥指导性案例对各级人民法院在审判类似案件时的指导作用。笔者认为，应以“必须适用 排除适用的条件”模式来规范指导性案例的效力。
1. 赋予指导性案例刚性适用的效力：
首先，指导性案例应当参照，这是指导性案例适用的基本原则。应当赋予其同最高人民法院的司法解释类似的法律效力，最高人民法院发布的各个批次的指导性案例，只要是有效的，法官在审理类似案件时，必须参照。参照意味着法官要参考相关指导性案例中的裁判方法、裁判的尺度、裁判的要旨，并把该指导性案例作为裁判的理由予以引述。如果法官违反了指导性案例中的裁判要旨和裁判精神而没有说明任何充分的理由的，应当对该法官进行追责。这样指导性案例应当参照的效力才能在司法审判中真正得以体现。其次，应当允许把指导性案例作为起诉、辩护的依据与理由。指导性案例因其典型性和示范性，它所蕴含的同类案件中的行为准则，并不是个案的私人准则，而是可以放之四海而皆准的公共行为准则。当事人有权根据指导性案例的裁判规则来期待自己的合法权益。利用指导性案例作为起诉和辩护的理由，这是属于当事人的一种合理的权利。这样才能更加提升指导性案例的实用性。
2. 规定排除适用指导性案例的具体条件：
赋予指导性案例刚性适用的效力，并不意味着指导性案例在任何情况下都可以绝对适用。某个具体的指导性案例，它所涵盖的往往只是一个类型的案件，而在这个类型的案件中，随着社会的发展可能涌现出不同的情况，如果过渡追求“同案同判”而不论情况之特殊与否，极有可能伤及个案正义。因此，为指导性案例的适用留下一个排斥适用的缺口是非常必要的。这需要两方面的条件：（1）实体条件：正在审理的案件虽与指导性案例存在很强的相似性，但其自身的特殊况又是指导性案例所不能完全涵盖的；（2）程序条件：法官排除指导性案例的适用必须遵循一定程序，即在裁判中说明不予适用的理由，并向上级人民法院的指导性案例工作机构备案（详见下文）。总之，对于指导性案例制度，既要赋予其强制适用的效力，又要考虑到一些极为个别的特殊情形，平衡统一的法律裁判标准与个案正义之间的关系。
（二）建立法官指导性案例的培训机制
法院既可以在系统内部组织自主性学习，相互交流、分享、总结指导性案例适用的经验，也可以邀请该领域内的专家学者到法院进行专题讲座，就指导性案例的适用理念、适用方法与技术进行探讨，逐步培养、提升法官适用指导性案例的认知与技术水平，渐进形成适用指导性案例的职业习惯。同时应当注意指导性案例培训的标准化和规范化，培训的不规范性和随意性会严重误导法官的裁判思维，导致司法裁判不公的严重后果。法官指导性案例的培训绝对不能流于形式，必须辅以考核机制来监督其培训效果，督促指导性案例培训发挥良好的效果。
（三）构建指导性案例的救济机制
法谚云：“无救济则无权利”。在指导性案例制度中，我们正处于一种“无救济”的时代。在这种权利的真空里构建起指导性案例的救济机制，对于弥补指导性案例无故被拒给当事人造成的侵害，具有相当大的价值。首先，如果人民法院在同类或者类似案件中不参照、采纳指导性案例的，应当赋予当事人以申诉权，保障其合理的诉讼权利。其次，如果因为没有采纳指导性案例所确立的裁判方法、裁判规则和裁判要旨而导致错误裁判的，应赋予当事人及其代理人提出上诉和审判监督程序的权利。同样，如果上级人民法院发现下级人民法院背离指导性案例的裁判要旨而导致裁判错误的，应当亦有权利对下级人民法院的错误行为进行监督和纠正。
我国三大诉讼法及相关的司法解释均对上诉和审判监督程序的启动事由作出了明确的规定。背离指导性案例进行裁判，甚至导致裁判错误，并非法定的上诉和再审的理由。为了更好地实施指导性案例制度，必须为其开拓法律适用的空间，故我国的立法机关应当适时地对相关法律作出适当的修改，将此中情形纳入上诉、再审的范围，保障当事人应有的、合理的诉讼权利。
（四） 构建指导性案例背离的备案机制
指导性案例的背离机制，是指法院在处理类似案件中，如果要做出与已有的指导性案例不同的判决，则该法院必须充分说明做出不同判决的理由，并应当将此判决以及判决理由层报最高人民法院。建立指导性案例背离的备案机制，是为了配合指导性案例的排除适用，同时也为上级人民法院监督下级人民法院对指导性案例的适用是否有误提供了有效的途径。
注释：
《实施细则》：第九条 各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。第十条 各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。
参考文献：
[1]王利明.我国案例指导制度若干问题研究.法学.2012（1）.
