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中图分类号:F0-059
文献标识码:A
“一个不期望意想不到的东西的人,不会发现这意想不到的东西;对他来说,这种东西将一直不可发现,而且无法获致。”[1]“法律理想图景”正是这样一种“意想不到的东西”,它决定了我们是否能达致法制的(相对理想状态。从这个意义上讲,无论我们对邓正来先生的《中国法学向何处去》(以下简称《何处去》)一文的具体内容持什么样的观点,此文所提出的“中国法律理想图景”建构问题都需要被认真对待。至少我们必须思考我们是否怀有这种“意想不到的东西”。
事实上,读完《何处去》首先给我的是一种强烈的挫败感,不经意想起了桑托斯的法律与地图的比喻[2],又由《何处去》的论述想到:过去的20多年里(甚至可以追溯到清末以降),我们身在中国大地,却拿着西方(或外国的“法律地图” )按图索骥找寻着中国的法治。这是多么大的一个讽刺和悲哀?
但是,挫败之后的冷静使我认为法学界的“总体性范式危机”并没有《何处去》所说的严重,或者我们可以从另外的角度来看待这种危机,并且“中国法律理想图景”也不会因为过去的理论存在着失误而不可得。
在我看来,“中国法律理想图景”不是一个先验的存在,而是一个必须经由理论来发现的过程。并且,我们无法一开始就完整地“画”出这幅“图景”,只能逐渐地发现“景致”,最终发展为一幅完整的图画。也因此,“法律理想图景图”及其要素应在一个持续地被提出、修正的过程中逐渐建构起来。
一
我赞成邓正来先生关于中国缺乏“法律理想图景”的判断,但是这并不意味着中国法学在过去的努力总体上是失败的。这取决于怎样看待理论发展和学者的贡献、工作特点,也和如何看待“法律理想图景”经由什么途径可得有关。
我更愿意把学者尤其是苏力、梁治平先生这类学者的工作视为一种积极的努力。
首先,任何一位研究者的言说、书写必定受到“当下”整个社会的知识总量和社会情势的制约
也会随之发生变化。因此,每位研究者都可能出现研究过程中的逻辑断裂和立场转变。比如按照邓先生分析的梁治平先生三个不同研究阶段出现了的观点不一致,这种不一致是可以理解的。并且,虽然法律的“理想图景”具有重要的意义,中国法学也的确没有“给评价、批判或捍卫立法或法制建设提供一幅作为判准的‘中国法律理想图景’”[3]。但是“法律理想图景”乃是基于社会的实践并经由理论发现之后建构起来的,它是一个理论发展过程的产物而非一种先验的蓝图,并有赖于时间。因此,“权利本位”、“本土资源”或“法律文化”范式以及其他学说虽没能进行或完成中国“法律理想图景”的建构,但是把它们尤其是“本土资源”、“法律文化”范式理解为一种建构“理想图景”的努力过程中出现的理论并不为过。它们都包含着对中国法治建设道路的考察以及目标的思考,其中也(暗含有它们的“理想图景”或某些“图景”)要素,当然它们或多或少具有邓先生所说的被“现代化范式”支配或者受“西方理想法律图景”控制的局限。这些不同的范式也提供了不同于传统的知识和视角来认识中国的法治问题。从一种较为消极的角度讲,这些范式更是从根本上启发了邓先生提出建构“中国法律理想图景”这一论题,也是中国法学存在的问题凸现了邓先生的论题所具有的时代意义。由此可以进一步认识到,邓先生所批评的这些范式和理论存在的问题事实上可以被看作一种在努力过程中出现的问题。如果理解有利于继承、认识和批判理论的话,我们需要对既有理论抱有更多的理解。
二
我之所以认为那些被《何处去》批判的范式或理论具有积极的意义,并应对其抱有理解,并不是这些研究完全不存在问题。而是因为,如果理论真的可以成为“真理”的话,只在于理论本质上允许被认识并可被修正。法学界只要还具有邓先生所讲的那种“理论”自觉生命[4],我们就还具有修正理论的能力就不至于像卡夫卡所描绘的那样不知所以。在对既有理论和“图景”(要素的不断批判和修正过程中,中国的法学理论会不断成熟,“法律理想图景” )也可逐渐被发现。当然,这种可能性取决于我们以什么样的态度来生产知识。
