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摘 要 我国《合同法》第39条至第41条明文规定了格式合同（条款）的成立、解释和效力。适用这些规则的逻辑前提是某一合同或条款属于格式合同或条款。由于将一份合同条款认定为格式条款和认定为非格式条款对双方的权利义务往往会发生重大的影响。因此，理清格式条款定义在我国法上也具有重要意义。由于德国的格式条款立法相对完善，本文通过对比较分析来理清格式条款的形式特点和实质特点，对于格式条款的理论和实践研究有重要的意义。
关键词 格式条款 一般交易条款 附从性 定型性
作者简介：朱莅寅、李倩颖，上海对外经贸大学2012级法律硕士（法学）。
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-005-02
格式条款的广泛采用，是与大规模企业的兴起密切相关的，反映了现代经济生活条件的要求，成为商品经济的基本形态。1994年，我国在《消费者权益保护法》第24条豍中首次以立法的方式提到格式合同的字样。1999年的《合同法》对如何规范格式条款作出了较为详细的规定。随着市场经济的深入发展，最高人民法院亦通过司法解释对于合同法中的格式条款进行了深一步的解释，并且在其他单行法中亦对各个行业中的格式条款进行了特别的规定，但是相对于其他国家，我国法上对于格式条款的规定还略显单薄，因此我们要通过对于其他国家的考察，来完善格式条款，使其发挥更好的作用。
其他国家中，德国应该是我们最值得关注的国家，一方面是该国的格式条款立法相对完善，另一方面也是因为中德两国在民法理论和民事立法方面存在较为深厚、悠长的渊源关系。1976年，德国制定了《一般交易条款法》，对一般交易条款的含义，一般交易条款纳入合同的程序、解释规则、效力、内容控制等做了较为完善的规定。2002年1月1日，《德国债法现代化法》生效，该法将《一般交易条款法》中的实体法部分整合在内，纳入民法典，被单独列为一章，具体为第二编第二章第305至310条。
在我国《合同法》第39条至41条也明文规定了格式合同（条款）的成立、解释和效力。适用这些规则的逻辑前提是某一合同或条款属于格式合同或条款。由于将一份合同条款认定为格式条款和认定为非格式条款对双方的权利义务往往会发生重大的影响。因此，理清格式条款定义在我国法上也具有重要意义。
一、从《消费者权益保护法》中的格式合同到《合同法》中的格式条款的飞跃
1994年，《消费者权益保护法》第一次提到了格式合同，而未对它进行定义。这跟当时的历史背景有一定的关系。1994年我国正处于市场经济的初步形成的阶段，国有企业作为主要的市场主体仍然充斥其中，而计划经济时代形成的订单式的交易模式仍然大量存在。对于许多垄断性的大企业来说，其自然具有行政性垄断，因此通过不公正的格式合同而获取利益遍地可见。因此消法仅仅出现了“格式合同”这四个字，考虑到当时的历史背景，已经是极大的进步，为以后合同法作出更加完善的规定作了铺垫。
作为格式合同，有狭义与广义之分。一般认为狭义格式合同，指全部由格式条款构成的合同，例如车票、保险单据等等。而广义的格式合同，是指全部或部分内容由格式条款构成的合同。广义上的格式合同并非一种合同分类方式或者一种特定的合同类型，而是用于指称一种不同于传统模式的订约方式。豎
相对于格式合同，我认为格式条款这个概念更加准确：（1）从概念上来看，格式合同有广义、狭义之分，在内涵与外延上不具有同一性。而格式条款这个概念则相对精确。（2）从内容上来看，狭义格式合同指的是一个完整的合同，即意味着有些合同既存在格式条款又存在非格式条款就不能称为格式合同，无法得到规范。狭义的格式合同应该得到规范，但是有些格式条款，例如免责条款等也需要规范，因此笔者认为格式条款这个定义更符合此制度的应有之意。所以，《合同法》所称格式条款是对消法中的格式合同的一个大的飞跃，是我们对格式条款的目的和内涵深入认识的结果。
二、我国《合同法》第39条对于格式条款的定义
