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【摘要】“祭奠权”，作为一种法律未明文规定的权利，在人们的日常生活中是切实存在的。中国是一个非常注重传统观念和传统文化的国家，近年来，随着人们法制观念不断进步，因“祭奠权”引起的法律纠纷呈现出数量多、类型丰富的特点，对于这种在新的社会环境中变化而产生的案件应如何处理，是司法实践中亟需解决的问题。本文着重分析“祭奠权”能否被创设为法定权利、如何行驶“祭奠权”、“祭奠权”案例的判决依据。
【关键词】祭奠权；新型权利；法律权利
一、案例简介
【案例一】李忠轩、谭宗焕诉王奇祭祀权案
被告王奇与原告之女李静是夫妻，李静后病逝，火化后一直由被告保管骨灰。原告多次询问被告：骨灰是否安葬？安葬何处？被告拒绝答复，原告遂诉至法院，要求被告及时安葬骨灰，并赔偿原告精神损害赔偿2万元。一审法院认为：原告应与被告同等享有对于李静同等的祭奠权，被告有义务将李静的骨灰存放地点或安葬地点告知原告，被告未告知，有违社会善良风俗，主观上有过错，同时被告的行为让原告精神上受到伤害，故法院判决：被告应告知原告李静的合法墓地；被告赔偿原告精神损害抚慰金4000元；一审宣判后，被告上诉，为二审法院驳回。
【案例二】崔妍诉崔淑芳祭奠权纠纷案
崔金书与李润华系夫妻关系，婚后生育二女一子，长女崔淑慧，次女崔淑芳（本案被告），儿子崔占军（曾用名崔占国）。崔淑兰系崔金书、李润华的养子女。原告崔妍为崔占军之女。1990年前，崔占国一家与崔金书、李润华在一起共同生活。1990年，因原居住地平房拆迁，原告及其父母搬至丰台区蒲黄榆5巷2号楼1单元202号，被告与崔金书、李润华搬至丰台区蒲黄榆5巷3号楼6门502号。此后，被告与崔金书、李润华长期在一起共同生活；并承担了赡养老人的义务。2001年12月6日，崔金书死亡。2006年8月27日，李润华死亡。李润华生前于2006年6月2日立下遗嘱，指定其居住的丰台区蒲黄榆5巷3号楼6门502号房屋由崔淑芳继承，并写明因其无生活来源，在2001年12月崔金书去世后，完全由崔淑芳赡养。法院认为，从我国现行法律规定来看，在崔金书、李润华去世后，与其共同生活的崔淑芳并没有法定义务通知崔妍，因此，崔妍以崔淑芳在崔金书、李润华死亡后未尽通知义务主张崔淑芳侵犯了其祭奠权，理由不能成立。
二、“祭奠权”能否被创设为法定权利的法理分析
针对以上两个案例，我们可以看出原告都是以“祭祀”或“祭奠”的權利为基础向法院提起诉讼，然祭奠权在我们的民法通则或是民法相关法中并没有涉及，那么是否意味着法律纠纷中这种请求法院会不予认可，驳回诉讼？答案是否。我国法学界对新型权利的研究，大多着眼于其含义界定、救济手段以及法定化的措施等方面，而对习惯这种新型权利得以生成的重要社会来源和基础关注不够。例如祭奠权，这种包含大量传统习惯与风俗在内的权利。同时，尽管有不少学者主张凡法律未禁止者皆可推定为权利的“权利推定说”，似乎新型权利的生成无须依赖习惯等社会因素，而仅仅依靠法理上的推定原理就可。然而事实上，“权利推定说”并未在根源上解释新型权利生成的社会基础，同时该学说也无助于依照新型权利的习惯根源来推进国家法律的变革。