虽然我们具有建构或发现中国“法律理想图景”的可能性,邓先生提出的问题仍然是及时、必要的,或许正是这些问题的提出可以使我们避免走向深渊。我们需要特别警惕和反省的是《何处去》中所批评的两个问题,即:(1)缺乏对中国现实问题的切实关注和研究[3]4,(2)在西方“现代化范式”支配之下对西方理论、制度的不加批评和检视的简单运用,并与文化霸权“合谋”[4]10,这会断送我们的理论自觉。这两者都阻碍了我们建构中国的“法律理想图景”。
在我看来,对邓先生的提醒还须注意到两个相互关联、交互作用的因素。第一个因素是我们对中国的现实缺乏足够的观察,这导致了我们即使想关怀也无法真正关怀到中国问题。如果我们对邓先生所讲的构建“中国法律理想图景”进行一个比喻的话,相当于我们要在一块广袤的土地上建设我们的家园。“法律理想图景”就是一张建设蓝图,上面需要标明建筑的样式、道路、区域规划等。但是,如果我们对即将建设的土地面积、地形、地质条件等都不了解,合理、可行的蓝图又如何可得呢?第二,我们并没有真正理解西方社会以及西方的理论,在前一个因素的配合下,导致我们无法发现自己需要借鉴什么样的西方制度和理论。这相当于我们在不知道自家的土地,又不知道“别人家”的蓝图所针对的是特定土地以及为何如此设计的情况下,就把“别人家”的建设蓝图拿来用。这两个因素交互作用则导致了我们的法律理论和法制缺乏内生性,无法按照中国的真实需要“生长”,也使我们难以抵抗邓先生所讲的“现代化范式”的支配,“法律理想图景”当然不能被有效建构。
因此,为了克服这两个因素,法学研究需要更切实有效的进路——首先是走进法律的“田野”。著名记者罗伯特·卡帕曾说:“如果你的照片拍的不够好,那是因为你靠得不够近。”
毛泽东也曾批评那些不甚了解问题实际就“说瞎话”的人[5]。我们对某一法律问题的大而化之的“宏论”或语焉不详的解释或回避正是因为我们对这一问题的不了解,离问题本身太远。我们不能“画出”中国“法律理想图景”是因为我们连自身所处的中国社会都还没完全弄清楚。因此,我们在勾画“法律理想图景”的过程中,同时也需要一幅法律存在于其中的中国“社会图景”,法学研究需要进入法律存在的各个生活层面——家庭、村落、民族社会、法庭、市场等等法律的“田野”。
进入法律的“田野”,还关系到《何处去》中所蕴含的中国法学主体性缺失问题。进入“田野”本身就是获得一种观察,因此有可能发现中国自身的问题,这在一定程度上意味着法学立基于中国,所做的是一种主体性建构努力。但是,必须意识到,“中国法律理想图景”并非个人的建构,也不应成为法学家群体独立完成的“功绩”,對它的建构需要社会的参与,从不同的群体、生活层面中发现什么才是中国(人需要和不需要的社会秩序。进入法律的“田野”,意味着法学家和社会进行对话,不同的理想主张才能进入法学家的思考,这将避免法学家或者某个阶层提供出一种专断的“法律理想图景”。《何处去》中分析的消费者权利保护个案,表明了中国法学不关注现实[3]37-41,其实也同时反映了法律建构中的专断和主体缺席——至少,9亿多农民缺席了。
当然,仅仅走进田野是远远不够的。
三
人类认识世界的方式或框架多种多样,如宗教、科学都能帮助我们对现象、现实世界进行掌握。但是对于学者来讲,理论才真正构成了掌握世界的框架和方式。所以,如果我们要回答邓先生关于我们生活在“性质为何的社会秩序之中”的提问[4]69,只能是通过理论来掌握;如果把 “对我们就自己应当生活在什么性质之社会秩序之中这个当下问题的拷问”看作对我们的“法律理想图景”的拷问[4]69,这种拷问同样只可能通过理论来进行。因此,无论是对“当下”的判断,还是对“法律理想图景”的掌握我们都只能是通过理论的方式获得。
