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在当下的中国语境中谈论国家层面的旅游立法,要考虑的问题具有多向延伸的特点。立法的大环境已然改变,对立法的前提条件和构成要素的认知亦不能再因循既往,而是需要有一个更加开阔的视野,找准法律定位,确立法律价值观。
首先,要观照我国现时的整体立法环境,审视我国法律体系的基本结构,从而为旅游法确定其应有的位置。
随着立法进程的延展,我国法治的构成形态变化急遽。由于全国人大在2007年确定我国的法律体系已基本形成,近3年以来,国家的立法重心已转向了提高法律的整体质量上,立法工作趋向于遵循多修订、少创制的原则。在这样的情势之下,与国家法治建设的前中期比较,制定一部旅游法,已经不是一件纯粹的或相对独立的创制性立法事务,而是要兼顾整体的法律体系状况,尤其是与相关法律及法律群之间的复杂关系。
换言之,在论证思路上需要梳理一个宏观问题,即旅游法在国家法治体系中的地位、作用、功能及不可或缺性之所在。法律地位上的这种理论确认非常必要,否则,在立法的实际操作中就无法真正做到位。
2010年11月1日《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的正式实施,也传达出一个信号,即处理旅游纠纷案件,已经在适用与旅游相关的各类法源。这项司法解释的出台,是对已有法律可适用性的一个确认。因而,论证一部文本独立的旅游法,不可回避地要承担宏观视野下批准位置的责任。
其次,要对法律本身进行优化设计,呈现最确切的法律价值观。
在国家整体法律体系中找准定位的同时。作为一部法律的旅游法,其本身的设计亦应对法律的本真性有所尊重,对其相应原则有所遵循。这不仅仅体现为文本构成和逻辑范畴上的完善,最核心的问题是法律所承载的价值观,亦即选择什么样的旅游法价值取向。
如果一部法律包容多取向价值,就较难构成其立法逻辑;而缺乏逻辑,法律精神就难以贯彻执行。因而,需要选择一个主干价值予以凸显。根据国外的一些经验,如果选择将法律设定为单纯的“促进法”或“代理商法”,则会受到一些因素的制约。比如前者的主要功能在于鼓励发展旅游,尤其是入境旅游,在一段时期内营造或改善旅游产业的政策环境;而后者则可以归入公司法及合同法的范畴,一般无需单独立法。它们的主要特点是缺乏长久性,不足以形成相对独立的完整机制,法律的生命力难以得到保障。
由法律的本质、功能出发,从保持法律的长久生命力考虑,旅游立法不可停留在局部利益上,也不可只解决眼前的琐碎问题。中国政法大学旅游法研究中心在数年前曾提出“权利法”的主张,强调以“旅游权”作为基点,来聚合旅游行为发生过程中法律关系各相关方的权利义务。所谓“权利法”,其要旨在于强调旅游法的核心价值是旅游者的权利,而“旅游权”应被视为公民权利的组成部分。这样,无论经济环境如何变化,这部法律却是持久的,经得起时间的考验。
其三,技术层面上要先解决好上、下位法之间的冲突问题,以预防新法执行的不顺畅。
以往地方法规,即各地的旅游条例,均实施若干年,但由于在立法程序上有着先天缺陷,它们的实际应用效率并不高。并且,各地旅游条例之间存在着方方面面不一致的原则和内容,就更加难以应用。近年来,在国家进行大量法规清理的大趋势下,这些稍嫌冗余的地方法规正处于一个尴尬境地。因此,国家级的新法一旦出台,面临的一个大问题就是这些大量的下位法与新法的不衔接。作为下位的执行法,“先来”的它们如何迎接“后到”的上位法,需要预先考虑在内,并做出充分的理论论证。如果能够及时调整法规状态,以备从规范到技术方面的顺畅过渡,才能使未来的新法适得其所。
综合而言,国家层面的旅游立法,必须明确其要旨,超越就法论法的局限。在效果及目的上,对于国家旅游法治的宏观建设有所裨益,并有能力将大框架的旅游法制度建立起来,从而真正形成不悖人类旅游行为本质、又具中国特色的旅游法治体系。
基于比较的中国旅游立法模式选择
韩玉灵