《合同法》第39条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与方协商的条款。一般认为，我国关于格式条款的定義包括以下几个方面：（1）格式条款是合同条款；（2）是为了重复使用而预先拟定；（3）是当事人提出的条款；（4）是未与对方协商的条款。
三、《德国民法典》第305条对于一般交易条款的定义
《德国民法典》第305条规定：“一般交易条款，是指所有为数量多的合同而预先拟定的、由合同当事人一方（使用人）在合同订立时向合同当事人另一方提出的合同条款。这些条款是否构成表面上分开的合同组成部分或被收进合同书本身，他们有多大范围，用何种字体拟订，以及合同使用何种形式，在所不问。只要双方详细地商谈合同条款，就不存在一般交易条款。”豏通过此条我们可以得出：（1）它必须是合同条款，也就是说它应该成为合同规定内容的条件；（2）它必须是为了数量多的合同而预先拟定的，而不管制定人是使用人、第三人或者其他；（3）一般交易条款不是与合同当事人磋商的结果，而是使用人所提供的业已拟就的条款；（4）是由使用人单方提出的条款。豐
四、比较分析中德定义
比较中德两国的定义，会发现这两个概念有很多相似之处：（1）都是为了重复使用而制定；（2）都是预先拟定条款；（3）都是由单方提出；（4）都是合同条款。
但是也有细微差别：制定主体不同。根据我国《合同法》的定义，格式条款是当事人预先拟定的条款。而德国法中定义却没有规定一般交易条款的制定主体，在制定中仅仅规定了提出主体，即不论由谁制定，只要是使用人提出，即能构成一般交易条款。
对于中德两国的差异性和相似性，笔者将分别作出分析。首先来看一下中德两国格式条款定义的差异性。
制定主体不同。这点概念上的细小差别却不容小视，因为现实生活中，存在大量的条款，并不是当事人自己制定的，比如第三方制定，行业协会制定，或者说政府机构制定。如果仅因为制定主体的不同，不承认该合同条款非格式化条款，而使很多合同条款逃避法律的规制，确实有失偏颇。而且，当事人提出这一格式条款的时候，不论他的制定主体是谁，都可以认定为当事人对于此格式条款是认可的，因此，对于中德定义中的这个差异点，我们应该认真对待。笔者认为，德国法中的规定更符合格式合同的实质内涵，因为格式条款本身是通过格式条款的内容加上当事人本身的经济地位对于相对人的合同自由进行限制。因此，可以通过扩大解释的方法对我国《合同法》进行解释，只要当事人提出即可认为是当事人预先拟定的，即能构成格式条款。 五、对格式条款定义的一点思考
从共同点可以看出，两国立法都试图通过两点来阐释格式条款（一般交易条款豑）的形式特点和实质特点，即定型性和附从性：通过为了重复使用而预先拟定来说明格式合同的定型性；通过单方提出不能与对方协商来规定格式合同的附从性。
表面上看似乎很有道理，但是对此定义仍有一些问题需要研究：
（一）关于格式条款定型性的规定
所谓定型性，是指格式条款具有稳定性和不变形，它将普遍适用于一切要与起草人订立合同的不特定的相对人，并不因相对人的不同而有所区别。
中德两国法律都试图通过为了重复使用而预先拟定来说明格式合同的定型性，笔者认为颇具合理性，但是笔者也认为需要理清一个概念，即格式条款（一般交易条款）都把重复使用作为一个重要部分，那重复使用能否成为格式条款的单独特征呢？对此，在理解该定义时，我们认为不能将重复使用作为格式条款的特征。
1.该定义强调的是格式条款在订约前就已经预先制订出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的。因此，重复使用仅仅是为了说明預先制订的目的，是格式条款的经济功能，而不是其法律特征。
2.格式条款与普通条款在适用法律上是不同的。如将某一条款认定为格式条款，则在适用法律上应优先适用《合同法》第39至41条，这将加重条款提供人的责任，有利于相对方。因此在实务中，如何界定格式条款将影响到诉讼双方的举证责任分担，如果将重复使用作为格式条款的一项法律特征或构成要件，那么主张某条款为格式条款的一方必须证明该条款已被重复用的事实。这势必加重相对人诉讼中的举证负担而对其不利。因此，必须厘清这一立法和理论上的模糊点，正确把握格式条款的法律特征，并在实务中合理分配诉讼双方的举证责任。笔者认为，重复使用不是格式条款的法律特征，但重复使用作为预先拟定的目的，虽不是格式条款的特征，在格式条款的定义中出现未尝不可，因为这样较能反映格式条款的功能，降低缔约成本。
