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摘 要 拒证制度在大多数国家均得到普遍认可，但在我国法制中仍鲜有提及。本文主要论述我国目前对此规定的现状，对比其他国家的做法，探讨我国建立拒证制度的必要性及拒证制度的具体构建方向。
关键词 拒证制度 证人 亲属特权
作者简介：沈彬，温州市鹿城区人民检察院侦查公诉科。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-038-03
一、拒证制度的概念
证人证言在刑事诉讼中具有重要的作用，各国的刑事诉讼法普遍规定了证人如实作证的义务和违反该项义务的后果。但多数国家在规定证人作证义务的同时也规定了在特定的情形下，某些证人下可以享有拒绝作证的权利，这便是拒证权。
所谓拒证权，是指特定范围的证人，基于其身份关系，依法享有的拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证义务的权利。该项权利是基于特定的身份关系而拥有的，享有拒证权的证人可以自由处分该项权利，即可以行使该项权利选择拒绝作证，也可以选择放弃这项权利，自愿作证。而对于上述所讲的身份关系，各国规定虽有所不同，但不外乎配偶近亲属关系、特殊职业关系及公务关系。
二、我国拒证制度的现状及别国的做法
（一）我国的现状
我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证。”同样在《民事诉讼法》中也有类似的规定，可见，在我国，只要知晓案件情况的人，都有作证的义务。但我国一直以来都仅仅规定证人作证的义务，对于证人拥有何种权利往往轻描淡写的一笔带过，而其中的拒证权似乎不曾被提起，只有在今年新修订的《刑事诉讼法》中出现了拒证权的影子，新刑诉法第一百八十八条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。但该条虽然规定了近亲属可不出庭作证，但此规定也仅仅是不需要出庭，近亲属也不能引用该条款拒绝提供证言，该条仅免除了近亲属出庭的义务而没有免除其作证的义务。因此，该条款并非真正意义上的拒证权。即使证人不出庭，其证言也会在庭上被宣读，这对当事人双方都是一种伤害。
我国真正的拒证权出现在行政法中：《中华人民共和国领事特权与豁免条例》第十五条规定“领馆成员可以被要求在司法或者行政程序中到场作证，但没有义务就其执行职务涉及事项作证。领馆成员有权拒绝以鉴定人身份就派遣国的法律提出证词。”该条就明确规定了领馆成员可以不对其执行职务涉及的事项进行作证，就相当于国外的基于公务关系的拒证权。这样一项诉讼法中尤其是刑事诉讼法中的重要制度刑事诉讼法和刑法中均没有规定，而是由行政法来规定似乎不太合适。再反观其他地区，无论是英美法系，还是大陆法系，都有拒证权的相关规定，与大陆有着同样历史渊源的台湾地区也有类似规定。
（二）英美法系国家的做法
美国作为英美法系的典型代表，美国的证据规则把拒证权制度称为特权规则，享有特权的人可以拒绝提供证言或者阻止他人对同一事项提供证明。美国在《联邦证据规则》中对证人特权问题做了原则性的规定即第501条规定的“除宪法另有要求或者国会立法或者最高法院依据成文法授权制定的规则另有规定外，应适用由证人、自然人、政府、州或其政治分区的特免权，应适用由联邦法院凭理性和经验加以解释的普通法原则。”豍其具体内容还是由各州及各个司法辖区自己制定。其享有特权的人也是基于身份关系取得的，“这种身份关系一共有7类，分别是配偶，委托人与律师，患者与医生，忏悔者和宗教人士，公民不被自证其罪，政府有权拒绝提供并制止任何人提供有泄露国家机密或官方轻薄危险的证据，此特权主体包括政府机关的行政首脑、代表政府的律师或检察官还有其他特权。”其中，配偶特权在美国的联邦证据规则中只规定了夫妻之间的拒证权，没有规定其他亲属之间的拒证权，但有的州对父母子女的拒证权作了规定。豎
（三）大陆法系的做法