此时,邓先生所提出的“根据什么去想象那個‘法律’或‘法律秩序’”就是一个非常关键的问题[3]5,我们完全有可能专断地根据某种理论、认识框架制造出一个标签,然后硬贴在中国现实上。也因此,仅仅走进法律的“田野”是危险的。观察本身就必定受理论的指导和价值的浸染。因此,如果不具有理论自觉,我们即使走进法律的“田野”、进行观察,也不可能发现既有理论的错误和“法律图景”中的“不理想”,观察的作用和价值将无从体现。我们或者因为缺乏认识框架而迷失在纷繁的现实世界中;或者在西方理论的支配下导致中国问题意识的缺失,完全不顾观察的结果,甚至做一种伪观察;或者惧怕受到西方理论的支配,为了中国问题而中国问题,极端地把所有的问题都简单地进行所谓的“中国化”处理。这时的观察没有任何积极意义。
因此,走进法律的“田野”,对法律和社会进行观察,只有在一定的前提——理论自觉之下才会对构建“中国理想法律图景”具有建设性的意义。观察的作用和价值不是因为观察本身可以提供出理论和“法律理想图景”或“图景”要素,而在于由理论自觉指导下的观察可以提供理论证伪,并使理论的修正具有可能;观察也是对任何已经提出的“法律理想图景”或“图景”要素进行检视的一个重要途径。
在具备理论自觉地前提下,我们建构“中国理想法律图景”是完全可能的。西方的理论或“法律理想图景”将不再是一种支配性的力量,而是经由本土观察进行批评、检讨、比较的对象,然后可以变成经过过滤和修正的理论资源。尤其是我们对西方社会、理论了解越多、越全面,在观察本土现实的基础上,我们将获得一种有用的比较性视角,达致对中国社会、法律的一种人类学所说的“主位”和“客位”相结合的全面视角,也将因此发现中国在世界结构中位置所在。同样,理论自觉指导下的观察,可以促成本土既有理论不断修正、生长。
如果把“法律理想图景”以及“图景”要素理解为一种理论的结果,意味着它提出了一种目标、追求或假设,而要证明它是正当的,就须经过质疑和拷问。经由提出——观察——修正的持续进行,我们将有望进行中国现实的“问题化”理论处理,使中国本土的“法律理想图景”越来越完整。最后,我想说,对于“中国法律理想图景”的建构,我们现在需要耐心和时间,但更需要起点——哪怕仅是从一个景致开始。
参考文献:
[1]卡尔·波普尔.通过知识获得解放[M]. 范景中,李本正,译.杭州:中国美术出版社,1996:209.
[2]桑托斯.法律: 一张误读的地图——走向后现代法律观朱景文,南溪,译[C]//朱景文.当代西方后现代法学.北京:法律出版社,2002:89-115.
[3]邓正来.中国法学向何处去(上)[J].政法论坛,2005(1):1.
[4]邓正来.中国法学向何处去(续)[J].政法论坛,2005(4):71.
[5]毛泽东.反对本本主义(1930[A].毛泽东选集:第一卷[C].北京:人民出版社,1991:109.
本文责任编辑:张永和
文献标识码:A
“一个不期望意想不到的东西的人,不会发现这意想不到的东西;对他来说,这种东西将一直不可发现,而且无法获致。”[1]“法律理想图景”正是这样一种“意想不到的东西”,它决定了我们是否能达致法制的(相对理想状态。从这个意义上讲,无论我们对邓正来先生的《中国法学向何处去》(以下简称《何处去》)一文的具体内容持什么样的观点,此文所提出的“中国法律理想图景”建构问题都需要被认真对待。至少我们必须思考我们是否怀有这种“意想不到的东西”。
事实上,读完《何处去》首先给我的是一种强烈的挫败感,不经意想起了桑托斯的法律与地图的比喻[2],又由《何处去》的论述想到:过去的20多年里(甚至可以追溯到清末以降),我们身在中国大地,却拿着西方(或外国的“法律地图” )按图索骥找寻着中国的法治。这是多么大的一个讽刺和悲哀?