[2]陈兴良.我国案例指导制度功能之考察.法商研究.2012（2）.
[3]吴姣姣.最高人民法院指导性案例制度研究.安徽大学.2015.
[4]尹艳丹.指导性案例的司法适用研究.山东大学.2013.
[5]张炜达、李瑰华. 我国案例指导制度的发展和完善——基于判例概念的启示.河北法学.2011（6）.
关键词 指导性案例制度 救济机制 监督机制
中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.023
一、指导性案例制度概述
指导性案例制度，又称“案例指导制度”，是最高人民法院为了统一法律裁判标准，期望达到同案同判的法律效果，而在已生效的案件中遴选、公布典型案件作为指导性案例，通过该指导性案例为后案的法官提供指导和参考的一项制度。特别是对于一些疑难复杂案件和社会热点案件，指导性案例制度对于各级人民法院的裁判具有重要的导向作用，有利于实现同案同判，使同类型案件得到公正的裁判，提升司法公信力巩固司法权威。
作为地方各级人民法院裁判案件时的一个重要影响因素，指导性案例制度对于裁判之公正与否影响甚大，该项制度的运作与执行，并非一项简单、单一的独立制度，而是由一系列子系统构成的一个庞大整体。从该项制度的生命流程来看，主要包括指导性案例的选择、指导性案例的公布、指导性案例的适用、指导性案例背离的监督等。
二、指导性案例制度存在的问题及原因分析
（一）指导性案例制度存在的问题
我国的指导性案例制度经过长期的孕育和成长，逐步地发展和完善，已经取得了长足的进步。从制度层面上实现了指导性案例制度的规范化，形成了指导性案例的选用机制、发布机制及适用机制。然而，指导性案例制度在司法实践中的适用效果并不是那么乐观。
1. 指导性案例的适用率低：
指导性案例制度是一项自上而下推行的司法裁判指导制度，从全国范围来看，指导性案例制度在地方人民法院的适用效果是不佳的。有些法院的法官对于指导性案例制度持积极回应的态度，善于利用指导性案例中的裁判要旨和裁判精神帮助解决同类案件中的法律判断和适用。而有些法官则对指导性案例持漠视或者排斥的态度，即使正在审理的案件与指导性案例属于同类的案件并案情存在高度的相似性，且当事人或其代理人在法庭中将指导性案例作为证据提交，也不影响部分法官无视指导性案例的存在。
2. 缺乏指导性案例的救济机制：
法庭排斥指导性案例的适用并不是最不好的结果，最不好的结果是明明法庭无理由排斥指导性案例的适用，当事人却无任何手段或者方式去救济自己的权利。在同类案件中，当事人主张指导性案例的裁判规则，既是当事人的程序权利，也间接影响着其实体权益的实现。遍观我国的指导性案例制度中相关规定，并无关于指导性案例背离的任何救济机制。因为缺乏救济机制对法庭的约束，反过来又影响了指导性案例的适用率。
（二）原因分析
任何事物的变化、发展以及产生的矛盾都是有原因的。指导性案例制度在实践中遇到的困境和问题，也是一定原因累积的结果。主要表现为以下几个方面：
1. 法官对指导性案例制度的认知程度不够、适用技术不娴熟：
由于我国法官在法律业务素养方面层次不齐，对指导性案例制度的理解和领会能力亦不同，实践中存在部分法官并不深刻理解指导性案例制度的要旨。根据辩证唯物主义认识论，认识对实践具有反作用，充分完整深刻的认识可以更好地指导实践的开展。部分法官对指导性案例制度的理解和认知有限，必然影响了该制度在司法审判中的适用。
2. 指导性案例的效力定位不明：