大陆法系我们以日本为例，日本刑事诉讼法典第146条规定：“任何人对于自己有受刑事诉追或有罪判决之余之证言，皆得拒绝陈述。”第147条规定：“任何人对于下列之人有受刑事追诉或有罪判决的证言，可拒绝陈述：（1）自己的配偶，三亲等内血亲（笔者注：三亲等内血亲包括曾祖父母，外曾祖父母，舅，叔，伯，姑，姨，曾孙子女，外曾孙子女，舅母，婶，姑父、姨夫）或二亲等内姻亲，或曾与自己有此等亲属关系之人。（2）自己的监护人，监护监督人或保佐人。（笔者注：保佐人是辅导、帮助或监督被保佐人实施民事行为以保护其合法权益的人，一般不对被保佐人的人身负保护责任。）（3）以自己做其监护人，监护监督人或保佐人之人。”第148条规定：“其犯或共同被告之一人或数人纵使有前条关系，对于仅与其他共犯或共同被告相关之事项，不得拒绝证言。”第149条规定：“医师，牙医师，助产医师，护士，律师（包括外国法律事务所律师）、代辩人、公证人、宗教在职人或层担任上述职务之人，因受业务上委托而得知他人之秘密者，可拒绝证言。但经本人承诺，或仅为被告之利益拒绝证言可认为权利滥用（被告为本人除外），及其他有法院规则所规定之事由时，不在此限。”
通过以上列举，我们可以发现，从内容上看，英美法系和大陆法系对于证人拒证权的规定只是在于主体范围和权利内容的多少上有所不同，但对于亲属、职业及公务等这几种身份可享有拒证权的这一原则是一致。从实施的效果来看，虽然拒证权是以牺牲对司法有利的证据来换取更值得保护的特定利益，但以上国家也并没有因此而减少案件侦破率。
三、我国引入拒证制度的必要性
（一）适应我国社会观念变革，保障人权
我国之前由于处于建国初期，社会不稳定，因此往往过于强调国家利益、整体利益的保护，强调惩罚和打击犯罪。而随着我国政治经济的逐步发展，社会日益稳定，社会观念也随之而发生变化，尤其是在我国入世以后，市场对外开放的同时也带来了许多国外先进的思想。作为与世界接轨的中国，我们有必要顺应大趋势，保障人权，完善我国法律中不合理的地方。拒证制度传递着一种法的人文关怀，也体现了立法者尊重和保障人权的思想。尤其当今社会，已经是人本位思想占主流地位，立法的价值观念已经从单纯注重惩罚犯罪过渡到惩罚犯罪与保障人权并重。在这样的社会条件下，证人拒证权制度显然具有强烈的社会意义和导向价值。 刑法、刑诉法本来的立法目的就是约束公权力，防止公权力滥用，以保障相对于国家而处于弱势的人民的权利，该处的人民不仅指犯罪嫌疑人更指证人及其他案件相关人员。拒证权的设立，恰恰就是保障了证人在面对两难选择时，可以避免证人由于法律的规定，而被迫违背自己的意志作证。
（二）保护更广泛的社会秩序和更高的价值位阶
法律规定证人除非有生理或心理上的不能，否则一律有作证的义务是法律效率价值的体现。立法者出于现实中司法资源是有限的考虑，往往在诉讼效率上就要求以最少的司法资源投入取得最大的司法效果豏而为了达到这种效率，使得原本已经稳定存在的例如亲情关系、律师正当的辩护和取证权利等一些秩序价值却得不到有效的保障。为了实现效率价值，原本已经稳定存在的包括证人人权、特定行业和社会关系的维持在内的正义价值也受到一定的破坏。这一现象显然不符合解决法的价值位阶原则。法的基本价值包括正义、自由、秩序、效率，其价值位阶是有个先后顺序的，通常认为自由的价值位阶最高，正义其次，秩序再次，最后才是效率。而当在价值位阶出现冲突时，理应先保障位阶较高的价值，即在满足自由、正义、秩序之后才考虑效率。豐
同时，追求公正的裁判也不是司法审判的最终目的，因为法院裁判的是过去已经发生的事情，任何人都无法让过去的事情再发生一次在法官面前，因此，我们能看到的是程序的公平公正，法院通过公正判决，规范和导向公众的行为，维护社会利益和社会秩序，才是最终的目标。而为了勉强达到实体公正，而使程序上有失公平公证，使证人的作证义务与维系亲情、巩固职业关系等因素发生冲突，是不惜损害某些重要的社会关系而强令证人作证以便于案件的审理。这显然不应是法律理性的选择。
（三）符合证据的内在关系
证人证言属于言辞证据，这类证据会因其提供者的主观想法的不同而存在不同，这类证据本身也是提供者对其所见所闻的客观事实的主观反映。证人与案件是否有利害关系，直接影响到其提供的证言的可信度。豑证人如果中立的第三人时，其证言的可信度就较高。若证人与案件有利害关系，那么，这些证人即使迫于法律的强制性规定提供了证言，其证言的可信度和真实性也会大大减弱。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条（五）规定：“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”由此可以看出，在民事诉讼中被告人的亲属或其他密切关系的当事人提供的证言证明力较弱，在对证据要求更加严格的刑事诉讼中更是如此。刑事诉讼的证明要求是证据确实充分，而要达到确实充分的程度就必需排除合理的怀疑，对可信度不高的证据提出异议本身也是一种合理的怀疑，这样的证据也不能单独作为认定案件事实的依据。与其强迫具有特定身份的人勉强提供无法作为定案依据的证据，到不如直接规定相应的拒证制度，免除这些人的作证义务，减少这些人作证的心理负担，也符合证据的内在关系。