祭奠行为，主要是生者对死者寄托哀思的一种方式，是存在于人的内心的一种精神利益，并通过一定的形式表达出来。在我国现有的法律中，并不存在有关祭奠权的规定，而这项权利之所以引人关注，是因为现实生活中出现了就缅怀祖先、祭祀亲人发生纠纷并起诉到法院的实际案例。不过在司法的背后，祭奠问题之所以能让人们投注精力、财力和感情诉诸法院，是因为其具有深厚的习惯基础。新型权利的界定应当以国家法为标准，国家法上业已规定的权利，哪怕它的传统或习惯基础尚浅，也是既定权利；国家法上没有规定，但经由诉讼提出而被肯定或被接受的权利，哪怕它有深厚的传统习惯基础，也是新型权利。以上三案例，国家法上虽然没有作规定，但是存在丰厚的传统习惯基础，理应经诉讼被肯定或被接受，毕竟，民法中有“法无禁止即自由”的大的原则。
参照域外国家经验：“祭祀”的传统在东亚文化圈一直十分盛行，尤其是受中华文化影响深远的日本和韩国两个国家。在日本，也有很多祭奠纠纷方面的案件，比如：自卫官合祀诉讼案、中曾根首相正式参拜靖国神社的相关诉讼、以及宗教团体“幸福的科学”的信徒的诉讼等知名案件。而在韩国，丧葬祭祀活动也是非常重要的，一般都会要花大量的费用，而且祭祀仪式一定十分隆重，甚至出现很多专门的丧葬公司来承办重要程序。2000年1月，韩国国会通过立法，全文修订《葬事等有关法令》，对祭奠活动进行管理，综上，祭奠权利益在域外的保护，甚至立法明确都是有迹可循的。甚至在我国台湾地区，对祭奠权也是有相关法律进行保护的，2007年公布，2008年7月1日施行的《祭祀公业条例》便是其中之一。先前的祭祀公业又称祭田，它是台湾地区一个特殊的社会团体，以祭祀祖先为目的设立独立的财产。祭祀公业最早渊源于宋代时之“祭田”，至明、清后，当地人的先辈往往留下一笔土地或物业，由后裔共同持有，并推选委员会进行管理，以每年的租金或利息收益，作为扫墓与祭祖等等的经费。但是，《祭祀公业条例》制定后，对祭祀公业的内部法律关系进一步调整，使得祭奠活动更加顺利进行，祭祀公业内部人员权利得到更有利的保障。因此，将祭奠权法定化并不是凭空妄谈，是可以取得成功的，是十分可行的。
作者简介：尹训洋（1990.4-），男，山东新泰，贵州民族大学硕士研究生，研究方向：民族法学。
【关键词】祭奠权；新型权利；法律权利
一、案例简介
【案例一】李忠轩、谭宗焕诉王奇祭祀权案
被告王奇与原告之女李静是夫妻，李静后病逝，火化后一直由被告保管骨灰。原告多次询问被告：骨灰是否安葬？安葬何处？被告拒绝答复，原告遂诉至法院，要求被告及时安葬骨灰，并赔偿原告精神损害赔偿2万元。一审法院认为：原告应与被告同等享有对于李静同等的祭奠权，被告有义务将李静的骨灰存放地点或安葬地点告知原告，被告未告知，有违社会善良风俗，主观上有过错，同时被告的行为让原告精神上受到伤害，故法院判决：被告应告知原告李静的合法墓地；被告赔偿原告精神损害抚慰金4000元；一审宣判后，被告上诉，为二审法院驳回。
【案例二】崔妍诉崔淑芳祭奠权纠纷案
崔金书与李润华系夫妻关系，婚后生育二女一子，长女崔淑慧，次女崔淑芳（本案被告），儿子崔占军（曾用名崔占国）。崔淑兰系崔金书、李润华的养子女。原告崔妍为崔占军之女。1990年前，崔占国一家与崔金书、李润华在一起共同生活。1990年，因原居住地平房拆迁，原告及其父母搬至丰台区蒲黄榆5巷2号楼1单元202号，被告与崔金书、李润华搬至丰台区蒲黄榆5巷3号楼6门502号。此后，被告与崔金书、李润华长期在一起共同生活；并承担了赡养老人的义务。2001年12月6日，崔金书死亡。2006年8月27日，李润华死亡。李润华生前于2006年6月2日立下遗嘱，指定其居住的丰台区蒲黄榆5巷3号楼6门502号房屋由崔淑芳继承，并写明因其无生活来源，在2001年12月崔金书去世后，完全由崔淑芳赡养。法院认为，从我国现行法律规定来看，在崔金书、李润华去世后，与其共同生活的崔淑芳并没有法定义务通知崔妍，因此，崔妍以崔淑芳在崔金书、李润华死亡后未尽通知义务主张崔淑芳侵犯了其祭奠权，理由不能成立。
