论文部分内容阅读
摘 要：我国06年修订的《合伙企业法》规定了特殊的普通合伙企业，在普通合伙企业中引入有限责任，体现了对无过错合伙人和债权人利益的保护，但是在实际操作中，由于特殊的普通合伙企业制度规定的过于简单，还存在着一些缺陷。本文主要从特殊的普通合伙企业制度存在的缺陷和它的完善方面进行探讨。
关键词：特殊的普通合伙企业 有限责任 无限责任 无限连带责任
我国的《合伙企业法》中规定的特殊的普通合伙企业，和英美法中规定的有限责任合伙有些类似。它是为解决专业服务机构中专业人士的执业特点和普通合伙企业人无限连带责任的矛盾，传统合伙的人合性与专业组织规模化经营的矛盾，专业人士的个人信誉与公司法人独立性的矛盾而产生的。所以它是不同于普通合伙企业、有限合伙企业和公司的一种全新的合伙形式。
一、特殊的普通合伙企业制度的确立和作用
特殊的普通合伙企业制度类似于有限责任合伙制度，有限责任合伙制度最先来源于美国，它的成因主要在于解决专业服务机构的规模化经营与组织成员的无限连带责任之间存在的问题。从各国的立法看，有限责任合伙制度有不同的名称、性质、地位和适用范围。英、美等国称之为有限责任合伙，我国把它称为特殊的普通合伙企业。
我国《合伙企业法》第五十五条规定："以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业"。第五十七条规定："一个合伙人或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或重大过失造成合伙企业债务以及合伙企业其他债务的，由全体合伙人承担无限连带责任"。第五十九条规定："特殊普通合伙企业应当建立执业风险基金，办理执业保险"。特殊的普通合伙企业最突出的特点是，合伙人对其他合伙人的过错行为引起的合伙债务承担有限责任，而对自己的过错行为承担无限责任。特殊的普通合伙企业建立的职业保险和执业保险基金制度也可以有效地保护债权人的利益。所以，特殊普通合伙企业在合伙人责任的承担上体现了公平、正义的原则，同时保障了债权人的合法权益。
二、特殊的普通合伙企业制度的缺陷
特殊的普通合伙企业制度作为一种新的制度在保护无过错合伙人和债权人利益方面起着很重要的作用，但是法律条文规定的简单和不明确，特殊的普通合伙企业制度存在着一些缺陷。
（一）对无过错合伙人和债权人权利保护的欠缺
合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。这样有利于保护无过错合伙人，并且惩罚有过错合伙人。但是我们仔细分析，这种情况不是在所有的条件下都可以实现的。如果合伙企业的财产不足以清偿债权人的债务，应该以合伙企业财产进行赔偿，不足部分由有过错合伙人承担无限连带责任。但是如果无过错合伙人的出资比例在合伙企业财产中占的比较高，会出现无过错合伙人承担的债务份额比有过错合伙人承担的债务份额多。同样的道理，如果合伙企业的财产足以清偿债权人的债务，也会出现上述的情况。由此我们看出，无过错的合伙人的财产份额在合伙企业中占的比例越大，有过错合伙人承担的无限责任或无限连带责任越小，对他的惩罚越小，对无过错合伙人的保护越不利，这与公平原则相悖。《合伙企业法》旨在保护无过错合伙人，但是一定程度上也忽略了对债权人权利的保护。合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务时，其他合伙人以其在合伙企业中份额为限承担有限责任，故意或重大过失的合伙人承担无限责任。但当合伙人在执业活动中非因故意或重大过失造成合伙企业债务的，反而全体合伙人要承担无限连带责任。所以当合伙人的主观过错越大，对债权人的伤害越大的情况下，债权人无法得到充分的补偿。而当合伙人主观过错越小，对债权人伤害越小的情况下，债权人反而能得到充分补偿。这明显有悖于基本法理。
（二）职业保险的承保范围不能覆盖有限责任的适用范围