（四）符合一般人的期待可能性
期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，则一般人在某种情况下会实施合法行为，行为人如果违反规定实施了违法行为则需要受到处罚；如果无期待可能性，则表示一般人在某种情况即行为人在某种情况下只能实施违法行为，不可能实施合法行为。豒即不论是谁，只要身处与行为人相同境遇时都会选择违法行为时，则期待行为人违背正常人的理性思维，以牺牲较大的价值而去遵守法律，是根本不可能的。法律不能强人所难。
“从法制发展的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，是法与伦理的结合，易于为人所接受。法顺入情，冲淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。”豓因此，法在规范人们行为时要通情达理，保证公民具有正常选择的权利，而不能要求人人都在大义灭亲和坚持正义中作出选择，不能要求人人都在出卖职业道德和接受牢狱之灾中徘徊。
四、我国拒证制度的构建方向
由于我国幅员辽阔，各地文化差异较大，采用一刀切的做法对所有人都做出同样的规定似乎不合适，因此我们可以借鉴美国的做法，在《联邦证据规则》第501条将拒证权的范围及内容的设定权下放给各州及不同的司法管辖区，使得各州及司法辖区可以根据当地的风俗习惯进行不同的设置。对于我国这样多民族的国家，在根本法中设置这样一条原则性的条文起一个统领的作用，然后将具体的内容交由各个地方来制定是比较可行且比较科学的办法。同时，我国目前公民的法律意识虽有所提高，但相较西方发达国家还是比较欠缺，且我们国家和社会对于真正意义上的拒证权还十分陌生，因此拒证权的构建必须逐步进行，规定的类目也不能太多，根据我国的社会传统和现实需要，笔者认为先从以下两方面来构建比较适宜。
（一）亲属特权
我国自古以来就有亲亲得相首匿的传统。孔子在《论语》中认为“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”亲亲得相首匿也于汉宣帝时被写入律文。其后，一直受到历代帝王的重视并不断完善其规则，直到新中国成立后，该制度才被废除。在今天这样一个倡导人权、社会和谐的的环境下，再次提出拒证制度是有必要的，这有利于避免证人在在道德与法律，诚信与亲情之间挣扎。同时，我国法律也已经出现“亲亲相隐”的影子，如我国1998年3月17日《施行的最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应当与在社会上作案的有所区别。”豔该条规定也表明了，法律上也承认近亲属的关系需要区别对待。
但若要正式确立近亲属间的拒证权，需要注意以下几方面：
首先，要确定的就是亲属的范围。特别是在我国这样一个人际关系复杂，血缘关系庞大的国家里，对此必须严格界定，以防止一下人钻法律空子，趁机逃避惩罚。由于我国的现行刑法、刑事诉讼法已进对近亲属的范围有了一个划分，同时也在实体和程序上给与了一定的法律地位，拒证权的近亲属范围也可按照刑法的规定即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。从中国人的伦理道德观念里看，这样的划分也能为大多数人所接受的。 其次，对于刑法中应规定的窝藏、包庇行为，由于近亲属拒绝作证，例如明知子女犯罪而不报案，当然会符合法律规定的包庇或窝藏行为，因此，对因此触犯此些罪名的人，应当免除处罚。我们不能赋予其权利，又因为行驶该权利而使其触犯其他法律，这显然有点钓鱼执法的味道。