旅游立法模式又称旅游立法体例,指立法机关进行旅游立法所采取的立法形式。学界通常从旅游立法的结构体系和旅游法律的框架体系探讨立法模式问题。立法内容决定立法形式,立法形式也会影响立法内容,国家的旅游立法模式对该国旅游业的保护极为重要。选择何种旅游立法模式,固然与政治体制、经济制度、国家结构、法律背景与文化等因素密切相关,同时也体现国家对旅游业发展的重视程度和保护力度。尽管我国学界对于旅游立法在结构体系上有着不同看法,但较为一致的观点是:建立以旅游基本法为龙头,单行旅游法律、法规和地方性旅游法规为基础,相关法律、法规作补充的旅游法律体系。
从旅游法律的框架体系研究中国的旅游立法模式,学界也进行了积极的探索,提出了不同的看法。比较有代表性的观点如下:一是主张采取综合旅游立法模式(也有学者称其为集中综合立法模式);二是主张采取综合性实体法和部门法的立法模式;三是主张采取以“促进”与“可持续发展”为中心构建一部原则性法律,将以往旅游立法历史中模糊的问题尽量界定清楚;四是主张在注重国情的基础上与国际社会接轨,指出《旅游权利法案》是我国旅游基本法可资借鉴的资源,换言之,该观点主张我国应当坚持制定旅游基本法,但基本法的内容以规定旅游权利为主。
根据世界旅游组织2009年对旅游目的地的排名,除我国台湾地区外,在前50位之内,笔者选择了旅游业较为发达、旅游立法也相应具有代表性的16个国家、地区作为研究对象进行旅游立法模式比较研究。研究结论表明,根据对象国旅游法的内容,可将旅游立法模式大体上划分为旅游促进法、旅游组织法、旅游合同法、旅游综合,立法4种典型立法模式,旅游综合立法模式是我国旅游立法应当选择的较为符合我国国情、有利于我国旅游业发展的理想模式。
旅游促进法模式:通常是宣示国家对旅游业发展的重视程度,表示国家将采取相应手段促进旅游业的发展,规定的内容多属于形象推广、优惠措施等。采取该模式国家的立法背景,一般是该国具有健全的法律体系,能够解决旅游业发展中的问题,旅游法颁布的目的在于特定时期对旅游业发展的促进,一定程度上属权宜之计,较为典型的有美国和日本。
旅游组织法模式:根据调整对象的不同,又可以分为以旅游行政主管部门为调整对象的旅游行政组织法,以公司法为调整对象的旅游企业组织法。较为典型的国家有新加坡和埃及等。该立法模式的优点是,明确了旅游行政主管部门的职责与权力边界,规范了国家管理旅游业的组织基础。旅游组织法多适用于一国旅游业发展之初、为确立旅游行政管理部门职责而颁行。
旅游合同法模式:主要规定包价旅游合同的订立、变更、履行和担保等,有些国家将其纳入民法典,
首先,要观照我国现时的整体立法环境,审视我国法律体系的基本结构,从而为旅游法确定其应有的位置。
随着立法进程的延展,我国法治的构成形态变化急遽。由于全国人大在2007年确定我国的法律体系已基本形成,近3年以来,国家的立法重心已转向了提高法律的整体质量上,立法工作趋向于遵循多修订、少创制的原则。在这样的情势之下,与国家法治建设的前中期比较,制定一部旅游法,已经不是一件纯粹的或相对独立的创制性立法事务,而是要兼顾整体的法律体系状况,尤其是与相关法律及法律群之间的复杂关系。
换言之,在论证思路上需要梳理一个宏观问题,即旅游法在国家法治体系中的地位、作用、功能及不可或缺性之所在。法律地位上的这种理论确认非常必要,否则,在立法的实际操作中就无法真正做到位。
2010年11月1日《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的正式实施,也传达出一个信号,即处理旅游纠纷案件,已经在适用与旅游相关的各类法源。这项司法解释的出台,是对已有法律可适用性的一个确认。因而,论证一部文本独立的旅游法,不可回避地要承担宏观视野下批准位置的责任。
其次,要对法律本身进行优化设计,呈现最确切的法律价值观。
在国家整体法律体系中找准定位的同时。作为一部法律的旅游法,其本身的设计亦应对法律的本真性有所尊重,对其相应原则有所遵循。这不仅仅体现为文本构成和逻辑范畴上的完善,最核心的问题是法律所承载的价值观,亦即选择什么样的旅游法价值取向。
如果一部法律包容多取向价值,就较难构成其立法逻辑;而缺乏逻辑,法律精神就难以贯彻执行。因而,需要选择一个主干价值予以凸显。根据国外的一些经验,如果选择将法律设定为单纯的“促进法”或“代理商法”,则会受到一些因素的制约。比如前者的主要功能在于鼓励发展旅游,尤其是入境旅游,在一段时期内营造或改善旅游产业的政策环境;而后者则可以归入公司法及合同法的范畴,一般无需单独立法。它们的主要特点是缺乏长久性,不足以形成相对独立的完整机制,法律的生命力难以得到保障。
