论文部分内容阅读
摘要：本文结合作者的工作经验，从施工索赔的定义和自身特征，分辨出索赔事件和合同中的违约责任的不同，正确处理索赔事件工程监理还必须熟悉施工合同文本，分析了工程监理如何正确处理工程施工索赔。
关键词：工程监理 处理 索赔
前言
在市场经济条件下，工程索赔在建筑工程市场中是一种正常现象。工程索赔在国际建筑市场上很普遍，它是合同当事人保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要和有效手段。但是在我国，由于工程索赔处于起步阶段，对于工程索赔的认识尚不够全面、正确，在施工过程中还存在发包人忌讳索赔，承包人索赔意识不强，监理工程师不懂得如何处理索赔事件等现象，前两者本文不做讨论，笔者想结合自己的实践工作经验来分析一下工程监理在实际工作中如果遇到施工索赔该如何正确处理才能更好的维护建设单位和施工单位利益，进一步提升监理形象和职业技能。
一、监理工程师在实际工作中，想要正确处理工程施工索赔，笔者认为首先应该明确施工索赔的定义和自身特征。
施工索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。施工索赔分为工期索赔和费用索赔。
从索赔的基本定义可以看出，索赔具有如下特征：
① 索赔是双方向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人进行索赔。
但是作为监理工程师应该明确的是发、承包双方彼此索赔的先决条件有着本质的区别。
根据《2009年陕西省建设工程工程量清单计价规则》第4.6.2条：“若承包人认为非承包人原因发生的事件造成了承包人的经济损失，承包人应在确认该事件发生后，按照合同约定向发包人发出索赔通知。
这里提到的是承包人向发包人的索赔先决条件，即只要承包人认为不是自己的原因导致了损失（工期损失或者费用损失）均可向发包人发出索赔通知。导致的原因可以是任何不可抗力，比如天气、政治事件、军事战争以及发包人原因等。
第4.6.5条：若发包人认为由于承包人的原因造成额外损失， 发包人应在确认引起索赔的事件后，按合同约定向承包人提出索赔。
不难看出如果发包人向承包人发出索赔则必须是承包人的直接原因导致实际损失才能进行索赔，索赔的先决条件较为苛刻。
所以，监理工程师在收到索赔通知书后首先应该判断是否符合发、承包双方尤其是发包方索赔的先决条件。
② 只有实际发生了经济损失和权利损害，一方才能向对方索赔。此处的经济损失是指发生了合同以外的额外支出，如人、材、机等额外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失但是造成了权利上的损害，比如恶劣天气影响工期，承包人有权提出延期索赔。
需要指出的是，必须是事件的发生导致了实际的损失才能进行索赔，所以工程监理在处理索赔事件时，必须要让索赔方提供有效的证明材料（如影像资料、会议纪要等）来证明确实导致了经济损失和权利损害。
③ 索赔是一种未经对方确认的单方行为。它和通常所说的现场签证不同。现场签证是承、发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议，它可以直接作为工程款结算的依据；而索赔则是单方面行为，对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认（如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼）后才能实现。
二、其次，监理工程师还应能够分辨出索赔事件和合同中的违约责任究竟有什么不同：
索赔事件和违约责任最显著的区别有以下几点：
① 索赔事件的发生在合同文件中不一定有约定；而工程合同的违约责任，则必然是合同所约定的。
② 索赔事件的发生可以是合同当事人一方引起的，也可以是任何第三人行为引起的；而违反合同则是由于当事人一方或双方的过错造成的。
③ 一定要有造成实际损失的结果才能提出索赔，因此索赔具有补偿性；而合同违约不一定要造成损失结果，因为违约具有惩罚性。
笔者认为监理工程师从上述的几点对两者加以区分，就应该能够很好的分辨索赔与违约责任之间的区别。
三、正确处理索赔事件工程监理还必须熟悉施工合同文本，包括在合同文本里是否约定了施工索赔以及施工索赔程序。特别注意施工索赔有严格的索赔时限（一般为28天一个周期）以及索赔资料是否有效地判断。
在实际工作中，索赔的依据有合同文本、法律法规及工程建设惯例，主要是双方签订的工程合同文本。因为在合同文本里，发、承包双方会对索赔程序有所约定，这样当发生了索赔事件时，发包方、承包方以及工程监理都有据可依，依据约定好的索赔程序进行。比如，笔者在实际工作中遇到过这种情况：桩基单位的項目负责人报送上来一份工作联系单，内容却是向发包方进行费用索赔的（由于停电导致施工机械停工12个小时），笔者首先翻阅《桩基施工合同》但是合同中并未约定施工索赔，所以笔者拒绝签认并且列出理由让桩基负责人心服口服。
如果施工合同中对施工索赔有所约定，那么一旦发生施工索赔事件，监理工程师就能按照索赔程序进行，更好的为发包方或承包方服务。