最后，是对罪种的限定。在我国古代，对谋反、谋叛、谋大逆等严重危害统治秩序的犯罪行为不得容隐；同样，在现代社会中，对于严重侵犯公共利益、危害国家公共安全的犯罪时，拒证制度将不再适用。因为这些罪已经严重侵害整个国家及社会的根本利益，涉及的利益群体重大，不能仍由其发展，必须严厉打击。同时但对于家庭内的犯罪，亲属间的虐待等拒证制度也将不能使用，因为这些犯罪已经违反了伦理道德，违背了亲属拒证权设立的初衷。
（二）职业特权
就我国目前的实际情况来看，职业特权主体范围不宜规定过于宽泛，否则将可能进一步加剧业已普遍存在的案件知情人逃避作证义务、证人出庭难等问题。律师职业特权是操作性最强的职业拒证特权。我国刑法规定的妨害作证罪和包庇罪让律师在办案过程中面不敢甚至不愿全面了解案情，使得当事人的权利得不到充分保障。而律师得知的与案件有关的秘密及对当事人不利的证据，都是基于当事人对其的信任，若不赋予律师拒绝作证的权利，那么必定会破坏这种信任关系，这使得律师的工作难以展开，加剧了控辩双方不平等的地位。为保证控辩双方诉讼地位的平等，建立律师拒证特权非常必要。《刑事诉讼法》第96条第一款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次询问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”此时，律师就可以开始行使其职业特权。
律师职业特权的内容：《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外”该条文已经将律师职业特权的内容及例外情况囊括其中。豖
丹麦诉讼法学家伊娃·史密娃曾说过：“一方面，社会希望减少刑事犯罪，另一方面，又希望维持社会公民的最大程度的法律安全，这两者是矛盾的。目的在于保护无辜者的规章必然会被犯罪分子滥用。因此，人们必然在有效的减少犯罪行为和广泛保护个人之见做出选择，不管人们是选择前者还是后者，有一个结论是不可避免的，那就是这种选择要付出不愉快的代价。”虽然设立拒证制度会对司法机关办案产生一定影响，但其保护了更为广泛的社会利益，保障了人权，从长远来看，其产生的效果要远远大于侦破几个案件。这一制度的建立，是我国社会主义法制发展进程中的必经之路，不论从法理、情理或是社会发展的角度，该制度都将得到认可和接受，其建立和完善是人权保障程度的直接反映。
关键词 拒证制度 证人 亲属特权
作者简介：沈彬，温州市鹿城区人民检察院侦查公诉科。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-038-03
一、拒证制度的概念
证人证言在刑事诉讼中具有重要的作用，各国的刑事诉讼法普遍规定了证人如实作证的义务和违反该项义务的后果。但多数国家在规定证人作证义务的同时也规定了在特定的情形下，某些证人下可以享有拒绝作证的权利，这便是拒证权。
所谓拒证权，是指特定范围的证人，基于其身份关系，依法享有的拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证义务的权利。该项权利是基于特定的身份关系而拥有的，享有拒证权的证人可以自由处分该项权利，即可以行使该项权利选择拒绝作证，也可以选择放弃这项权利，自愿作证。而对于上述所讲的身份关系，各国规定虽有所不同，但不外乎配偶近亲属关系、特殊职业关系及公务关系。
二、我国拒证制度的现状及别国的做法
（一）我国的现状
我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证。”同样在《民事诉讼法》中也有类似的规定，可见，在我国，只要知晓案件情况的人，都有作证的义务。但我国一直以来都仅仅规定证人作证的义务，对于证人拥有何种权利往往轻描淡写的一笔带过，而其中的拒证权似乎不曾被提起，只有在今年新修订的《刑事诉讼法》中出现了拒证权的影子，新刑诉法第一百八十八条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。但该条虽然规定了近亲属可不出庭作证，但此规定也仅仅是不需要出庭，近亲属也不能引用该条款拒绝提供证言，该条仅免除了近亲属出庭的义务而没有免除其作证的义务。因此，该条款并非真正意义上的拒证权。即使证人不出庭，其证言也会在庭上被宣读，这对当事人双方都是一种伤害。
