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摘 要：法律规避制度是冲突法中的一项传统制度，在各国冲突法的立法和理论研究上也存在着争议。大部分英美法系的国家认为其制度可以运用强制性规则或者公共秩序保留制度等代替，其制度存在的必要性不大。根据我国现有的法律适用法及其司法解释的相关规定，使人不禁思考其制度存在的价值与地位。本文通过分析法律规避制度，以及与强制性规则、公共秩序保留的之间存在的区别，并结合我国法院相关实践情况说明法律规避制度在我国冲突法中的地位及存在的必要性与否。
关键词：法律规避；冲突法；强制性规则；公共秩序保留
一、法律规避制度概述
（一）法律规避制度的含义
法律规避，是指在涉外法律民事关系中，当事人具有用某一事实故意制造出一种连接点的意图，进而利用某一冲突规范避开本应适用的准据法，从而适用了对自己有利的法律的一种逃法行为。法律规避制度在英美法系国家中大都没有一般性的立法规定，在很多国家都是不予认可的。就算是认可此种制度，也是将其放入具体的司法实践中，进行个案分析，这些国家通常是利用公共秩序保留来排除当事人意图适用的法律，以期达到立法层面的运用该制度一样的法律效果。相比较之下，部分大陆法系的国家对其制度是有所规定的。例如匈牙利国际私法第8条所规定的：“当事人采用伪造或者欺诈方法造成涉外因素时，有关外国法不得适用；依本法令，在有法律规避的场合，应适用没有法律规避时的准据法。”阿根廷国际私法第4条规定：“如果一项规定指定某一法律适用于某种情势，则此项规定适用于这些情势，如同有关当事人未以规避法律的强制效力（法律规避）为目的，以在正常情况下允许适用不同法律的情势取代原情势时一样。”
（二）法律规避制度的构成要件
我国学者对法律规避制度的构成要件有着不同的主张，在此不作赘述。从学者主张的理论中可以看出都须具备行为人有法律规避这一主观意图。因法律规避是借助于改变连接点的所形成的事实构成来实现的，连接点的改变有时是正常的出现，比如通过结婚、住所的改变等事实而改变。然而何为当事人的主观意图？其意图又是根据什么事实判断的？从司法实践上来看，将主观上的故意作为法律规避的要件之一，会带来审判上的困难，因为要判断当事人是否存在规避法律的主观意图是极为困难的，并不是每一个案件都能明显地表明当事人具有法律规避的目的，因此并不应将当事人是否具有主观上的故意作为必要的构成要件。
此外，如果將非故意这种情况所构成的法律规避现象排除之外，必然会导致大量的当事人利用这一漏洞，逃脱自己应该承担的法律上的义务与责任，此类现象更容易发生在在婚姻家庭与继承法领域。
（三）法律规避制度的对象
有关法律规避制度所指向的对象，需要对两个问题进行分析考虑。首先，法律规避的对象是仅指实体法，还是既包括实体法也包括冲突法。其次，法律规避的对象仅指内国法还是包括外国法。根据中国多数学者的意见，由于国际私法调整的关系不仅涉及中国、某外国两个国家，甚至会涉及到三四个国家的法律，当事人既可适用外国法来规避中国法，也可适用第二外国法来规避第三外国法，它们对法院来说都是外国法。因此，国际私法上所称的法律规避，是包括一切法律规避行为，即规避本国法和规避外国法都包含在内。
二、我国有关法律规避制度的规定
根据最高院所做出的两个司法解释，使人不免感觉疑惑，法律规避制度既然没有在法律适用法中予以适用，说明立法者并没有或者说并未考虑将其作为我国冲突法中的一般性规定，那为何又会在之后颁布的司法解释中予以说明？从立法层面上，我国只在《法律适用法》的司法解释中规定了法律规避制度，而在我国司法解释的法律位阶并不高，因此从效力上来看法律规避制度显得并不是那么重要。然而在《民法典草案》第九编的规定中似乎并没有把法律规避制度当作是一项独立的，具有一般性的制度。然而又在第61条第2款中规定了有关禁止在境外结婚的当事人规避中国法律的法律规范，似乎又提及了法律规避制度的独立性，但这样的立法安排不免显得极不协调，仅仅在婚姻领域进行了规定，如果立法者的目的在于将法律规避制度嵌入到公共秩序保留制度或者是强制性规则制度之中，那么在《民法典草案》第九编中有关涉外婚姻规定不得规避我国强制性或者禁止性法律规定就显得十分没有必要。
三、我国法律规避制度之地位探析
（一）法律规避与强制性规则制度
