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摘要：农民集体建设用地流转旨在探索农村集体建设用地使用权流转机制，维护土地所有者和使用者的合法权益，优化土地资源配置，促进城乡一体化建设。近十年来，国家连续出台了多个涉及农民集体建设用地流转的文件，农民集体建设用地流转政策有松动的态势。湖北省于2006年出台了规范性文件《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》（以下简称《办法》），该《办法》详细规定了集体建设用地使用权及其流转的含义，规定了湖北省农民集体建设用地流转方式、原则、限制条件、程序、价格、期限、收益管理及用途、监管与控制等，其为稳步推进湖北省农村集体建设用地流转做出了重要贡献，新形势下又面临着许多挑战，需要不断完善。
关键词：湖北省；农民集体建设用地；管理试行办法；流转
国家“十二五”规划提出：逐步建立城乡统一的建设用地市场，完善农村集体经营性建设用地流转和宅基地管理机制。同年，湖北省也出台了本省“十二五”规划，提出：创新土地资源节约集约利用体制机制，扩大“迁村腾地”试点，加快构建农村土地流转交易平台，健全农村土地承包经营权流转市场，探索农村集体建设用地合理流转新机制。为达到中央“十二五”规划的要求，为与“十二五”规划相衔接，为完善湖北省农民集体建设用地流转制度，我们有必要对湖北省农民集体建设用地流转现状进行分析，找出其中的不足，从而提出相应的对策。
一、湖北省农民集体建设用地流转立法现状
湖北省2006年出台的《办法》，规范了湖北省农民集体所有建设用地使用权流转，形成了湖北省农民集体所有建设用地使用权流转制度，对五年来农民集体所有建设用地使用权流转做出了巨大贡献。
（一）概念界定及流转方式
《办法》第一条阐述了制订该规章的背景及目的，第二条第一款界定了集体建设用地使用权及其流转的含义，即集体建设用地使用权是指符合土地利用总体规划和城市规划的村庄、集镇、建制镇中权属合法、界址清楚的集体建设用地使用权；集体建设用地使用权流转是指在集体土地所有权不变的前提下，转移集体建设用地使用权的行为。简单地说，集体建设用地使用权是指合法且没有争议的集体建设用地使用权，其流转含义则与城镇建设用地流转含义相同。
第二条第二款明确了湖北省集体建设用地使用权流转方式：（1）出让；（2）出租；（3）转让；（4）转租；（5）抵押；（6）入股；（7）其他经双方协商一致的流转行为。根据该条款的规定，相关法律法规规定的流转方式或双方协商一致的流转行为均可，这里的“双方协商一致的流转行为”应理解为双方协商一致且不违反法律、行政法规的强制性规定的流转行为。第六条关于国家征收、征用的规定，亦属于流转方式，但不属于通常意义上的流转方式。
（二）流转原则及范围
《办法》第三条规定“实行合法、平等、自愿、有偿原则”的流转原则，但有偿使用原则也有例外情况，即因本集体公共设施、公益事业用地以及农户法定的宅基地而占用本集体所有的建设用地时，可以是无偿的。从《办法》界定的集体建设用地使用权的含义中，我们得出集体建设用地流转范围为：村庄、集镇、建制镇中权属合法、界址清楚的集体建设用地。
（三）流转的限制性条件
农民集体建设用地使用权必须依法流转。具体而言，流转的限制性条件有：（1）必须符合土地利用总体规划和村镇规划，或者符合土地利用总体规划和城市规划；（2）流转后，在集体建设用地上建设的项目必须符合国家有关产业政策，严禁用于房地产开发和住宅建设；（3）出让的最高期限、最低价格必须符合相关法律法规或文件的规定，土地用途符合合同约定；（4）土地使用者未按出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让；（5）必须依法报批建设项目环境影响评价文件，经批准方可开工建设；（6）必须公开进行交易。
（四）流转程序