（二）中德定义是否能体现出格式合同的实质特点，即附从性
相对于德国一般交易条款的规定，我国合同法上的格式条款的定义更置重于格式条款的形式特征，忽略了格式条款的实质要件，有扩大格式条款的特别规制之嫌。我国《合同法》中规定，格式条款是“未与对方协商”的条款，笔者认为这个定义在一定程度上体现了格式合同的附从性。而德国法上的规定则是“只要合同当事人双方详细地商谈合同条款，就不存在一般交易条款”，即一般交易条款也是不能与对方协商的条款。但这两个概念还是有着细微的差别。若根据我国《合同法》上的定义，某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的提供者并没有与相对人协商，而相对人也没有要求就这些条款进行协商，这也属于“未与对方协商”，这并不意味着这些条款就属于格式条款。所以，格式条款应当是不能与对方协商，而且不能的原因是因为使用人一方的垄断或者某些方面的优势地位。
综上，格式条款的实质是利用一方当事人的垄断或优势地位将自己的单方意志通过合同条款的形式体现出来，并拒绝与相对人谈判、协商。因此，法院应当首先全面审视合同条款是否符合《合同法》明文规定的形式要件，然后权衡合同当事人之间的实力对比以核实是否符合格式条款的实质要件，全面分析格式条款的适用条件，从而确认应否认定为格式条款。之所以强调在格式条款认定中要注重实质要件的适用，是因为格式条款实质上破坏了契约自由与契约正义原则，司法过程有义务尽量还原这一契约要义。
注释：
《消费者权益保护法》第24条，经营者不得以格式合同、通知、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合理权益应当承担的民事责任。
苏号朋.格式合同条款研究.中国人民大学出版社.2004年版.第59页.
陈卫佐译注.德国民法典.法律出版社2010年版.第100页.
同上书，一般认为一般交易条款包括以下四个要件：第一，合同条款；第二，预先拟定；第三，数量多的合同；第四，由使用人单方面向另一方提出。
下面所称格式合同包括一般交易条款。
关键词 格式条款 一般交易条款 附从性 定型性
作者简介：朱莅寅、李倩颖，上海对外经贸大学2012级法律硕士（法学）。
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-005-02
格式条款的广泛采用，是与大规模企业的兴起密切相关的，反映了现代经济生活条件的要求，成为商品经济的基本形态。1994年，我国在《消费者权益保护法》第24条豍中首次以立法的方式提到格式合同的字样。1999年的《合同法》对如何规范格式条款作出了较为详细的规定。随着市场经济的深入发展，最高人民法院亦通过司法解释对于合同法中的格式条款进行了深一步的解释，并且在其他单行法中亦对各个行业中的格式条款进行了特别的规定，但是相对于其他国家，我国法上对于格式条款的规定还略显单薄，因此我们要通过对于其他国家的考察，来完善格式条款，使其发挥更好的作用。
其他国家中，德国应该是我们最值得关注的国家，一方面是该国的格式条款立法相对完善，另一方面也是因为中德两国在民法理论和民事立法方面存在较为深厚、悠长的渊源关系。1976年，德国制定了《一般交易条款法》，对一般交易条款的含义，一般交易条款纳入合同的程序、解释规则、效力、内容控制等做了较为完善的规定。2002年1月1日，《德国债法现代化法》生效，该法将《一般交易条款法》中的实体法部分整合在内，纳入民法典，被单独列为一章，具体为第二编第二章第305至310条。
在我国《合同法》第39条至41条也明文规定了格式合同（条款）的成立、解释和效力。适用这些规则的逻辑前提是某一合同或条款属于格式合同或条款。由于将一份合同条款认定为格式条款和认定为非格式条款对双方的权利义务往往会发生重大的影响。因此，理清格式条款定义在我国法上也具有重要意义。