强制性规则指的是法律规范所规定的权利义务具有绝对性，当事人之间不能通过相互协商或者任何一方可以随意更改的法律规则。不管依内国冲突规则（包括当事人意思自治原则），选择哪个国家的法律作为准据法，内国法或外国法中的强制性规则均得以适用。法律规避制度与强制性规则的联系就在于两者在法律选择的结果中是一样的：都适用了法院地国或者第三国的法律。正因如此，有部分学者提出可以直接用强制性规则制度代替法律规避制度，这就提出了相关的问题：“在我国冲突法中强制性规则制度能不能涵盖法律规避制度？”通过分析，认为强制性规则制度是可以涵盖法律规避制度的，原因如下：如果认定为法律规避行为，当事人企图规避的内国法或者外国法中的强制性规则就应该得到适用。从法律适用的结果来看，与强制性规则的直接适用并没有什么区别。因此从功能上来看，可以由强制性规则制度取代法律规避制度。在文章前面部分已经提到，对当事人主观意图的判断，在司法实践中也存在着较大的困难。然而强制性规则的适用显然并不要求对当事人的主观意图进行探究。由此可见，强制性規则适用制度与法律规避制度进行比较，能以更宽泛的范围维护其所体现的公共秩序的目的。同时也有反对者提出，强制性规则的范围很狭窄，并不能完全解决法律规避制度所能解决的问题，例如，在婚姻家庭与继承法领域等。尽管也存在着当事人规避法律的情况，但并不一定会违反我国的公共秩序，没有必要一定要用法律规避制度去解决此类的问题。
（二）法律规避与公共秩序保留制度 公共秩序保留是指一国法院对案件进行审查时，依照其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策或者法律基本原则相抵触，因而被排除其适用的一种保留制度。法律规避问题具有独立性，与公共秩序保留制度不可混为一谈。两者从适用的结果上来看，都表现为对本应适用的外国法排除适用，但两者还是存在较大的区别，主要表现在原因上，性质上以及后果上的不同。然而，最高人民法院在案件的实际处理上却没有对法律规避和公共秩序保留进行区分。其实没有必要对国内公共秩序和国际私法上的公共秩序进行细化区分，关键还是要将涉外民商事案件中公共秩序保留的具体适用条件确定下来。
四、我国法院在实践中对法律规避制度的适用
对我国法院利用法律规避判决的案例进行搜索的过程中，发现我国法院在认识上对此项制度存在一定的偏差，在从北大法宝上搜索到的五个有关于法律规避的案件中，都是关于我国内地与香港的外汇担保合同。法院在判决文书中仅写到该案当事人规避了我国的强制性规则，因此行为是无效的。外汇担保合同是属于商事合同中的一种，不少的学者论证过，法律规避在商事合同领域并没有存在的必要性，商事合同更多地体现的是当事人的意思自治，具体而言，如果双方当事人违反的是我国的强制性规范，也可以用强制性规则制度或者公共秩序保留制度予以排除，就没有必要运用法律规避。因此，我国法院在处理类似案件中将并不属于法律规避的案件，当成是“法律规避”问题来进行解决。然而，当事人在对外外汇担保合同中约定适用外域域法与传统国际私法上的法律规避行为存在着本质上的差异。仔细分析可知，我国外汇管制方面的法律规定应属于我国法律的强制性规定，本应当得到直接适用，与当事人是否选择并无关系。因此可以看出在我国以往的司法实践中，法院并没有成功、准确地适用法律规避制度解决案件，在将来处理此类案件的时候，应正确适用《法律适用法》的强制性规则制度或者公共秩序保留制度来避免此类案件判决存在的缺陷。
五、结论
通过对我国的法律规避制度进行的学理分析，虽然法律规避現象存在于诸多的涉外民商事领域，有其存在的必要性，但在立法層面和功能层面上的不协调性导致该制度存在的尴尬状态，通过以上的分析，可以认为该制度本身所存在的缺陷性可以被我国冲突法中的强制性规则或者公共秩序保留制度所替代。比较切实有效的做法是利用公共秩序保留制度。如果当事人仅违反的是我国的“强制性或者禁止性规定”，确实不足以构成违反我国的公共秩序，但是在法律规避的情形下，当事人同时具备了规避法律的主观想法，在综合分析考虑主客观因素的基础之上，根据个案分析，可以认定，当事人如果存在恶意规避了我国民商法中的强制性规则的行为的情形，即可认定违反我国公共秩序。
参考文献：
[1]肖永平.法理学视野下的冲突法[M].北京高等教育出版社，2008：163.
[2][加]威廉·泰特雷著，刘兴莉译.国际冲突法：普通法、大陆法及海事法[M].法律出版社，2003：94.
[3]金彭年，吴德昌.以强制性和禁止性规范为视角透视法律规避制度[J].法学家，2006（3）.135.
[4]叶丹.公共秩序保留在我国涉外民商事私法实务中之适用.法律出版社，2012：67.