我国真正的拒证权出现在行政法中：《中华人民共和国领事特权与豁免条例》第十五条规定“领馆成员可以被要求在司法或者行政程序中到场作证，但没有义务就其执行职务涉及事项作证。领馆成员有权拒绝以鉴定人身份就派遣国的法律提出证词。”该条就明确规定了领馆成员可以不对其执行职务涉及的事项进行作证，就相当于国外的基于公务关系的拒证权。这样一项诉讼法中尤其是刑事诉讼法中的重要制度刑事诉讼法和刑法中均没有规定，而是由行政法来规定似乎不太合适。再反观其他地区，无论是英美法系，还是大陆法系，都有拒证权的相关规定，与大陆有着同样历史渊源的台湾地区也有类似规定。
（二）英美法系国家的做法
美国作为英美法系的典型代表，美国的证据规则把拒证权制度称为特权规则，享有特权的人可以拒绝提供证言或者阻止他人对同一事项提供证明。美国在《联邦证据规则》中对证人特权问题做了原则性的规定即第501条规定的“除宪法另有要求或者国会立法或者最高法院依据成文法授权制定的规则另有规定外，应适用由证人、自然人、政府、州或其政治分区的特免权，应适用由联邦法院凭理性和经验加以解释的普通法原则。”豍其具体内容还是由各州及各个司法辖区自己制定。其享有特权的人也是基于身份关系取得的，“这种身份关系一共有7类，分别是配偶，委托人与律师，患者与医生，忏悔者和宗教人士，公民不被自证其罪，政府有权拒绝提供并制止任何人提供有泄露国家机密或官方轻薄危险的证据，此特权主体包括政府机关的行政首脑、代表政府的律师或检察官还有其他特权。”其中，配偶特权在美国的联邦证据规则中只规定了夫妻之间的拒证权，没有规定其他亲属之间的拒证权，但有的州对父母子女的拒证权作了规定。豎
（三）大陆法系的做法
大陆法系我们以日本为例，日本刑事诉讼法典第146条规定：“任何人对于自己有受刑事诉追或有罪判决之余之证言，皆得拒绝陈述。”第147条规定：“任何人对于下列之人有受刑事追诉或有罪判决的证言，可拒绝陈述：（1）自己的配偶，三亲等内血亲（笔者注：三亲等内血亲包括曾祖父母，外曾祖父母，舅，叔，伯，姑，姨，曾孙子女，外曾孙子女，舅母，婶，姑父、姨夫）或二亲等内姻亲，或曾与自己有此等亲属关系之人。（2）自己的监护人，监护监督人或保佐人。（笔者注：保佐人是辅导、帮助或监督被保佐人实施民事行为以保护其合法权益的人，一般不对被保佐人的人身负保护责任。）（3）以自己做其监护人，监护监督人或保佐人之人。”第148条规定：“其犯或共同被告之一人或数人纵使有前条关系，对于仅与其他共犯或共同被告相关之事项，不得拒绝证言。”第149条规定：“医师，牙医师，助产医师，护士，律师（包括外国法律事务所律师）、代辩人、公证人、宗教在职人或层担任上述职务之人，因受业务上委托而得知他人之秘密者，可拒绝证言。但经本人承诺，或仅为被告之利益拒绝证言可认为权利滥用（被告为本人除外），及其他有法院规则所规定之事由时，不在此限。”
通过以上列举，我们可以发现，从内容上看，英美法系和大陆法系对于证人拒证权的规定只是在于主体范围和权利内容的多少上有所不同，但对于亲属、职业及公务等这几种身份可享有拒证权的这一原则是一致。从实施的效果来看，虽然拒证权是以牺牲对司法有利的证据来换取更值得保护的特定利益，但以上国家也并没有因此而减少案件侦破率。
三、我国引入拒证制度的必要性
（一）适应我国社会观念变革，保障人权
我国之前由于处于建国初期，社会不稳定，因此往往过于强调国家利益、整体利益的保护，强调惩罚和打击犯罪。而随着我国政治经济的逐步发展，社会日益稳定，社会观念也随之而发生变化，尤其是在我国入世以后，市场对外开放的同时也带来了许多国外先进的思想。作为与世界接轨的中国，我们有必要顺应大趋势，保障人权，完善我国法律中不合理的地方。拒证制度传递着一种法的人文关怀，也体现了立法者尊重和保障人权的思想。尤其当今社会，已经是人本位思想占主流地位，立法的价值观念已经从单纯注重惩罚犯罪过渡到惩罚犯罪与保障人权并重。在这样的社会条件下，证人拒证权制度显然具有强烈的社会意义和导向价值。 刑法、刑诉法本来的立法目的就是约束公权力，防止公权力滥用，以保障相对于国家而处于弱势的人民的权利，该处的人民不仅指犯罪嫌疑人更指证人及其他案件相关人员。拒证权的设立，恰恰就是保障了证人在面对两难选择时，可以避免证人由于法律的规定，而被迫违背自己的意志作证。