《办法》详细规定了湖北省农民集体建设用地使用权流转的程序：（1）表决前必须公布《办法》规定的信息；（2）表决时，除了转让、转租外，必须经2/3的村民会议成员或村民代表同意；（3）流转时，土地所有者和使用者应当签订合同，且合同必须载明《办法》规定之条款；（4）应当在合同签定后30日内，办理土地登记和领取相关权属证明；（5）合同约定的土地使用年限届满后，合同双方必须在规定时间内办理注销登记或续订出让出使手续；（6）转让、转租的告知义务；（7）以集体建设用地使用权抵押的，根据情况应当评估、抵押登记、过户登记、注销登记；（8）农用地和未利用地转为建设用地的，必须按照法律、法规规定办理审批手续；（9）出让、转让后依法缴纳有关税费。
（五）收益管理及用途
《办法》第二十三条就集体建设用地使用权流转获得的收益管理及用途进行了规定：“集体土地所有者取得的土地收益应当纳入农村集体财产统一管理，专项用于本集体经济组织成员的社会保障、被安置人员的生活补助、发展生产、偿还村集体债务等，不得挪作他用。集体经济组织应将取得的土地收益及其使用情况向集体经济组织成员公开，并接受监督。”从些条款可看出，《办法》规定了收益实行统一管理，并且专款专用，并没有规定集体建设用地使用权流转获得的收益可以分配给集体成员个人。《办法》具有公法的性质，其没有规定的可以分配给集体成员个人，即是不能分配，这与现实是不符合的。
（六）政府监管与控制
第二十四条授予了土地主管部门、农业、建设、审计、劳动保障、民政、环保等部门在各自职责范围内对集体建设用地使用权流转的管理、监督、服务、指导、检查等职责或权力。第二十五至二十九条则规定了集体建设用地使用权流转违反规划、环境影响评价报告、土地用途、公开交易的处理措施。
二、湖北省农民集体建设用地流转制度存在的问题
在该《办法》实施后，中央及国土资源部又出台了四个对农民集体建设用地流转做出相关规定的文件，其中2007年12月30日国务院办公厅专门发出了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》。从中央发文的频率和数量可看出，农民集体建设用地使用权流转制度正进行改革和完善。该《办法》对流转方式、原则和范围、程序方面规定得非常具体，值得称赞，但笔者认为，该《办法》仍存在以下问题：第一，没有界定土地所有权主体。我国现行的集体土地所有权的主体有乡（镇）农民集体经济组织、村民集体经济组织、村内农业集体经济组织三种，可以简称为“乡（镇）、村、组”三级。而具体操作中涉及到某块土地所有权的具体归属时，对农民来说就形成了“表面看似每个集体成员都有，实际上每个个人都没有”的局面，不利于对集体土地的管理和保护。①第二，土地收益分配不合理。该《办法》只规定了建设用地使用权流转所得收益由集体统一管理，专款专用，并没有规定收效统一分配给农民，由于农村财产管理、监督制度落后，以及农村各种关系的复杂性，农民最后难以从集体建设用地使用权流转所得中获得利益。第三，限制集体建设用地流转的用途，禁止将集体建设用地流转用于房地产开发和住宅建设。用途的限制使得集体建设用地的价格低于国有土地，不利于保护农民的利益，不利于“城乡统一的建设用地市场”的建立，违反了学者们一致倡导的“同地、同权、同价”。
三、湖北省农民集体建设用地流转制度完善建议
通过分析湖北省农村集体建设用地流转规范现状及存在的问题，笔者提出以下几点建议：
（一）界定主体，产权明晰
流转主体包括流出主体和流入主体。 流出主体为集体建设用地所有权人和使用权人，但流出主体具体为哪一级集体组织，仍需法律法规或文件的明确规定。《办法》第二条规定集体建设用地必须是权属合法、界址清楚的，产权明晰才能判断权属是否合法。因而，集体建设用地使用权流转，首先，必须先界定权利主体，搞清楚产权关系，明确集体土地所有权，是村的到村，是组的到组，要给所有权主体颁发土地证书，这是流转的根基；其次，要逐步实现地位均等。在符合土地利用总体规划、城市及村（镇）规划的前提下，农村集体建设用地使用权权能应与国有建设用地使用权权能一致，同样具有占有、使用、收益和处分的权利，并制定便于各种流转方式具体操作的办法和细则。②
（二）创新分配方式，完善收益分配制度
该《办法》规定的建设用地使用权流转所得收益分配方式单一——只用于公共债务、公共事业。在收入高、没有债务、公共事业建设基本完成或花费极少的农民集体组织，如何分配土地收益？在财务管理制度缺乏、各种关系复杂的农村环境中，如果保证土地收益的统一管理？这就要求我们创新分配方式，完善收益分配制度，建立健全农民集体组织的监督机制，加强政府对集体组织的指导、监督。无论何种分配方式，在收益分配上必须考虑产权，以及公平原则、依法原则，收益的首次分配应当是基于产权，再次分配基本公平。为体现公平原则，政府可以通过适当的财税机制进行土地收益的二次分配和调节。