[5]徐崇利.法律规避制度可否缺位于中国冲突法？：从与强制性规则适用制度之关系的角度分析[J].清华法学，2011（6）：129.
作者简介：
文静静（1992—），女，湖南永州人，汉族，武汉大学法学院2014级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际私法。
关键词：法律规避；冲突法；强制性规则；公共秩序保留
一、法律规避制度概述
（一）法律规避制度的含义
法律规避，是指在涉外法律民事关系中，当事人具有用某一事实故意制造出一种连接点的意图，进而利用某一冲突规范避开本应适用的准据法，从而适用了对自己有利的法律的一种逃法行为。法律规避制度在英美法系国家中大都没有一般性的立法规定，在很多国家都是不予认可的。就算是认可此种制度，也是将其放入具体的司法实践中，进行个案分析，这些国家通常是利用公共秩序保留来排除当事人意图适用的法律，以期达到立法层面的运用该制度一样的法律效果。相比较之下，部分大陆法系的国家对其制度是有所规定的。例如匈牙利国际私法第8条所规定的：“当事人采用伪造或者欺诈方法造成涉外因素时，有关外国法不得适用；依本法令，在有法律规避的场合，应适用没有法律规避时的准据法。”阿根廷国际私法第4条规定：“如果一项规定指定某一法律适用于某种情势，则此项规定适用于这些情势，如同有关当事人未以规避法律的强制效力（法律规避）为目的，以在正常情况下允许适用不同法律的情势取代原情势时一样。”
（二）法律规避制度的构成要件
我国学者对法律规避制度的构成要件有着不同的主张，在此不作赘述。从学者主张的理论中可以看出都须具备行为人有法律规避这一主观意图。因法律规避是借助于改变连接点的所形成的事实构成来实现的，连接点的改变有时是正常的出现，比如通过结婚、住所的改变等事实而改变。然而何为当事人的主观意图？其意图又是根据什么事实判断的？从司法实践上来看，将主观上的故意作为法律规避的要件之一，会带来审判上的困难，因为要判断当事人是否存在规避法律的主观意图是极为困难的，并不是每一个案件都能明显地表明当事人具有法律规避的目的，因此并不应将当事人是否具有主观上的故意作为必要的构成要件。
此外，如果將非故意这种情况所构成的法律规避现象排除之外，必然会导致大量的当事人利用这一漏洞，逃脱自己应该承担的法律上的义务与责任，此类现象更容易发生在在婚姻家庭与继承法领域。
（三）法律规避制度的对象
有关法律规避制度所指向的对象，需要对两个问题进行分析考虑。首先，法律规避的对象是仅指实体法，还是既包括实体法也包括冲突法。其次，法律规避的对象仅指内国法还是包括外国法。根据中国多数学者的意见，由于国际私法调整的关系不仅涉及中国、某外国两个国家，甚至会涉及到三四个国家的法律，当事人既可适用外国法来规避中国法，也可适用第二外国法来规避第三外国法，它们对法院来说都是外国法。因此，国际私法上所称的法律规避，是包括一切法律规避行为，即规避本国法和规避外国法都包含在内。
二、我国有关法律规避制度的规定
根据最高院所做出的两个司法解释，使人不免感觉疑惑，法律规避制度既然没有在法律适用法中予以适用，说明立法者并没有或者说并未考虑将其作为我国冲突法中的一般性规定，那为何又会在之后颁布的司法解释中予以说明？从立法层面上，我国只在《法律适用法》的司法解释中规定了法律规避制度，而在我国司法解释的法律位阶并不高，因此从效力上来看法律规避制度显得并不是那么重要。然而在《民法典草案》第九编的规定中似乎并没有把法律规避制度当作是一项独立的，具有一般性的制度。然而又在第61条第2款中规定了有关禁止在境外结婚的当事人规避中国法律的法律规范，似乎又提及了法律规避制度的独立性，但这样的立法安排不免显得极不协调，仅仅在婚姻领域进行了规定，如果立法者的目的在于将法律规避制度嵌入到公共秩序保留制度或者是强制性规则制度之中，那么在《民法典草案》第九编中有关涉外婚姻规定不得规避我国强制性或者禁止性法律规定就显得十分没有必要。
三、我国法律规避制度之地位探析
（一）法律规避与强制性规则制度