责任保险所承保的危险是被保险人依法对第三人所承担的损害赔偿责任，一般是侵权责任。民事侵权行为的归责原则主要有两种：过错责任原则①和无过错责任原则②。为减少受害人的举证责任，在过错责任原则中有一种特殊的形式，即过错推定③。在侵权行为的归责原则中一般实行以过错责任为主，无过错责任为辅。在一般的商业责任保险中，保险责任一般实行过错责任原则，保险人只对加害人主观上有过错的加害行为承担损害赔偿责任。但是大多数险种都将被保险人的"故意"行为作为除外责任。可以说，一般商业责任保险是以过失责任为基础的。我国目前存在的职业责任保险，如律师责任保险、医疗责任保险、会计师责任保险都是承担过失责任，而不包括故意。在特殊的普通合伙企业中，合伙人承担有限责任的条件是合伙人在执业中的故意或重大过失，但是故意不在特殊的普通合伙责任保险的承保范围之内。只有在合伙人在执业重大过失的情况下才属于特殊的普通合伙的责任保险。这使得特殊的普通合伙责任保险的作用大大削弱。
（三）特殊的普通合伙企业的清偿顺序和承担无限责任的合伙人能否作为被告不够明确
《合伙企业法 》第五十八条规定："合伙人执业活动中因故意和或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。"它虽然规定了特殊的普通合伙企业的债务清偿问题，但却忽略了执业风险基金和职业保险在合伙债务清偿中的作用。同时也没有明确规定特殊的普通合伙企业中承担无限责任的合伙人能否作为被告，使债权人直接起诉有故意或重大过失的合伙人，来追究合伙人的个人责任。
三、特殊普通合伙企业制度的完善
（一）规定特殊普通合伙企业的合伙人由于个人主观过错造成合伙企业债务的特殊清偿顺序，最大限度地保护无过错合伙人
特殊普通合伙企业的合伙人在执业活动中造成合伙企业债务的，为充分体现有过错合伙人和无过错合伙人责任的不同，体现公平原则，不应当像一般普通合伙企业那样先用合伙企业的财产偿还，应当先用合伙人的职业保险金和合伙组织的执业风险基金优先清偿债权人的损失。职业保险金和合伙组织的执业风险基金是一种专门基金，专门用来清偿执业人的执业过错产生的债务。当合伙企业的债务是执业合伙人故意造成的，因它不属于保险公司的职业保险的责任保险范围，只能先以合伙组织的执业风险基金清偿，不足的部分，当特殊的普通合伙企业的财产足以清偿剩余的债务时，应先执行有过错的合伙人在合伙企业财产中财产份额，不足部分再用无过错合伙人在合伙企业中的财产份额清偿；当特殊的普通合伙企业的财产不足以清偿剩余债务时，应先以合伙企业的全部财产用以清偿，并追究过错合伙人的无限连带责任。当合伙企业的债务是由执业合伙人重大过失造成的，属于保险公司的职业保险的责任保险范围，应当先用执业合伙人的职业保险金赔偿，不足部分用合伙企业的执业风险基金赔偿，仍不足清偿的按照上述情况④予以赔偿。
（二）将特殊的普通合伙企业的责任保险设为强制保险，实行无过错的归责原则
将特殊的普通合伙企业的责任保险设为强制保险，实行无过错的归责原则可以解决职业保险的承保范围不能覆盖有限责任的适用范围的问题。强制责任保险侧重于保护第三人的利益，第三人在遇到意外事故时，还要证明加害人的主观过错，不利于保护第三人。因此，在强制责任保险中实行无过错责任原则，即不管被保险人有无过错，保险人都要对第三人承担保险责任。如同机动车第三者责任险、产品质量责任险。
（三）完善执业风险基金制度
建立执业风险基金制度在《合伙企业法》中有明确规定，但是在是实践中不具有可操作性。《合伙企业法》将制定执业风险基金的有关规定授权给国务院，但是有关这方面的制度至今仍是空白。执业风险基金应该确定一个合理的数额，不能过高也不能过低，过高会对合伙企业造成财务压力，不利于合伙企业的发展，过低不能对债权人进行有效的保护。应当按照合伙企业经营期间业务收入的一定比例提取执业风险基金。而且还要分两个档次，以体现与合伙责任相匹配的原则，可分为因故意或重大过失造成合伙企业的债务和因一般过失造成合伙企业的债务两个档次。同时应该成立专门的机构对执业风险基金进行保管，防止执业风险基金被挪作他用。
（四）承担无限责任的合伙人在一定条件下可以作为被告 在一般情况下尊重合伙企业的相对独立性，应确立合伙组织的独立民事主体地位和诉讼主体地位。但是，当特殊的普通合伙企业破产、清算或合伙企业财产不能清偿债权人的所有债务和合伙人在保险合同中为投保人时，如果债权人能够证明已经无法从合伙企业财产中获得清偿时，可以允许债权人直接起诉有故意或重大过失的承担无限责任的合伙人，来追究他的个人责任。这样可以体现对无过错合伙人和债权人权益的保护。