由法律的本质、功能出发,从保持法律的长久生命力考虑,旅游立法不可停留在局部利益上,也不可只解决眼前的琐碎问题。中国政法大学旅游法研究中心在数年前曾提出“权利法”的主张,强调以“旅游权”作为基点,来聚合旅游行为发生过程中法律关系各相关方的权利义务。所谓“权利法”,其要旨在于强调旅游法的核心价值是旅游者的权利,而“旅游权”应被视为公民权利的组成部分。这样,无论经济环境如何变化,这部法律却是持久的,经得起时间的考验。
其三,技术层面上要先解决好上、下位法之间的冲突问题,以预防新法执行的不顺畅。
以往地方法规,即各地的旅游条例,均实施若干年,但由于在立法程序上有着先天缺陷,它们的实际应用效率并不高。并且,各地旅游条例之间存在着方方面面不一致的原则和内容,就更加难以应用。近年来,在国家进行大量法规清理的大趋势下,这些稍嫌冗余的地方法规正处于一个尴尬境地。因此,国家级的新法一旦出台,面临的一个大问题就是这些大量的下位法与新法的不衔接。作为下位的执行法,“先来”的它们如何迎接“后到”的上位法,需要预先考虑在内,并做出充分的理论论证。如果能够及时调整法规状态,以备从规范到技术方面的顺畅过渡,才能使未来的新法适得其所。
综合而言,国家层面的旅游立法,必须明确其要旨,超越就法论法的局限。在效果及目的上,对于国家旅游法治的宏观建设有所裨益,并有能力将大框架的旅游法制度建立起来,从而真正形成不悖人类旅游行为本质、又具中国特色的旅游法治体系。
基于比较的中国旅游立法模式选择
韩玉灵
旅游立法模式又称旅游立法体例,指立法机关进行旅游立法所采取的立法形式。学界通常从旅游立法的结构体系和旅游法律的框架体系探讨立法模式问题。立法内容决定立法形式,立法形式也会影响立法内容,国家的旅游立法模式对该国旅游业的保护极为重要。选择何种旅游立法模式,固然与政治体制、经济制度、国家结构、法律背景与文化等因素密切相关,同时也体现国家对旅游业发展的重视程度和保护力度。尽管我国学界对于旅游立法在结构体系上有着不同看法,但较为一致的观点是:建立以旅游基本法为龙头,单行旅游法律、法规和地方性旅游法规为基础,相关法律、法规作补充的旅游法律体系。
从旅游法律的框架体系研究中国的旅游立法模式,学界也进行了积极的探索,提出了不同的看法。比较有代表性的观点如下:一是主张采取综合旅游立法模式(也有学者称其为集中综合立法模式);二是主张采取综合性实体法和部门法的立法模式;三是主张采取以“促进”与“可持续发展”为中心构建一部原则性法律,将以往旅游立法历史中模糊的问题尽量界定清楚;四是主张在注重国情的基础上与国际社会接轨,指出《旅游权利法案》是我国旅游基本法可资借鉴的资源,换言之,该观点主张我国应当坚持制定旅游基本法,但基本法的内容以规定旅游权利为主。
根据世界旅游组织2009年对旅游目的地的排名,除我国台湾地区外,在前50位之内,笔者选择了旅游业较为发达、旅游立法也相应具有代表性的16个国家、地区作为研究对象进行旅游立法模式比较研究。研究结论表明,根据对象国旅游法的内容,可将旅游立法模式大体上划分为旅游促进法、旅游组织法、旅游合同法、旅游综合,立法4种典型立法模式,旅游综合立法模式是我国旅游立法应当选择的较为符合我国国情、有利于我国旅游业发展的理想模式。
旅游促进法模式:通常是宣示国家对旅游业发展的重视程度,表示国家将采取相应手段促进旅游业的发展,规定的内容多属于形象推广、优惠措施等。采取该模式国家的立法背景,一般是该国具有健全的法律体系,能够解决旅游业发展中的问题,旅游法颁布的目的在于特定时期对旅游业发展的促进,一定程度上属权宜之计,较为典型的有美国和日本。
旅游组织法模式:根据调整对象的不同,又可以分为以旅游行政主管部门为调整对象的旅游行政组织法,以公司法为调整对象的旅游企业组织法。较为典型的国家有新加坡和埃及等。该立法模式的优点是,明确了旅游行政主管部门的职责与权力边界,规范了国家管理旅游业的组织基础。旅游组织法多适用于一国旅游业发展之初、为确立旅游行政管理部门职责而颁行。
旅游合同法模式:主要规定包价旅游合同的订立、变更、履行和担保等,有些国家将其纳入民法典,