（三）放开土地用途限制，建立城乡统一的建设用地市场
“同地、同权、同价”几乎是学者们的一致声音，但刘元胜却认为要“强化土地用途管制。同一块建设用地，由于其所有制不同，权利及权益有较大的区别。因此，应当推进同地、同权、同价，促进农村集体建设用地直接入市，实现城乡建设用地一体化。”③既不放开土地用途限制，又可以实现“同地、同权、同价”并建立城乡统一的建设用地市场。这是不可能的。从字面来理解，既然集体建设用地进行了限制，那何来“同权”，既不同权，何来同价？我国当前土地价格过高，其原因主要是房地产开发和住宅建设使土地供需紧张。一旦没有房地产开发和住宅建设，那么土地价格就会回归合理水平或降至很低的水平。如果对集体土地用途进行限制，那么必然会形成城乡建设用地使用权二元结构，不可能实现国有土地与集体建设用地使用权同价。
四、结语
认真总结《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》实施过程中的经验和问题，明确和规范农村集体建设用地流转的含义、原则、条件、方式、程序、用途、收益管理、政府责任，处理好地价评估、收益管理、税费征收和合同管理等问题，为稳步推进农村集体建设用地流转制度改革、集体建设用地流转相关工作的开展和集体建设用地使用权规范有序流转创造良好的政策环境，也有利于促进农村集体建设用地的节约集约利用和城乡统筹发展。
注释：
①参见魏桂林：《集体建设用地使用权流转法律问题研究》，载于《西安建筑科技大学学报》（社会科学版）2011年第3期。
② 参见陈建军、钟海、郭敬民：《集体建设用地流转市场的问题与对策》，载于《国土资源导刊》2011年第10期。
③ 参见刘元胜：《规范我国农村集体建设用地流转的对策建议》，载于《宏观经济管理》2011年第10期。
参考文献：
[1]孙鹏，徐银波.我国集体建设用地流转态势与走向判断[J].重庆社会科学，2011（10）.
[2]魏桂林.集体建设用地使用权流转法律问题研究[J].西安建筑科技大学学报（社会科学版），2011（3）.
[3]杜文婷,陈安春.规范农村集体建设用地使用权流转的法律思考[J].山东国土资源，2011(9).
[4] 《湖北省国土资源厅关于印发<关于促进全省节约集约用地的若干意见>的通知》（2008年）.
（作者简介：刘冬坤（1991.12-），男，江西吉安人，华中师范大学在读本科生。）
关键词：湖北省；农民集体建设用地；管理试行办法；流转
国家“十二五”规划提出：逐步建立城乡统一的建设用地市场，完善农村集体经营性建设用地流转和宅基地管理机制。同年，湖北省也出台了本省“十二五”规划，提出：创新土地资源节约集约利用体制机制，扩大“迁村腾地”试点，加快构建农村土地流转交易平台，健全农村土地承包经营权流转市场，探索农村集体建设用地合理流转新机制。为达到中央“十二五”规划的要求，为与“十二五”规划相衔接，为完善湖北省农民集体建设用地流转制度，我们有必要对湖北省农民集体建设用地流转现状进行分析，找出其中的不足，从而提出相应的对策。
一、湖北省农民集体建设用地流转立法现状
湖北省2006年出台的《办法》，规范了湖北省农民集体所有建设用地使用权流转，形成了湖北省农民集体所有建设用地使用权流转制度，对五年来农民集体所有建设用地使用权流转做出了巨大贡献。
（一）概念界定及流转方式
《办法》第一条阐述了制订该规章的背景及目的，第二条第一款界定了集体建设用地使用权及其流转的含义，即集体建设用地使用权是指符合土地利用总体规划和城市规划的村庄、集镇、建制镇中权属合法、界址清楚的集体建设用地使用权；集体建设用地使用权流转是指在集体土地所有权不变的前提下，转移集体建设用地使用权的行为。简单地说，集体建设用地使用权是指合法且没有争议的集体建设用地使用权，其流转含义则与城镇建设用地流转含义相同。
第二条第二款明确了湖北省集体建设用地使用权流转方式：（1）出让；（2）出租；（3）转让；（4）转租；（5）抵押；（6）入股；（7）其他经双方协商一致的流转行为。根据该条款的规定，相关法律法规规定的流转方式或双方协商一致的流转行为均可，这里的“双方协商一致的流转行为”应理解为双方协商一致且不违反法律、行政法规的强制性规定的流转行为。第六条关于国家征收、征用的规定，亦属于流转方式，但不属于通常意义上的流转方式。