（二）保护更广泛的社会秩序和更高的价值位阶
法律规定证人除非有生理或心理上的不能，否则一律有作证的义务是法律效率价值的体现。立法者出于现实中司法资源是有限的考虑，往往在诉讼效率上就要求以最少的司法资源投入取得最大的司法效果豏而为了达到这种效率，使得原本已经稳定存在的例如亲情关系、律师正当的辩护和取证权利等一些秩序价值却得不到有效的保障。为了实现效率价值，原本已经稳定存在的包括证人人权、特定行业和社会关系的维持在内的正义价值也受到一定的破坏。这一现象显然不符合解决法的价值位阶原则。法的基本价值包括正义、自由、秩序、效率，其价值位阶是有个先后顺序的，通常认为自由的价值位阶最高，正义其次，秩序再次，最后才是效率。而当在价值位阶出现冲突时，理应先保障位阶较高的价值，即在满足自由、正义、秩序之后才考虑效率。豐
同时，追求公正的裁判也不是司法审判的最终目的，因为法院裁判的是过去已经发生的事情，任何人都无法让过去的事情再发生一次在法官面前，因此，我们能看到的是程序的公平公正，法院通过公正判决，规范和导向公众的行为，维护社会利益和社会秩序，才是最终的目标。而为了勉强达到实体公正，而使程序上有失公平公证，使证人的作证义务与维系亲情、巩固职业关系等因素发生冲突，是不惜损害某些重要的社会关系而强令证人作证以便于案件的审理。这显然不应是法律理性的选择。
（三）符合证据的内在关系
证人证言属于言辞证据，这类证据会因其提供者的主观想法的不同而存在不同，这类证据本身也是提供者对其所见所闻的客观事实的主观反映。证人与案件是否有利害关系，直接影响到其提供的证言的可信度。豑证人如果中立的第三人时，其证言的可信度就较高。若证人与案件有利害关系，那么，这些证人即使迫于法律的强制性规定提供了证言，其证言的可信度和真实性也会大大减弱。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条（五）规定：“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”由此可以看出，在民事诉讼中被告人的亲属或其他密切关系的当事人提供的证言证明力较弱，在对证据要求更加严格的刑事诉讼中更是如此。刑事诉讼的证明要求是证据确实充分，而要达到确实充分的程度就必需排除合理的怀疑，对可信度不高的证据提出异议本身也是一种合理的怀疑，这样的证据也不能单独作为认定案件事实的依据。与其强迫具有特定身份的人勉强提供无法作为定案依据的证据，到不如直接规定相应的拒证制度，免除这些人的作证义务，减少这些人作证的心理负担，也符合证据的内在关系。
（四）符合一般人的期待可能性
期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，则一般人在某种情况下会实施合法行为，行为人如果违反规定实施了违法行为则需要受到处罚；如果无期待可能性，则表示一般人在某种情况即行为人在某种情况下只能实施违法行为，不可能实施合法行为。豒即不论是谁，只要身处与行为人相同境遇时都会选择违法行为时，则期待行为人违背正常人的理性思维，以牺牲较大的价值而去遵守法律，是根本不可能的。法律不能强人所难。
“从法制发展的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，是法与伦理的结合，易于为人所接受。法顺入情，冲淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。”豓因此，法在规范人们行为时要通情达理，保证公民具有正常选择的权利，而不能要求人人都在大义灭亲和坚持正义中作出选择，不能要求人人都在出卖职业道德和接受牢狱之灾中徘徊。
四、我国拒证制度的构建方向
由于我国幅员辽阔，各地文化差异较大，采用一刀切的做法对所有人都做出同样的规定似乎不合适，因此我们可以借鉴美国的做法，在《联邦证据规则》第501条将拒证权的范围及内容的设定权下放给各州及不同的司法管辖区，使得各州及司法辖区可以根据当地的风俗习惯进行不同的设置。对于我国这样多民族的国家，在根本法中设置这样一条原则性的条文起一个统领的作用，然后将具体的内容交由各个地方来制定是比较可行且比较科学的办法。同时，我国目前公民的法律意识虽有所提高，但相较西方发达国家还是比较欠缺，且我们国家和社会对于真正意义上的拒证权还十分陌生，因此拒证权的构建必须逐步进行，规定的类目也不能太多，根据我国的社会传统和现实需要，笔者认为先从以下两方面来构建比较适宜。