（五）建立申报注册制度和年度报告制度
合伙人在特定条件下的有限责任是特殊的普通合伙企业制度的主要特点，但是它另一方面很容易危害到债权人。因此特殊的普通合伙企业在申报注册时要建立比一般的普通合伙企业更为严格的制度。虽然我国的《合伙企业法》规定特殊的普通合伙企业名称中应当标明"特殊普通合伙"字样。但是除此之外没有其它公示制度，但鉴于专业服务机构的特殊性，特殊的普通合伙企业不必完全公开其会计资料，可以实行年度财务报告制度，在登记机关公开，便于公众查询。这在一定程度上可以约束有限责任，有利于对债权人利益的保护。
总之，《合伙企业法》确立的特殊的普通合伙企业形式对合伙企业的发展有着一定的积极作用，解决了合伙企业的规模化经营和合伙人之间的无限连带责任之间的一些问题，但是在实际操作方面还是存在着一些弊端，但是相信在不久的将来我国的特殊的普通合伙企业制度会越来越完善。
注释：
①过错责任原则指加害者承担侵权责任的基础是有过错，包括故意和过失。受害人要向加害人要求赔偿，必须承担加害人在行为时主观上有过错的举证责任。
②无过错责任原则，也成为严格责任，指行为人是否有过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。除非受害人故意或不可抗力，行为人不可免责。
③过错推定，指受害人向加害人请求赔偿时，法律适用举证责任倒置的方法，免除受害人的举证责任，而由加害人承担举证责任，如果加害人不能证明自己没有过错，就推定其有过错。
④上述情况指前文提到的合伙人故意造成合伙企业债务时，先以合伙组织的执业风险基金清偿后的不足部分的清偿顺序。
参考文献：
[1]中华人民共和国合伙企业法[M].北京:法律出版社,2006
[2]王利明,杨立新,王轶,程啸.民法学[M].北京:法律出版社,2008
[3]中华人民共和国保险法[M].北京:法律出版社,2009
[4]袁碧华.特殊的普通合伙企业中的职业保险探析[J].法学杂志,2008,(03)
[5]赵万一.商法[M].北京:高等教育出版社,2007
[6]王保树.商法总论.北京:清华大学出版社,2007
作者简介：郭海宁，女，上海大学2009级民商法硕士。
关键词：特殊的普通合伙企业 有限责任 无限责任 无限连带责任
我国的《合伙企业法》中规定的特殊的普通合伙企业，和英美法中规定的有限责任合伙有些类似。它是为解决专业服务机构中专业人士的执业特点和普通合伙企业人无限连带责任的矛盾，传统合伙的人合性与专业组织规模化经营的矛盾，专业人士的个人信誉与公司法人独立性的矛盾而产生的。所以它是不同于普通合伙企业、有限合伙企业和公司的一种全新的合伙形式。
一、特殊的普通合伙企业制度的确立和作用
特殊的普通合伙企业制度类似于有限责任合伙制度，有限责任合伙制度最先来源于美国，它的成因主要在于解决专业服务机构的规模化经营与组织成员的无限连带责任之间存在的问题。从各国的立法看，有限责任合伙制度有不同的名称、性质、地位和适用范围。英、美等国称之为有限责任合伙，我国把它称为特殊的普通合伙企业。
我国《合伙企业法》第五十五条规定："以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业"。第五十七条规定："一个合伙人或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或重大过失造成合伙企业债务以及合伙企业其他债务的，由全体合伙人承担无限连带责任"。第五十九条规定："特殊普通合伙企业应当建立执业风险基金，办理执业保险"。特殊的普通合伙企业最突出的特点是，合伙人对其他合伙人的过错行为引起的合伙债务承担有限责任，而对自己的过错行为承担无限责任。特殊的普通合伙企业建立的职业保险和执业保险基金制度也可以有效地保护债权人的利益。所以，特殊普通合伙企业在合伙人责任的承担上体现了公平、正义的原则，同时保障了债权人的合法权益。
二、特殊的普通合伙企业制度的缺陷
特殊的普通合伙企业制度作为一种新的制度在保护无过错合伙人和债权人利益方面起着很重要的作用，但是法律条文规定的简单和不明确，特殊的普通合伙企业制度存在着一些缺陷。