一、从《消费者权益保护法》中的格式合同到《合同法》中的格式条款的飞跃
1994年，《消费者权益保护法》第一次提到了格式合同，而未对它进行定义。这跟当时的历史背景有一定的关系。1994年我国正处于市场经济的初步形成的阶段，国有企业作为主要的市场主体仍然充斥其中，而计划经济时代形成的订单式的交易模式仍然大量存在。对于许多垄断性的大企业来说，其自然具有行政性垄断，因此通过不公正的格式合同而获取利益遍地可见。因此消法仅仅出现了“格式合同”这四个字，考虑到当时的历史背景，已经是极大的进步，为以后合同法作出更加完善的规定作了铺垫。
作为格式合同，有狭义与广义之分。一般认为狭义格式合同，指全部由格式条款构成的合同，例如车票、保险单据等等。而广义的格式合同，是指全部或部分内容由格式条款构成的合同。广义上的格式合同并非一种合同分类方式或者一种特定的合同类型，而是用于指称一种不同于传统模式的订约方式。豎
相对于格式合同，我认为格式条款这个概念更加准确：（1）从概念上来看，格式合同有广义、狭义之分，在内涵与外延上不具有同一性。而格式条款这个概念则相对精确。（2）从内容上来看，狭义格式合同指的是一个完整的合同，即意味着有些合同既存在格式条款又存在非格式条款就不能称为格式合同，无法得到规范。狭义的格式合同应该得到规范，但是有些格式条款，例如免责条款等也需要规范，因此笔者认为格式条款这个定义更符合此制度的应有之意。所以，《合同法》所称格式条款是对消法中的格式合同的一个大的飞跃，是我们对格式条款的目的和内涵深入认识的结果。
二、我国《合同法》第39条对于格式条款的定义
《合同法》第39条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与方协商的条款。一般认为，我国关于格式条款的定義包括以下几个方面：（1）格式条款是合同条款；（2）是为了重复使用而预先拟定；（3）是当事人提出的条款；（4）是未与对方协商的条款。
三、《德国民法典》第305条对于一般交易条款的定义
《德国民法典》第305条规定：“一般交易条款，是指所有为数量多的合同而预先拟定的、由合同当事人一方（使用人）在合同订立时向合同当事人另一方提出的合同条款。这些条款是否构成表面上分开的合同组成部分或被收进合同书本身，他们有多大范围，用何种字体拟订，以及合同使用何种形式，在所不问。只要双方详细地商谈合同条款，就不存在一般交易条款。”豏通过此条我们可以得出：（1）它必须是合同条款，也就是说它应该成为合同规定内容的条件；（2）它必须是为了数量多的合同而预先拟定的，而不管制定人是使用人、第三人或者其他；（3）一般交易条款不是与合同当事人磋商的结果，而是使用人所提供的业已拟就的条款；（4）是由使用人单方提出的条款。豐
四、比较分析中德定义
比较中德两国的定义，会发现这两个概念有很多相似之处：（1）都是为了重复使用而制定；（2）都是预先拟定条款；（3）都是由单方提出；（4）都是合同条款。
但是也有细微差别：制定主体不同。根据我国《合同法》的定义，格式条款是当事人预先拟定的条款。而德国法中定义却没有规定一般交易条款的制定主体，在制定中仅仅规定了提出主体，即不论由谁制定，只要是使用人提出，即能构成一般交易条款。
对于中德两国的差异性和相似性，笔者将分别作出分析。首先来看一下中德两国格式条款定义的差异性。
制定主体不同。这点概念上的细小差别却不容小视，因为现实生活中，存在大量的条款，并不是当事人自己制定的，比如第三方制定，行业协会制定，或者说政府机构制定。如果仅因为制定主体的不同，不承认该合同条款非格式化条款，而使很多合同条款逃避法律的规制，确实有失偏颇。而且，当事人提出这一格式条款的时候，不论他的制定主体是谁，都可以认定为当事人对于此格式条款是认可的，因此，对于中德定义中的这个差异点，我们应该认真对待。笔者认为，德国法中的规定更符合格式合同的实质内涵，因为格式条款本身是通过格式条款的内容加上当事人本身的经济地位对于相对人的合同自由进行限制。因此，可以通过扩大解释的方法对我国《合同法》进行解释，只要当事人提出即可认为是当事人预先拟定的，即能构成格式条款。 五、对格式条款定义的一点思考