强制性规则指的是法律规范所规定的权利义务具有绝对性，当事人之间不能通过相互协商或者任何一方可以随意更改的法律规则。不管依内国冲突规则（包括当事人意思自治原则），选择哪个国家的法律作为准据法，内国法或外国法中的强制性规则均得以适用。法律规避制度与强制性规则的联系就在于两者在法律选择的结果中是一样的：都适用了法院地国或者第三国的法律。正因如此，有部分学者提出可以直接用强制性规则制度代替法律规避制度，这就提出了相关的问题：“在我国冲突法中强制性规则制度能不能涵盖法律规避制度？”通过分析，认为强制性规则制度是可以涵盖法律规避制度的，原因如下：如果认定为法律规避行为，当事人企图规避的内国法或者外国法中的强制性规则就应该得到适用。从法律适用的结果来看，与强制性规则的直接适用并没有什么区别。因此从功能上来看，可以由强制性规则制度取代法律规避制度。在文章前面部分已经提到，对当事人主观意图的判断，在司法实践中也存在着较大的困难。然而强制性规则的适用显然并不要求对当事人的主观意图进行探究。由此可见，强制性規则适用制度与法律规避制度进行比较，能以更宽泛的范围维护其所体现的公共秩序的目的。同时也有反对者提出，强制性规则的范围很狭窄，并不能完全解决法律规避制度所能解决的问题，例如，在婚姻家庭与继承法领域等。尽管也存在着当事人规避法律的情况，但并不一定会违反我国的公共秩序，没有必要一定要用法律规避制度去解决此类的问题。
（二）法律规避与公共秩序保留制度 公共秩序保留是指一国法院对案件进行审查时，依照其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策或者法律基本原则相抵触，因而被排除其适用的一种保留制度。法律规避问题具有独立性，与公共秩序保留制度不可混为一谈。两者从适用的结果上来看，都表现为对本应适用的外国法排除适用，但两者还是存在较大的区别，主要表现在原因上，性质上以及后果上的不同。然而，最高人民法院在案件的实际处理上却没有对法律规避和公共秩序保留进行区分。其实没有必要对国内公共秩序和国际私法上的公共秩序进行细化区分，关键还是要将涉外民商事案件中公共秩序保留的具体适用条件确定下来。
四、我国法院在实践中对法律规避制度的适用
对我国法院利用法律规避判决的案例进行搜索的过程中，发现我国法院在认识上对此项制度存在一定的偏差，在从北大法宝上搜索到的五个有关于法律规避的案件中，都是关于我国内地与香港的外汇担保合同。法院在判决文书中仅写到该案当事人规避了我国的强制性规则，因此行为是无效的。外汇担保合同是属于商事合同中的一种，不少的学者论证过，法律规避在商事合同领域并没有存在的必要性，商事合同更多地体现的是当事人的意思自治，具体而言，如果双方当事人违反的是我国的强制性规范，也可以用强制性规则制度或者公共秩序保留制度予以排除，就没有必要运用法律规避。因此，我国法院在处理类似案件中将并不属于法律规避的案件，当成是“法律规避”问题来进行解决。然而，当事人在对外外汇担保合同中约定适用外域域法与传统国际私法上的法律规避行为存在着本质上的差异。仔细分析可知，我国外汇管制方面的法律规定应属于我国法律的强制性规定，本应当得到直接适用，与当事人是否选择并无关系。因此可以看出在我国以往的司法实践中，法院并没有成功、准确地适用法律规避制度解决案件，在将来处理此类案件的时候，应正确适用《法律适用法》的强制性规则制度或者公共秩序保留制度来避免此类案件判决存在的缺陷。
五、结论
通过对我国的法律规避制度进行的学理分析，虽然法律规避現象存在于诸多的涉外民商事领域，有其存在的必要性，但在立法層面和功能层面上的不协调性导致该制度存在的尴尬状态，通过以上的分析，可以认为该制度本身所存在的缺陷性可以被我国冲突法中的强制性规则或者公共秩序保留制度所替代。比较切实有效的做法是利用公共秩序保留制度。如果当事人仅违反的是我国的“强制性或者禁止性规定”，确实不足以构成违反我国的公共秩序，但是在法律规避的情形下，当事人同时具备了规避法律的主观想法，在综合分析考虑主客观因素的基础之上，根据个案分析，可以认定，当事人如果存在恶意规避了我国民商法中的强制性规则的行为的情形，即可认定违反我国公共秩序。
参考文献：
[1]肖永平.法理学视野下的冲突法[M].北京高等教育出版社，2008：163.
[2][加]威廉·泰特雷著，刘兴莉译.国际冲突法：普通法、大陆法及海事法[M].法律出版社，2003：94.
[3]金彭年，吴德昌.以强制性和禁止性规范为视角透视法律规避制度[J].法学家，2006（3）.135.
[4]叶丹.公共秩序保留在我国涉外民商事私法实务中之适用.法律出版社，2012：67.
[5]徐崇利.法律规避制度可否缺位于中国冲突法？：从与强制性规则适用制度之关系的角度分析[J].清华法学，2011（6）：129.
作者简介：
文静静（1992—），女，湖南永州人，汉族，武汉大学法学院2014级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际私法。