（一）对无过错合伙人和债权人权利保护的欠缺
合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。这样有利于保护无过错合伙人，并且惩罚有过错合伙人。但是我们仔细分析，这种情况不是在所有的条件下都可以实现的。如果合伙企业的财产不足以清偿债权人的债务，应该以合伙企业财产进行赔偿，不足部分由有过错合伙人承担无限连带责任。但是如果无过错合伙人的出资比例在合伙企业财产中占的比较高，会出现无过错合伙人承担的债务份额比有过错合伙人承担的债务份额多。同样的道理，如果合伙企业的财产足以清偿债权人的债务，也会出现上述的情况。由此我们看出，无过错的合伙人的财产份额在合伙企业中占的比例越大，有过错合伙人承担的无限责任或无限连带责任越小，对他的惩罚越小，对无过错合伙人的保护越不利，这与公平原则相悖。《合伙企业法》旨在保护无过错合伙人，但是一定程度上也忽略了对债权人权利的保护。合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务时，其他合伙人以其在合伙企业中份额为限承担有限责任，故意或重大过失的合伙人承担无限责任。但当合伙人在执业活动中非因故意或重大过失造成合伙企业债务的，反而全体合伙人要承担无限连带责任。所以当合伙人的主观过错越大，对债权人的伤害越大的情况下，债权人无法得到充分的补偿。而当合伙人主观过错越小，对债权人伤害越小的情况下，债权人反而能得到充分补偿。这明显有悖于基本法理。
（二）职业保险的承保范围不能覆盖有限责任的适用范围
责任保险所承保的危险是被保险人依法对第三人所承担的损害赔偿责任，一般是侵权责任。民事侵权行为的归责原则主要有两种：过错责任原则①和无过错责任原则②。为减少受害人的举证责任，在过错责任原则中有一种特殊的形式，即过错推定③。在侵权行为的归责原则中一般实行以过错责任为主，无过错责任为辅。在一般的商业责任保险中，保险责任一般实行过错责任原则，保险人只对加害人主观上有过错的加害行为承担损害赔偿责任。但是大多数险种都将被保险人的"故意"行为作为除外责任。可以说，一般商业责任保险是以过失责任为基础的。我国目前存在的职业责任保险，如律师责任保险、医疗责任保险、会计师责任保险都是承担过失责任，而不包括故意。在特殊的普通合伙企业中，合伙人承担有限责任的条件是合伙人在执业中的故意或重大过失，但是故意不在特殊的普通合伙责任保险的承保范围之内。只有在合伙人在执业重大过失的情况下才属于特殊的普通合伙的责任保险。这使得特殊的普通合伙责任保险的作用大大削弱。
（三）特殊的普通合伙企业的清偿顺序和承担无限责任的合伙人能否作为被告不够明确
《合伙企业法 》第五十八条规定："合伙人执业活动中因故意和或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。"它虽然规定了特殊的普通合伙企业的债务清偿问题，但却忽略了执业风险基金和职业保险在合伙债务清偿中的作用。同时也没有明确规定特殊的普通合伙企业中承担无限责任的合伙人能否作为被告，使债权人直接起诉有故意或重大过失的合伙人，来追究合伙人的个人责任。
三、特殊普通合伙企业制度的完善
（一）规定特殊普通合伙企业的合伙人由于个人主观过错造成合伙企业债务的特殊清偿顺序，最大限度地保护无过错合伙人
特殊普通合伙企业的合伙人在执业活动中造成合伙企业债务的，为充分体现有过错合伙人和无过错合伙人责任的不同，体现公平原则，不应当像一般普通合伙企业那样先用合伙企业的财产偿还，应当先用合伙人的职业保险金和合伙组织的执业风险基金优先清偿债权人的损失。职业保险金和合伙组织的执业风险基金是一种专门基金，专门用来清偿执业人的执业过错产生的债务。当合伙企业的债务是执业合伙人故意造成的，因它不属于保险公司的职业保险的责任保险范围，只能先以合伙组织的执业风险基金清偿，不足的部分，当特殊的普通合伙企业的财产足以清偿剩余的债务时，应先执行有过错的合伙人在合伙企业财产中财产份额，不足部分再用无过错合伙人在合伙企业中的财产份额清偿；当特殊的普通合伙企业的财产不足以清偿剩余债务时，应先以合伙企业的全部财产用以清偿，并追究过错合伙人的无限连带责任。当合伙企业的债务是由执业合伙人重大过失造成的，属于保险公司的职业保险的责任保险范围，应当先用执业合伙人的职业保险金赔偿，不足部分用合伙企业的执业风险基金赔偿，仍不足清偿的按照上述情况④予以赔偿。