从共同点可以看出，两国立法都试图通过两点来阐释格式条款（一般交易条款豑）的形式特点和实质特点，即定型性和附从性：通过为了重复使用而预先拟定来说明格式合同的定型性；通过单方提出不能与对方协商来规定格式合同的附从性。
表面上看似乎很有道理，但是对此定义仍有一些问题需要研究：
（一）关于格式条款定型性的规定
所谓定型性，是指格式条款具有稳定性和不变形，它将普遍适用于一切要与起草人订立合同的不特定的相对人，并不因相对人的不同而有所区别。
中德两国法律都试图通过为了重复使用而预先拟定来说明格式合同的定型性，笔者认为颇具合理性，但是笔者也认为需要理清一个概念，即格式条款（一般交易条款）都把重复使用作为一个重要部分，那重复使用能否成为格式条款的单独特征呢？对此，在理解该定义时，我们认为不能将重复使用作为格式条款的特征。
1.该定义强调的是格式条款在订约前就已经预先制订出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的。因此，重复使用仅仅是为了说明預先制订的目的，是格式条款的经济功能，而不是其法律特征。
2.格式条款与普通条款在适用法律上是不同的。如将某一条款认定为格式条款，则在适用法律上应优先适用《合同法》第39至41条，这将加重条款提供人的责任，有利于相对方。因此在实务中，如何界定格式条款将影响到诉讼双方的举证责任分担，如果将重复使用作为格式条款的一项法律特征或构成要件，那么主张某条款为格式条款的一方必须证明该条款已被重复用的事实。这势必加重相对人诉讼中的举证负担而对其不利。因此，必须厘清这一立法和理论上的模糊点，正确把握格式条款的法律特征，并在实务中合理分配诉讼双方的举证责任。笔者认为，重复使用不是格式条款的法律特征，但重复使用作为预先拟定的目的，虽不是格式条款的特征，在格式条款的定义中出现未尝不可，因为这样较能反映格式条款的功能，降低缔约成本。
（二）中德定义是否能体现出格式合同的实质特点，即附从性
相对于德国一般交易条款的规定，我国合同法上的格式条款的定义更置重于格式条款的形式特征，忽略了格式条款的实质要件，有扩大格式条款的特别规制之嫌。我国《合同法》中规定，格式条款是“未与对方协商”的条款，笔者认为这个定义在一定程度上体现了格式合同的附从性。而德国法上的规定则是“只要合同当事人双方详细地商谈合同条款，就不存在一般交易条款”，即一般交易条款也是不能与对方协商的条款。但这两个概念还是有着细微的差别。若根据我国《合同法》上的定义，某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的提供者并没有与相对人协商，而相对人也没有要求就这些条款进行协商，这也属于“未与对方协商”，这并不意味着这些条款就属于格式条款。所以，格式条款应当是不能与对方协商，而且不能的原因是因为使用人一方的垄断或者某些方面的优势地位。
综上，格式条款的实质是利用一方当事人的垄断或优势地位将自己的单方意志通过合同条款的形式体现出来，并拒绝与相对人谈判、协商。因此，法院应当首先全面审视合同条款是否符合《合同法》明文规定的形式要件，然后权衡合同当事人之间的实力对比以核实是否符合格式条款的实质要件，全面分析格式条款的适用条件，从而确认应否认定为格式条款。之所以强调在格式条款认定中要注重实质要件的适用，是因为格式条款实质上破坏了契约自由与契约正义原则，司法过程有义务尽量还原这一契约要义。
注释：
《消费者权益保护法》第24条，经营者不得以格式合同、通知、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合理权益应当承担的民事责任。
苏号朋.格式合同条款研究.中国人民大学出版社.2004年版.第59页.
陈卫佐译注.德国民法典.法律出版社2010年版.第100页.
同上书，一般认为一般交易条款包括以下四个要件：第一，合同条款；第二，预先拟定；第三，数量多的合同；第四，由使用人单方面向另一方提出。
下面所称格式合同包括一般交易条款。