二、“祭奠权”能否被创设为法定权利的法理分析
针对以上两个案例，我们可以看出原告都是以“祭祀”或“祭奠”的權利为基础向法院提起诉讼，然祭奠权在我们的民法通则或是民法相关法中并没有涉及，那么是否意味着法律纠纷中这种请求法院会不予认可，驳回诉讼？答案是否。我国法学界对新型权利的研究，大多着眼于其含义界定、救济手段以及法定化的措施等方面，而对习惯这种新型权利得以生成的重要社会来源和基础关注不够。例如祭奠权，这种包含大量传统习惯与风俗在内的权利。同时，尽管有不少学者主张凡法律未禁止者皆可推定为权利的“权利推定说”，似乎新型权利的生成无须依赖习惯等社会因素，而仅仅依靠法理上的推定原理就可。然而事实上，“权利推定说”并未在根源上解释新型权利生成的社会基础，同时该学说也无助于依照新型权利的习惯根源来推进国家法律的变革。
祭奠行为，主要是生者对死者寄托哀思的一种方式，是存在于人的内心的一种精神利益，并通过一定的形式表达出来。在我国现有的法律中，并不存在有关祭奠权的规定，而这项权利之所以引人关注，是因为现实生活中出现了就缅怀祖先、祭祀亲人发生纠纷并起诉到法院的实际案例。不过在司法的背后，祭奠问题之所以能让人们投注精力、财力和感情诉诸法院，是因为其具有深厚的习惯基础。新型权利的界定应当以国家法为标准，国家法上业已规定的权利，哪怕它的传统或习惯基础尚浅，也是既定权利；国家法上没有规定，但经由诉讼提出而被肯定或被接受的权利，哪怕它有深厚的传统习惯基础，也是新型权利。以上三案例，国家法上虽然没有作规定，但是存在丰厚的传统习惯基础，理应经诉讼被肯定或被接受，毕竟，民法中有“法无禁止即自由”的大的原则。
参照域外国家经验：“祭祀”的传统在东亚文化圈一直十分盛行，尤其是受中华文化影响深远的日本和韩国两个国家。在日本，也有很多祭奠纠纷方面的案件，比如：自卫官合祀诉讼案、中曾根首相正式参拜靖国神社的相关诉讼、以及宗教团体“幸福的科学”的信徒的诉讼等知名案件。而在韩国，丧葬祭祀活动也是非常重要的，一般都会要花大量的费用，而且祭祀仪式一定十分隆重，甚至出现很多专门的丧葬公司来承办重要程序。2000年1月，韩国国会通过立法，全文修订《葬事等有关法令》，对祭奠活动进行管理，综上，祭奠权利益在域外的保护，甚至立法明确都是有迹可循的。甚至在我国台湾地区，对祭奠权也是有相关法律进行保护的，2007年公布，2008年7月1日施行的《祭祀公业条例》便是其中之一。先前的祭祀公业又称祭田，它是台湾地区一个特殊的社会团体，以祭祀祖先为目的设立独立的财产。祭祀公业最早渊源于宋代时之“祭田”，至明、清后，当地人的先辈往往留下一笔土地或物业，由后裔共同持有，并推选委员会进行管理，以每年的租金或利息收益，作为扫墓与祭祖等等的经费。但是，《祭祀公业条例》制定后，对祭祀公业的内部法律关系进一步调整，使得祭奠活动更加顺利进行，祭祀公业内部人员权利得到更有利的保障。因此，将祭奠权法定化并不是凭空妄谈，是可以取得成功的，是十分可行的。
作者简介：尹训洋（1990.4-），男，山东新泰，贵州民族大学硕士研究生，研究方向：民族法学。