但是,挫败之后的冷静使我认为法学界的“总体性范式危机”并没有《何处去》所说的严重,或者我们可以从另外的角度来看待这种危机,并且“中国法律理想图景”也不会因为过去的理论存在着失误而不可得。
在我看来,“中国法律理想图景”不是一个先验的存在,而是一个必须经由理论来发现的过程。并且,我们无法一开始就完整地“画”出这幅“图景”,只能逐渐地发现“景致”,最终发展为一幅完整的图画。也因此,“法律理想图景图”及其要素应在一个持续地被提出、修正的过程中逐渐建构起来。
一
我赞成邓正来先生关于中国缺乏“法律理想图景”的判断,但是这并不意味着中国法学在过去的努力总体上是失败的。这取决于怎样看待理论发展和学者的贡献、工作特点,也和如何看待“法律理想图景”经由什么途径可得有关。
我更愿意把学者尤其是苏力、梁治平先生这类学者的工作视为一种积极的努力。
首先,任何一位研究者的言说、书写必定受到“当下”整个社会的知识总量和社会情势的制约
也会随之发生变化。因此,每位研究者都可能出现研究过程中的逻辑断裂和立场转变。比如按照邓先生分析的梁治平先生三个不同研究阶段出现了的观点不一致,这种不一致是可以理解的。并且,虽然法律的“理想图景”具有重要的意义,中国法学也的确没有“给评价、批判或捍卫立法或法制建设提供一幅作为判准的‘中国法律理想图景’”[3]。但是“法律理想图景”乃是基于社会的实践并经由理论发现之后建构起来的,它是一个理论发展过程的产物而非一种先验的蓝图,并有赖于时间。因此,“权利本位”、“本土资源”或“法律文化”范式以及其他学说虽没能进行或完成中国“法律理想图景”的建构,但是把它们尤其是“本土资源”、“法律文化”范式理解为一种建构“理想图景”的努力过程中出现的理论并不为过。它们都包含着对中国法治建设道路的考察以及目标的思考,其中也(暗含有它们的“理想图景”或某些“图景”)要素,当然它们或多或少具有邓先生所说的被“现代化范式”支配或者受“西方理想法律图景”控制的局限。这些不同的范式也提供了不同于传统的知识和视角来认识中国的法治问题。从一种较为消极的角度讲,这些范式更是从根本上启发了邓先生提出建构“中国法律理想图景”这一论题,也是中国法学存在的问题凸现了邓先生的论题所具有的时代意义。由此可以进一步认识到,邓先生所批评的这些范式和理论存在的问题事实上可以被看作一种在努力过程中出现的问题。如果理解有利于继承、认识和批判理论的话,我们需要对既有理论抱有更多的理解。
二
我之所以认为那些被《何处去》批判的范式或理论具有积极的意义,并应对其抱有理解,并不是这些研究完全不存在问题。而是因为,如果理论真的可以成为“真理”的话,只在于理论本质上允许被认识并可被修正。法学界只要还具有邓先生所讲的那种“理论”自觉生命[4],我们就还具有修正理论的能力就不至于像卡夫卡所描绘的那样不知所以。在对既有理论和“图景”(要素的不断批判和修正过程中,中国的法学理论会不断成熟,“法律理想图景” )也可逐渐被发现。当然,这种可能性取决于我们以什么样的态度来生产知识。
虽然我们具有建构或发现中国“法律理想图景”的可能性,邓先生提出的问题仍然是及时、必要的,或许正是这些问题的提出可以使我们避免走向深渊。我们需要特别警惕和反省的是《何处去》中所批评的两个问题,即:(1)缺乏对中国现实问题的切实关注和研究[3]4,(2)在西方“现代化范式”支配之下对西方理论、制度的不加批评和检视的简单运用,并与文化霸权“合谋”[4]10,这会断送我们的理论自觉。这两者都阻碍了我们建构中国的“法律理想图景”。
在我看来,对邓先生的提醒还须注意到两个相互关联、交互作用的因素。第一个因素是我们对中国的现实缺乏足够的观察,这导致了我们即使想关怀也无法真正关怀到中国问题。如果我们对邓先生所讲的构建“中国法律理想图景”进行一个比喻的话,相当于我们要在一块广袤的土地上建设我们的家园。“法律理想图景”就是一张建设蓝图,上面需要标明建筑的样式、道路、区域规划等。但是,如果我们对即将建设的土地面积、地形、地质条件等都不了解,合理、可行的蓝图又如何可得呢?第二,我们并没有真正理解西方社会以及西方的理论,在前一个因素的配合下,导致我们无法发现自己需要借鉴什么样的西方制度和理论。这相当于我们在不知道自家的土地,又不知道“别人家”的蓝图所针对的是特定土地以及为何如此设计的情况下,就把“别人家”的建设蓝图拿来用。这两个因素交互作用则导致了我们的法律理论和法制缺乏内生性,无法按照中国的真实需要“生长”,也使我们难以抵抗邓先生所讲的“现代化范式”的支配,“法律理想图景”当然不能被有效建构。
因此,为了克服这两个因素,法学研究需要更切实有效的进路——首先是走进法律的“田野”。著名记者罗伯特·卡帕曾说:“如果你的照片拍的不够好,那是因为你靠得不够近。”