司法实践中指导性案例制度所遇到的各种困境和阻碍，除了法官对该制度的认知不足外，很大程度上来自于该制度本身的效力问题。2015年最高人民法院发布的《实施细则》，在一定程度上明确了指导性案例的效力，为指导性案例制度的具体实施提供了很好的指引。但该《实施细则》关于指导性案例的规定存有一定的疏漏之处。其第九条、第十条 明确了法官对指导性案例必须参照的义务，即法庭在审理类似案件时对于指导性案例中的裁判规则和裁判理由是必须参照的。然而其第十一条第二款却又规定：“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”“回应是否参照”意味着对于案件当事人及其代理人提出的与本案相关的指导性案例法官拥有排斥适用的权力。该条款实际上等同于为指导性案例的强制效力松绑，只要不是法官自己提供的指导性案例，法官皆可自主裁量是否适用。可以看出我国在对待指导性案例制度的态度上是模棱两可的。这种不清晰的态度明显不利于指导性案例制度在司法实践中的应用。
3. 指导性案例制度的适用缺乏监督机制：
从指导性案例制度的规范文件上看，仅仅规定了各级人民法院参照指导性案例的义务，但对于违背该义务的行为和主体，法律并没有附加任何的处罚、制裁机制或者监督手段。没有监督机制的制度，其运行往往缺乏约束力，执行力难以得到有效保障，我国的指导性案例制度正是这样的一项缺乏监督制约的制度。由此以来，法官在审理同类案件时是否适用指导性案例，完全由其自由裁量决定。适用，无嘉奖；不适用，亦无惩罚。没有监督、约束机制的威慑，指导性案例的适用往往成了由法官的个人判断决定。
4. 成文法传统的影响：
我国有着浓厚的成文法传统。法官在裁判案件时，最直接、最有效的方式往往是寻找成文的法律渊源来作为其判断、处理案件的指导。就整个法官职业群体而言，我们尚未形成研究指导性案例的良好习惯与环境。成文法环境下的法律工作习惯与固化的法律思维模式，一定程度上影响了指导性案例在司法实践中的应用。 三、对指导性案例制度的完善建议
（一）明确指导性案例的效力
指导性案例制度中最核心的问题之一就是指导性案例的适用，而适用的关键在于指导性案例的效力定位。赋予指导性案例强有力的效力，才能够使得指导性案例制度得以在司法实践中落实，真正发挥指导性案例对各级人民法院在审判类似案件时的指导作用。笔者认为，应以“必须适用 排除适用的条件”模式来规范指导性案例的效力。
1. 赋予指导性案例刚性适用的效力：
首先，指导性案例应当参照，这是指导性案例适用的基本原则。应当赋予其同最高人民法院的司法解释类似的法律效力，最高人民法院发布的各个批次的指导性案例，只要是有效的，法官在审理类似案件时，必须参照。参照意味着法官要参考相关指导性案例中的裁判方法、裁判的尺度、裁判的要旨，并把该指导性案例作为裁判的理由予以引述。如果法官违反了指导性案例中的裁判要旨和裁判精神而没有说明任何充分的理由的，应当对该法官进行追责。这样指导性案例应当参照的效力才能在司法审判中真正得以体现。其次，应当允许把指导性案例作为起诉、辩护的依据与理由。指导性案例因其典型性和示范性，它所蕴含的同类案件中的行为准则，并不是个案的私人准则，而是可以放之四海而皆准的公共行为准则。当事人有权根据指导性案例的裁判规则来期待自己的合法权益。利用指导性案例作为起诉和辩护的理由，这是属于当事人的一种合理的权利。这样才能更加提升指导性案例的实用性。
2. 规定排除适用指导性案例的具体条件：