一般情况下承包方施工索赔由以下步骤组成：
1、 承包方在索赔事件发生后在合同规定时间内及时向发包方以书面形式提出索赔意向。
FIDIC合同条件及我国建设工程施工合同（示范文本）都规定：承包人应在索赔事件发生后28天内，将其索赔意向以正式函件通知工程师。
2、 索赔资料的准备在施工过程中承包方应注意搜集的主要资料有：1、业主的指令书或确认书；2、施工规范、质量验收单、隐检记录等；3、业主与承包人的材料供应清单、合格证书；4、工程结算书、保修单等。【详细的索赔资料请翻阅建设工程施工合同（示范文本）】
3、索赔文件的提交
承包人必须在合同规定的索赔时限内向业主或工程师提交正式的书面索赔文件，否则，承包人将失去请求补偿的索赔权利。
FIDIC合同条件和我国建设工程施工合同（示范文本）都规定：承包人必须在发出索赔意向通知后的28天内或经工程师同意的其他合理时间内，向工程师提交一份详细的索赔文件和有关资料。
4、工程师（业主）审核索赔文件
5、如果承包人索赔成立，则工程师与承包人协商补偿额和工程师索赔处理意见
6、业主审查索赔处理
7、承包人提出仲裁或诉讼
如果承包人同意并接受最终的处理决定，则索赔事件的处理即告结束。如果承包人不同意，则可以根据合同约定将索赔争议提交仲裁或诉讼以便最终解决。（注：发包人的索赔程序与承包方的索赔程序相同；不同的施工合同条件对索赔程序的规定有所不同，笔者在此处例举的仅是一般步骤）
四、工程监理必须熟悉《建设工程监理规范》中关于索赔的规定以及对当地政府颁布的一些关于索赔事件的规定还必须了解，这样更有利于解决索赔事件。
以笔者所在的陕西省为例：陕西省住房和城乡建设厅颁布的《2009年陕西省建设工程工程量清单计价规则》、《陕西省建设工程工程量清单计价费率》上都对索赔事件作出了规定【参阅《09计价规则》4.6章节】以及【《计价费率》说明5第二条】。
比如《计价费率》上就对停工索赔做出了明确的定义：承包人按照双方约定进入施工现场后，因发包人原因造成连续停工超过24小时，且不存在转移施工机械和人员的必要条件，发生的停工损失，由发包人承担，并应按索赔程序办理。
五、工程监理还必须做好监理日记、会议纪要以及影像资料等，建立《大事记》，对施工现场发生的可能涉及施工索赔的事件都要做好详细的第一手记录，这些都是正确处理施工索赔的必要条件。
总而言之，笔者认为施工索赔是一项涉及面非常广、规范规定非常庞杂的事件，作为工程监理想要正确处理好索赔事件就必须有较广的专业知识面，除了做到上述几点以外还必须坚持自身的职业道德，公平处理任何一方的索赔事件（无论是发包方索赔还是承包方索赔），做到公平、公正、公开的开展监理业务，树立良好的监理形象。
关键词：工程监理 处理 索赔
前言
在市场经济条件下，工程索赔在建筑工程市场中是一种正常现象。工程索赔在国际建筑市场上很普遍，它是合同当事人保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要和有效手段。但是在我国，由于工程索赔处于起步阶段，对于工程索赔的认识尚不够全面、正确，在施工过程中还存在发包人忌讳索赔，承包人索赔意识不强，监理工程师不懂得如何处理索赔事件等现象，前两者本文不做讨论，笔者想结合自己的实践工作经验来分析一下工程监理在实际工作中如果遇到施工索赔该如何正确处理才能更好的维护建设单位和施工单位利益，进一步提升监理形象和职业技能。
一、监理工程师在实际工作中，想要正确处理工程施工索赔，笔者认为首先应该明确施工索赔的定义和自身特征。
施工索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。施工索赔分为工期索赔和费用索赔。
从索赔的基本定义可以看出，索赔具有如下特征：
① 索赔是双方向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人进行索赔。
但是作为监理工程师应该明确的是发、承包双方彼此索赔的先决条件有着本质的区别。
根据《2009年陕西省建设工程工程量清单计价规则》第4.6.2条：“若承包人认为非承包人原因发生的事件造成了承包人的经济损失，承包人应在确认该事件发生后，按照合同约定向发包人发出索赔通知。
这里提到的是承包人向发包人的索赔先决条件，即只要承包人认为不是自己的原因导致了损失（工期损失或者费用损失）均可向发包人发出索赔通知。导致的原因可以是任何不可抗力，比如天气、政治事件、军事战争以及发包人原因等。
第4.6.5条：若发包人认为由于承包人的原因造成额外损失， 发包人应在确认引起索赔的事件后，按合同约定向承包人提出索赔。
不难看出如果发包人向承包人发出索赔则必须是承包人的直接原因导致实际损失才能进行索赔，索赔的先决条件较为苛刻。
所以，监理工程师在收到索赔通知书后首先应该判断是否符合发、承包双方尤其是发包方索赔的先决条件。
② 只有实际发生了经济损失和权利损害，一方才能向对方索赔。此处的经济损失是指发生了合同以外的额外支出，如人、材、机等额外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失但是造成了权利上的损害，比如恶劣天气影响工期，承包人有权提出延期索赔。