（二）流转原则及范围
《办法》第三条规定“实行合法、平等、自愿、有偿原则”的流转原则，但有偿使用原则也有例外情况，即因本集体公共设施、公益事业用地以及农户法定的宅基地而占用本集体所有的建设用地时，可以是无偿的。从《办法》界定的集体建设用地使用权的含义中，我们得出集体建设用地流转范围为：村庄、集镇、建制镇中权属合法、界址清楚的集体建设用地。
（三）流转的限制性条件
农民集体建设用地使用权必须依法流转。具体而言，流转的限制性条件有：（1）必须符合土地利用总体规划和村镇规划，或者符合土地利用总体规划和城市规划；（2）流转后，在集体建设用地上建设的项目必须符合国家有关产业政策，严禁用于房地产开发和住宅建设；（3）出让的最高期限、最低价格必须符合相关法律法规或文件的规定，土地用途符合合同约定；（4）土地使用者未按出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让；（5）必须依法报批建设项目环境影响评价文件，经批准方可开工建设；（6）必须公开进行交易。
（四）流转程序
《办法》详细规定了湖北省农民集体建设用地使用权流转的程序：（1）表决前必须公布《办法》规定的信息；（2）表决时，除了转让、转租外，必须经2/3的村民会议成员或村民代表同意；（3）流转时，土地所有者和使用者应当签订合同，且合同必须载明《办法》规定之条款；（4）应当在合同签定后30日内，办理土地登记和领取相关权属证明；（5）合同约定的土地使用年限届满后，合同双方必须在规定时间内办理注销登记或续订出让出使手续；（6）转让、转租的告知义务；（7）以集体建设用地使用权抵押的，根据情况应当评估、抵押登记、过户登记、注销登记；（8）农用地和未利用地转为建设用地的，必须按照法律、法规规定办理审批手续；（9）出让、转让后依法缴纳有关税费。
（五）收益管理及用途
《办法》第二十三条就集体建设用地使用权流转获得的收益管理及用途进行了规定：“集体土地所有者取得的土地收益应当纳入农村集体财产统一管理，专项用于本集体经济组织成员的社会保障、被安置人员的生活补助、发展生产、偿还村集体债务等，不得挪作他用。集体经济组织应将取得的土地收益及其使用情况向集体经济组织成员公开，并接受监督。”从些条款可看出，《办法》规定了收益实行统一管理，并且专款专用，并没有规定集体建设用地使用权流转获得的收益可以分配给集体成员个人。《办法》具有公法的性质，其没有规定的可以分配给集体成员个人，即是不能分配，这与现实是不符合的。
（六）政府监管与控制
第二十四条授予了土地主管部门、农业、建设、审计、劳动保障、民政、环保等部门在各自职责范围内对集体建设用地使用权流转的管理、监督、服务、指导、检查等职责或权力。第二十五至二十九条则规定了集体建设用地使用权流转违反规划、环境影响评价报告、土地用途、公开交易的处理措施。
二、湖北省农民集体建设用地流转制度存在的问题
在该《办法》实施后，中央及国土资源部又出台了四个对农民集体建设用地流转做出相关规定的文件，其中2007年12月30日国务院办公厅专门发出了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》。从中央发文的频率和数量可看出，农民集体建设用地使用权流转制度正进行改革和完善。该《办法》对流转方式、原则和范围、程序方面规定得非常具体，值得称赞，但笔者认为，该《办法》仍存在以下问题：第一，没有界定土地所有权主体。我国现行的集体土地所有权的主体有乡（镇）农民集体经济组织、村民集体经济组织、村内农业集体经济组织三种，可以简称为“乡（镇）、村、组”三级。而具体操作中涉及到某块土地所有权的具体归属时，对农民来说就形成了“表面看似每个集体成员都有，实际上每个个人都没有”的局面，不利于对集体土地的管理和保护。①第二，土地收益分配不合理。该《办法》只规定了建设用地使用权流转所得收益由集体统一管理，专款专用，并没有规定收效统一分配给农民，由于农村财产管理、监督制度落后，以及农村各种关系的复杂性，农民最后难以从集体建设用地使用权流转所得中获得利益。第三，限制集体建设用地流转的用途，禁止将集体建设用地流转用于房地产开发和住宅建设。用途的限制使得集体建设用地的价格低于国有土地，不利于保护农民的利益，不利于“城乡统一的建设用地市场”的建立，违反了学者们一致倡导的“同地、同权、同价”。