赋予指导性案例刚性适用的效力，并不意味着指导性案例在任何情况下都可以绝对适用。某个具体的指导性案例，它所涵盖的往往只是一个类型的案件，而在这个类型的案件中，随着社会的发展可能涌现出不同的情况，如果过渡追求“同案同判”而不论情况之特殊与否，极有可能伤及个案正义。因此，为指导性案例的适用留下一个排斥适用的缺口是非常必要的。这需要两方面的条件：（1）实体条件：正在审理的案件虽与指导性案例存在很强的相似性，但其自身的特殊况又是指导性案例所不能完全涵盖的；（2）程序条件：法官排除指导性案例的适用必须遵循一定程序，即在裁判中说明不予适用的理由，并向上级人民法院的指导性案例工作机构备案（详见下文）。总之，对于指导性案例制度，既要赋予其强制适用的效力，又要考虑到一些极为个别的特殊情形，平衡统一的法律裁判标准与个案正义之间的关系。
（二）建立法官指导性案例的培训机制
法院既可以在系统内部组织自主性学习，相互交流、分享、总结指导性案例适用的经验，也可以邀请该领域内的专家学者到法院进行专题讲座，就指导性案例的适用理念、适用方法与技术进行探讨，逐步培养、提升法官适用指导性案例的认知与技术水平，渐进形成适用指导性案例的职业习惯。同时应当注意指导性案例培训的标准化和规范化，培训的不规范性和随意性会严重误导法官的裁判思维，导致司法裁判不公的严重后果。法官指导性案例的培训绝对不能流于形式，必须辅以考核机制来监督其培训效果，督促指导性案例培训发挥良好的效果。
（三）构建指导性案例的救济机制
法谚云：“无救济则无权利”。在指导性案例制度中，我们正处于一种“无救济”的时代。在这种权利的真空里构建起指导性案例的救济机制，对于弥补指导性案例无故被拒给当事人造成的侵害，具有相当大的价值。首先，如果人民法院在同类或者类似案件中不参照、采纳指导性案例的，应当赋予当事人以申诉权，保障其合理的诉讼权利。其次，如果因为没有采纳指导性案例所确立的裁判方法、裁判规则和裁判要旨而导致错误裁判的，应赋予当事人及其代理人提出上诉和审判监督程序的权利。同样，如果上级人民法院发现下级人民法院背离指导性案例的裁判要旨而导致裁判错误的，应当亦有权利对下级人民法院的错误行为进行监督和纠正。
我国三大诉讼法及相关的司法解释均对上诉和审判监督程序的启动事由作出了明确的规定。背离指导性案例进行裁判，甚至导致裁判错误，并非法定的上诉和再审的理由。为了更好地实施指导性案例制度，必须为其开拓法律适用的空间，故我国的立法机关应当适时地对相关法律作出适当的修改，将此中情形纳入上诉、再审的范围，保障当事人应有的、合理的诉讼权利。
（四） 构建指导性案例背离的备案机制
指导性案例的背离机制，是指法院在处理类似案件中，如果要做出与已有的指导性案例不同的判决，则该法院必须充分说明做出不同判决的理由，并应当将此判决以及判决理由层报最高人民法院。建立指导性案例背离的备案机制，是为了配合指导性案例的排除适用，同时也为上级人民法院监督下级人民法院对指导性案例的适用是否有误提供了有效的途径。
注释：
《实施细则》：第九条 各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。第十条 各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。
参考文献：
[1]王利明.我国案例指导制度若干问题研究.法学.2012（1）.
[2]陈兴良.我国案例指导制度功能之考察.法商研究.2012（2）.
[3]吴姣姣.最高人民法院指导性案例制度研究.安徽大学.2015.
[4]尹艳丹.指导性案例的司法适用研究.山东大学.2013.
[5]张炜达、李瑰华. 我国案例指导制度的发展和完善——基于判例概念的启示.河北法学.2011（6）.