毛泽东也曾批评那些不甚了解问题实际就“说瞎话”的人[5]。我们对某一法律问题的大而化之的“宏论”或语焉不详的解释或回避正是因为我们对这一问题的不了解,离问题本身太远。我们不能“画出”中国“法律理想图景”是因为我们连自身所处的中国社会都还没完全弄清楚。因此,我们在勾画“法律理想图景”的过程中,同时也需要一幅法律存在于其中的中国“社会图景”,法学研究需要进入法律存在的各个生活层面——家庭、村落、民族社会、法庭、市场等等法律的“田野”。
进入法律的“田野”,还关系到《何处去》中所蕴含的中国法学主体性缺失问题。进入“田野”本身就是获得一种观察,因此有可能发现中国自身的问题,这在一定程度上意味着法学立基于中国,所做的是一种主体性建构努力。但是,必须意识到,“中国法律理想图景”并非个人的建构,也不应成为法学家群体独立完成的“功绩”,對它的建构需要社会的参与,从不同的群体、生活层面中发现什么才是中国(人需要和不需要的社会秩序。进入法律的“田野”,意味着法学家和社会进行对话,不同的理想主张才能进入法学家的思考,这将避免法学家或者某个阶层提供出一种专断的“法律理想图景”。《何处去》中分析的消费者权利保护个案,表明了中国法学不关注现实[3]37-41,其实也同时反映了法律建构中的专断和主体缺席——至少,9亿多农民缺席了。
当然,仅仅走进田野是远远不够的。
三
人类认识世界的方式或框架多种多样,如宗教、科学都能帮助我们对现象、现实世界进行掌握。但是对于学者来讲,理论才真正构成了掌握世界的框架和方式。所以,如果我们要回答邓先生关于我们生活在“性质为何的社会秩序之中”的提问[4]69,只能是通过理论来掌握;如果把 “对我们就自己应当生活在什么性质之社会秩序之中这个当下问题的拷问”看作对我们的“法律理想图景”的拷问[4]69,这种拷问同样只可能通过理论来进行。因此,无论是对“当下”的判断,还是对“法律理想图景”的掌握我们都只能是通过理论的方式获得。
此时,邓先生所提出的“根据什么去想象那個‘法律’或‘法律秩序’”就是一个非常关键的问题[3]5,我们完全有可能专断地根据某种理论、认识框架制造出一个标签,然后硬贴在中国现实上。也因此,仅仅走进法律的“田野”是危险的。观察本身就必定受理论的指导和价值的浸染。因此,如果不具有理论自觉,我们即使走进法律的“田野”、进行观察,也不可能发现既有理论的错误和“法律图景”中的“不理想”,观察的作用和价值将无从体现。我们或者因为缺乏认识框架而迷失在纷繁的现实世界中;或者在西方理论的支配下导致中国问题意识的缺失,完全不顾观察的结果,甚至做一种伪观察;或者惧怕受到西方理论的支配,为了中国问题而中国问题,极端地把所有的问题都简单地进行所谓的“中国化”处理。这时的观察没有任何积极意义。
因此,走进法律的“田野”,对法律和社会进行观察,只有在一定的前提——理论自觉之下才会对构建“中国理想法律图景”具有建设性的意义。观察的作用和价值不是因为观察本身可以提供出理论和“法律理想图景”或“图景”要素,而在于由理论自觉指导下的观察可以提供理论证伪,并使理论的修正具有可能;观察也是对任何已经提出的“法律理想图景”或“图景”要素进行检视的一个重要途径。
在具备理论自觉地前提下,我们建构“中国理想法律图景”是完全可能的。西方的理论或“法律理想图景”将不再是一种支配性的力量,而是经由本土观察进行批评、检讨、比较的对象,然后可以变成经过过滤和修正的理论资源。尤其是我们对西方社会、理论了解越多、越全面,在观察本土现实的基础上,我们将获得一种有用的比较性视角,达致对中国社会、法律的一种人类学所说的“主位”和“客位”相结合的全面视角,也将因此发现中国在世界结构中位置所在。同样,理论自觉指导下的观察,可以促成本土既有理论不断修正、生长。
如果把“法律理想图景”以及“图景”要素理解为一种理论的结果,意味着它提出了一种目标、追求或假设,而要证明它是正当的,就须经过质疑和拷问。经由提出——观察——修正的持续进行,我们将有望进行中国现实的“问题化”理论处理,使中国本土的“法律理想图景”越来越完整。最后,我想说,对于“中国法律理想图景”的建构,我们现在需要耐心和时间,但更需要起点——哪怕仅是从一个景致开始。
参考文献:
[1]卡尔·波普尔.通过知识获得解放[M]. 范景中,李本正,译.杭州:中国美术出版社,1996:209.
[2]桑托斯.法律: 一张误读的地图——走向后现代法律观朱景文,南溪,译[C]//朱景文.当代西方后现代法学.北京:法律出版社,2002:89-115.
[3]邓正来.中国法学向何处去(上)[J].政法论坛,2005(1):1.
[4]邓正来.中国法学向何处去(续)[J].政法论坛,2005(4):71.
[5]毛泽东.反对本本主义(1930[A].毛泽东选集:第一卷[C].北京:人民出版社,1991:109.
本文责任编辑:张永和