三、湖北省农民集体建设用地流转制度完善建议
通过分析湖北省农村集体建设用地流转规范现状及存在的问题，笔者提出以下几点建议：
（一）界定主体，产权明晰
流转主体包括流出主体和流入主体。 流出主体为集体建设用地所有权人和使用权人，但流出主体具体为哪一级集体组织，仍需法律法规或文件的明确规定。《办法》第二条规定集体建设用地必须是权属合法、界址清楚的，产权明晰才能判断权属是否合法。因而，集体建设用地使用权流转，首先，必须先界定权利主体，搞清楚产权关系，明确集体土地所有权，是村的到村，是组的到组，要给所有权主体颁发土地证书，这是流转的根基；其次，要逐步实现地位均等。在符合土地利用总体规划、城市及村（镇）规划的前提下，农村集体建设用地使用权权能应与国有建设用地使用权权能一致，同样具有占有、使用、收益和处分的权利，并制定便于各种流转方式具体操作的办法和细则。②
（二）创新分配方式，完善收益分配制度
该《办法》规定的建设用地使用权流转所得收益分配方式单一——只用于公共债务、公共事业。在收入高、没有债务、公共事业建设基本完成或花费极少的农民集体组织，如何分配土地收益？在财务管理制度缺乏、各种关系复杂的农村环境中，如果保证土地收益的统一管理？这就要求我们创新分配方式，完善收益分配制度，建立健全农民集体组织的监督机制，加强政府对集体组织的指导、监督。无论何种分配方式，在收益分配上必须考虑产权，以及公平原则、依法原则，收益的首次分配应当是基于产权，再次分配基本公平。为体现公平原则，政府可以通过适当的财税机制进行土地收益的二次分配和调节。
（三）放开土地用途限制，建立城乡统一的建设用地市场
“同地、同权、同价”几乎是学者们的一致声音，但刘元胜却认为要“强化土地用途管制。同一块建设用地，由于其所有制不同，权利及权益有较大的区别。因此，应当推进同地、同权、同价，促进农村集体建设用地直接入市，实现城乡建设用地一体化。”③既不放开土地用途限制，又可以实现“同地、同权、同价”并建立城乡统一的建设用地市场。这是不可能的。从字面来理解，既然集体建设用地进行了限制，那何来“同权”，既不同权，何来同价？我国当前土地价格过高，其原因主要是房地产开发和住宅建设使土地供需紧张。一旦没有房地产开发和住宅建设，那么土地价格就会回归合理水平或降至很低的水平。如果对集体土地用途进行限制，那么必然会形成城乡建设用地使用权二元结构，不可能实现国有土地与集体建设用地使用权同价。
四、结语
认真总结《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》实施过程中的经验和问题，明确和规范农村集体建设用地流转的含义、原则、条件、方式、程序、用途、收益管理、政府责任，处理好地价评估、收益管理、税费征收和合同管理等问题，为稳步推进农村集体建设用地流转制度改革、集体建设用地流转相关工作的开展和集体建设用地使用权规范有序流转创造良好的政策环境，也有利于促进农村集体建设用地的节约集约利用和城乡统筹发展。
注释：
①参见魏桂林：《集体建设用地使用权流转法律问题研究》，载于《西安建筑科技大学学报》（社会科学版）2011年第3期。
② 参见陈建军、钟海、郭敬民：《集体建设用地流转市场的问题与对策》，载于《国土资源导刊》2011年第10期。
③ 参见刘元胜：《规范我国农村集体建设用地流转的对策建议》，载于《宏观经济管理》2011年第10期。
参考文献：
[1]孙鹏，徐银波.我国集体建设用地流转态势与走向判断[J].重庆社会科学，2011（10）.
[2]魏桂林.集体建设用地使用权流转法律问题研究[J].西安建筑科技大学学报（社会科学版），2011（3）.
[3]杜文婷,陈安春.规范农村集体建设用地使用权流转的法律思考[J].山东国土资源，2011(9).
[4] 《湖北省国土资源厅关于印发<关于促进全省节约集约用地的若干意见>的通知》（2008年）.
（作者简介：刘冬坤（1991.12-），男，江西吉安人，华中师范大学在读本科生。）