需要指出的是，必须是事件的发生导致了实际的损失才能进行索赔，所以工程监理在处理索赔事件时，必须要让索赔方提供有效的证明材料（如影像资料、会议纪要等）来证明确实导致了经济损失和权利损害。
③ 索赔是一种未经对方确认的单方行为。它和通常所说的现场签证不同。现场签证是承、发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议，它可以直接作为工程款结算的依据；而索赔则是单方面行为，对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认（如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼）后才能实现。
二、其次，监理工程师还应能够分辨出索赔事件和合同中的违约责任究竟有什么不同：
索赔事件和违约责任最显著的区别有以下几点：
① 索赔事件的发生在合同文件中不一定有约定；而工程合同的违约责任，则必然是合同所约定的。
② 索赔事件的发生可以是合同当事人一方引起的，也可以是任何第三人行为引起的；而违反合同则是由于当事人一方或双方的过错造成的。
③ 一定要有造成实际损失的结果才能提出索赔，因此索赔具有补偿性；而合同违约不一定要造成损失结果，因为违约具有惩罚性。
笔者认为监理工程师从上述的几点对两者加以区分，就应该能够很好的分辨索赔与违约责任之间的区别。
三、正确处理索赔事件工程监理还必须熟悉施工合同文本，包括在合同文本里是否约定了施工索赔以及施工索赔程序。特别注意施工索赔有严格的索赔时限（一般为28天一个周期）以及索赔资料是否有效地判断。
在实际工作中，索赔的依据有合同文本、法律法规及工程建设惯例，主要是双方签订的工程合同文本。因为在合同文本里，发、承包双方会对索赔程序有所约定，这样当发生了索赔事件时，发包方、承包方以及工程监理都有据可依，依据约定好的索赔程序进行。比如，笔者在实际工作中遇到过这种情况：桩基单位的項目负责人报送上来一份工作联系单，内容却是向发包方进行费用索赔的（由于停电导致施工机械停工12个小时），笔者首先翻阅《桩基施工合同》但是合同中并未约定施工索赔，所以笔者拒绝签认并且列出理由让桩基负责人心服口服。
如果施工合同中对施工索赔有所约定，那么一旦发生施工索赔事件，监理工程师就能按照索赔程序进行，更好的为发包方或承包方服务。
一般情况下承包方施工索赔由以下步骤组成：
1、 承包方在索赔事件发生后在合同规定时间内及时向发包方以书面形式提出索赔意向。
FIDIC合同条件及我国建设工程施工合同（示范文本）都规定：承包人应在索赔事件发生后28天内，将其索赔意向以正式函件通知工程师。
2、 索赔资料的准备在施工过程中承包方应注意搜集的主要资料有：1、业主的指令书或确认书；2、施工规范、质量验收单、隐检记录等；3、业主与承包人的材料供应清单、合格证书；4、工程结算书、保修单等。【详细的索赔资料请翻阅建设工程施工合同（示范文本）】
3、索赔文件的提交
承包人必须在合同规定的索赔时限内向业主或工程师提交正式的书面索赔文件，否则，承包人将失去请求补偿的索赔权利。
FIDIC合同条件和我国建设工程施工合同（示范文本）都规定：承包人必须在发出索赔意向通知后的28天内或经工程师同意的其他合理时间内，向工程师提交一份详细的索赔文件和有关资料。
4、工程师（业主）审核索赔文件
5、如果承包人索赔成立，则工程师与承包人协商补偿额和工程师索赔处理意见
6、业主审查索赔处理
7、承包人提出仲裁或诉讼
如果承包人同意并接受最终的处理决定，则索赔事件的处理即告结束。如果承包人不同意，则可以根据合同约定将索赔争议提交仲裁或诉讼以便最终解决。（注：发包人的索赔程序与承包方的索赔程序相同；不同的施工合同条件对索赔程序的规定有所不同，笔者在此处例举的仅是一般步骤）
四、工程监理必须熟悉《建设工程监理规范》中关于索赔的规定以及对当地政府颁布的一些关于索赔事件的规定还必须了解，这样更有利于解决索赔事件。
以笔者所在的陕西省为例：陕西省住房和城乡建设厅颁布的《2009年陕西省建设工程工程量清单计价规则》、《陕西省建设工程工程量清单计价费率》上都对索赔事件作出了规定【参阅《09计价规则》4.6章节】以及【《计价费率》说明5第二条】。
比如《计价费率》上就对停工索赔做出了明确的定义：承包人按照双方约定进入施工现场后，因发包人原因造成连续停工超过24小时，且不存在转移施工机械和人员的必要条件，发生的停工损失，由发包人承担，并应按索赔程序办理。
五、工程监理还必须做好监理日记、会议纪要以及影像资料等，建立《大事记》，对施工现场发生的可能涉及施工索赔的事件都要做好详细的第一手记录，这些都是正确处理施工索赔的必要条件。
总而言之，笔者认为施工索赔是一项涉及面非常广、规范规定非常庞杂的事件，作为工程监理想要正确处理好索赔事件就必须有较广的专业知识面，除了做到上述几点以外还必须坚持自身的职业道德，公平处理任何一方的索赔事件（无论是发包方索赔还是承包方索赔），做到公平、公正、公开的开展监理业务，树立良好的监理形象。