（二）将特殊的普通合伙企业的责任保险设为强制保险，实行无过错的归责原则
将特殊的普通合伙企业的责任保险设为强制保险，实行无过错的归责原则可以解决职业保险的承保范围不能覆盖有限责任的适用范围的问题。强制责任保险侧重于保护第三人的利益，第三人在遇到意外事故时，还要证明加害人的主观过错，不利于保护第三人。因此，在强制责任保险中实行无过错责任原则，即不管被保险人有无过错，保险人都要对第三人承担保险责任。如同机动车第三者责任险、产品质量责任险。
（三）完善执业风险基金制度
建立执业风险基金制度在《合伙企业法》中有明确规定，但是在是实践中不具有可操作性。《合伙企业法》将制定执业风险基金的有关规定授权给国务院，但是有关这方面的制度至今仍是空白。执业风险基金应该确定一个合理的数额，不能过高也不能过低，过高会对合伙企业造成财务压力，不利于合伙企业的发展，过低不能对债权人进行有效的保护。应当按照合伙企业经营期间业务收入的一定比例提取执业风险基金。而且还要分两个档次，以体现与合伙责任相匹配的原则，可分为因故意或重大过失造成合伙企业的债务和因一般过失造成合伙企业的债务两个档次。同时应该成立专门的机构对执业风险基金进行保管，防止执业风险基金被挪作他用。
（四）承担无限责任的合伙人在一定条件下可以作为被告 在一般情况下尊重合伙企业的相对独立性，应确立合伙组织的独立民事主体地位和诉讼主体地位。但是，当特殊的普通合伙企业破产、清算或合伙企业财产不能清偿债权人的所有债务和合伙人在保险合同中为投保人时，如果债权人能够证明已经无法从合伙企业财产中获得清偿时，可以允许债权人直接起诉有故意或重大过失的承担无限责任的合伙人，来追究他的个人责任。这样可以体现对无过错合伙人和债权人权益的保护。
（五）建立申报注册制度和年度报告制度
合伙人在特定条件下的有限责任是特殊的普通合伙企业制度的主要特点，但是它另一方面很容易危害到债权人。因此特殊的普通合伙企业在申报注册时要建立比一般的普通合伙企业更为严格的制度。虽然我国的《合伙企业法》规定特殊的普通合伙企业名称中应当标明"特殊普通合伙"字样。但是除此之外没有其它公示制度，但鉴于专业服务机构的特殊性，特殊的普通合伙企业不必完全公开其会计资料，可以实行年度财务报告制度，在登记机关公开，便于公众查询。这在一定程度上可以约束有限责任，有利于对债权人利益的保护。
总之，《合伙企业法》确立的特殊的普通合伙企业形式对合伙企业的发展有着一定的积极作用，解决了合伙企业的规模化经营和合伙人之间的无限连带责任之间的一些问题，但是在实际操作方面还是存在着一些弊端，但是相信在不久的将来我国的特殊的普通合伙企业制度会越来越完善。
注释：
①过错责任原则指加害者承担侵权责任的基础是有过错，包括故意和过失。受害人要向加害人要求赔偿，必须承担加害人在行为时主观上有过错的举证责任。
②无过错责任原则，也成为严格责任，指行为人是否有过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。除非受害人故意或不可抗力，行为人不可免责。
③过错推定，指受害人向加害人请求赔偿时，法律适用举证责任倒置的方法，免除受害人的举证责任，而由加害人承担举证责任，如果加害人不能证明自己没有过错，就推定其有过错。
④上述情况指前文提到的合伙人故意造成合伙企业债务时，先以合伙组织的执业风险基金清偿后的不足部分的清偿顺序。
参考文献：
[1]中华人民共和国合伙企业法[M].北京:法律出版社,2006
[2]王利明,杨立新,王轶,程啸.民法学[M].北京:法律出版社,2008
[3]中华人民共和国保险法[M].北京:法律出版社,2009
[4]袁碧华.特殊的普通合伙企业中的职业保险探析[J].法学杂志,2008,(03)
[5]赵万一.商法[M].北京:高等教育出版社,2007
[6]王保树.商法总论.北京:清华大学出版社,2007
作者简介：郭海宁，女，上海大学2009级民商法硕士。