（一）亲属特权
我国自古以来就有亲亲得相首匿的传统。孔子在《论语》中认为“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”亲亲得相首匿也于汉宣帝时被写入律文。其后，一直受到历代帝王的重视并不断完善其规则，直到新中国成立后，该制度才被废除。在今天这样一个倡导人权、社会和谐的的环境下，再次提出拒证制度是有必要的，这有利于避免证人在在道德与法律，诚信与亲情之间挣扎。同时，我国法律也已经出现“亲亲相隐”的影子，如我国1998年3月17日《施行的最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应当与在社会上作案的有所区别。”豔该条规定也表明了，法律上也承认近亲属的关系需要区别对待。
但若要正式确立近亲属间的拒证权，需要注意以下几方面：
首先，要确定的就是亲属的范围。特别是在我国这样一个人际关系复杂，血缘关系庞大的国家里，对此必须严格界定，以防止一下人钻法律空子，趁机逃避惩罚。由于我国的现行刑法、刑事诉讼法已进对近亲属的范围有了一个划分，同时也在实体和程序上给与了一定的法律地位，拒证权的近亲属范围也可按照刑法的规定即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。从中国人的伦理道德观念里看，这样的划分也能为大多数人所接受的。 其次，对于刑法中应规定的窝藏、包庇行为，由于近亲属拒绝作证，例如明知子女犯罪而不报案，当然会符合法律规定的包庇或窝藏行为，因此，对因此触犯此些罪名的人，应当免除处罚。我们不能赋予其权利，又因为行驶该权利而使其触犯其他法律，这显然有点钓鱼执法的味道。
最后，是对罪种的限定。在我国古代，对谋反、谋叛、谋大逆等严重危害统治秩序的犯罪行为不得容隐；同样，在现代社会中，对于严重侵犯公共利益、危害国家公共安全的犯罪时，拒证制度将不再适用。因为这些罪已经严重侵害整个国家及社会的根本利益，涉及的利益群体重大，不能仍由其发展，必须严厉打击。同时但对于家庭内的犯罪，亲属间的虐待等拒证制度也将不能使用，因为这些犯罪已经违反了伦理道德，违背了亲属拒证权设立的初衷。
（二）职业特权
就我国目前的实际情况来看，职业特权主体范围不宜规定过于宽泛，否则将可能进一步加剧业已普遍存在的案件知情人逃避作证义务、证人出庭难等问题。律师职业特权是操作性最强的职业拒证特权。我国刑法规定的妨害作证罪和包庇罪让律师在办案过程中面不敢甚至不愿全面了解案情，使得当事人的权利得不到充分保障。而律师得知的与案件有关的秘密及对当事人不利的证据，都是基于当事人对其的信任，若不赋予律师拒绝作证的权利，那么必定会破坏这种信任关系，这使得律师的工作难以展开，加剧了控辩双方不平等的地位。为保证控辩双方诉讼地位的平等，建立律师拒证特权非常必要。《刑事诉讼法》第96条第一款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次询问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”此时，律师就可以开始行使其职业特权。
律师职业特权的内容：《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外”该条文已经将律师职业特权的内容及例外情况囊括其中。豖
丹麦诉讼法学家伊娃·史密娃曾说过：“一方面，社会希望减少刑事犯罪，另一方面，又希望维持社会公民的最大程度的法律安全，这两者是矛盾的。目的在于保护无辜者的规章必然会被犯罪分子滥用。因此，人们必然在有效的减少犯罪行为和广泛保护个人之见做出选择，不管人们是选择前者还是后者，有一个结论是不可避免的，那就是这种选择要付出不愉快的代价。”虽然设立拒证制度会对司法机关办案产生一定影响，但其保护了更为广泛的社会利益，保障了人权，从长远来看，其产生的效果要远远大于侦破几个案件。这一制度的建立，是我国社会主义法制发展进程中的必经之路，不论从法理、情理或是社会发展的角度，该制度都将得到认可和接受，其建立和完善是人权保障程度的直接反映。