论文部分内容阅读
自由心证原则作为诉讼过程中事实认定的一项基本原则，已为近代国内外诉讼理论与实践所接受。自由心证原则所承载的良知与理性贯穿于审判始终。合理心证的形成不仅需要制度上的保障，更需要法官在心证形成过程中立足于常识，常理，常情。
关键词：自由心证；三常；制度保障
一、自由心证的概述
（一）自由心证的产生与发展
在证据制度的历史沿革中经历了神示证据制度、法定证据制度到自由心证证据制度的变革。在法律统治尚未从宗教中分离出来的阶段，人们以当时的生产力水平是无法依靠自己的力量去发现案件事实，因此人们往往依靠他们认为万能的神灵，于是火审，水审等神示证据制度在那个阶段盛行。随着社会的发展这种证据制度必然会退出历史舞台。在欧洲各国进入封建君主制时期之后，法定证据制度取代了神示证据制度。
“法定证据原则自罗马帝制时期萌芽，中经意大利注释法学派的阐述和系统化，再通过在西欧大陆封建国家诉讼制度中的普及和发展，终于形成了一套庞大而复杂、精致的证据法体系。”［1］在16—18世纪发展到了最高峰，法定证据制度的主要特点事先以法定形式预先设定不同证据及其法律后果，从而限制法官的自由裁量权，以刑讯逼供是获取证据的合法方式，对证据的规定过于形式主义且等级森严法定证据制度对证据证明力和认定真相的标准的严格规定，显得过于机械化和片面化，具有形式主义和等级性的特点。很明显法定证据制度体现了立法者对司法者的限制，君主意志的最高性、不可违抗性。虽然法定证据制度对证据的审查判断作了严格的规定，似乎法官只能基于法定规则来断案，但实际上此时已有法官心证的因素存在。因为任何法律都不可能面面俱到，法官就可以利用对法律解释的机会对法定规则稍作修改。
18世纪末至19世纪初，随着欧洲各国资产阶级革命取得了胜利，诉讼制度发生的重大的变化。“人们在全面改革诉讼结构的前提下有条件地放松了对法官审查证据的制约。与此同时，在提高法官的素质、创造能够进行公正审判的制度方面也不断探
索。”［2］自由心证随之产生，给予了被告人辩护权，法官按照自己的经验和良心对证据和证据的证明力进行自由的判断，更体现了诉讼程序中的民主性和科学性。但是，在自由心证处于传统自由心证阶段作为认定事实的依据的是一种纯主观的“内心确认”和“盖然性”为依据的证据审查判断方法，为主观擅断留下了很大的余地。正因如此，自由心证在其发展的过程中不断的限制“心证”的擅断。随着传统自由心证制度向现代自由心证制度的发展，自由心证制度更趋于合理理性。
（二）现代自由心证的含义
自由心证是相对于历史上的法定证据制度而言的，它是指据以定案的证据的证明力的有无及其大小不由法律预先做出规定而委由裁判者根据自己的良心和理性自由地判断，在形成内心确信的前提下，进而对案件的事实做出结论。不难看出自由心证的实质是相信法官的“理性”与“良心”，法律赋予法官自由的关于证据力的评价的权力，法官在认定事实的过程中不受任何既定规则和外部力量的制约。但是对于法官的心证的“自由”并不是没有限制的。因为只要是法律保护的权利，不论是什么自由，都是有限度的。道理很简单法律就是规定界限的。［3］因此，与传统的自由心证制度不同，现代自由心证对法官的自由设定了多种规则。心证的前提是有客观证据，法官的裁判必须建立在证据基础之上，运用经验法则和逻辑规律。因此，对于自由心证制度来说，“内心确认的形成本身是自由的，但形成确认的基础和依据却并不自由。”［4］现代自由心证要求法官在制度上必须受到证据规则的规制，必要的证据规则是自由心证展开的前提。在公开性上，现代自由心证制度要求心证公开。避免了传统自由心证制度隐私心证对法官的放纵，是法官的心证置于各种监督之下，防止了法官滥用权力。
二、我国自由心证的现状
我国的自由心证最早是清末从日本转译而来，明治维新时期的日本法学者从法语中译出并引入我国，现在日本以及我国台湾地区仍在使用“自由心证”一词。我国虽与大陆有着较多的渊源关系，然而在我国新中国建立后的相当长的一段历史时期，由于对国民党时期的六法全书的废弃，受法律阶级性观点极端化的影响，人们一提到“自由心证”或“内心确信”就会把它同资产阶级联系起来，同主观唯心主义相提并论，同主观随意性连结在一起，因此，“自由心证”成了人们争相批判的对象，认为与我国的“实事求是”的证据制度格格不入。认定“自由心证”为法官的主观擅断打开了方便之门。但是，这种认识是在阶级观念影响下对自由心证的一种曲解，是不科学不理性的。随着改革开放以来国际学术的不断交流，我国对自由心证制度的认识也有了更加公正、科学的认识。在2001年《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第64条中规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，并公开审判的理由和结果。”这在法律上第一此承认了自由心证作为证据的评价原则。
但是，由于我国在法律上没有具体规定自由心证制度，当然也就没有设定合理的制度来规制法官的心证，但是在司法实践中，但它作为一项判断证据的方法在司法实践中并非完全不存在，而是被我国的法官们在实践中始终不声不响地贯彻执行着，裁判者又在自觉不自觉地执行自由心证原则，从而造成了我国自由心证制度面临以下问题：司法上有限制的独立，法院的行政化管理制度，如案件汇报制、庭长负责制的存在，是法官的权力受到了行政权力的束缚而不是以法律来规则。其次，我国法官队伍素质参差不齐，一些法官的素质不高，很难保证自由心证主体的适合性。再次，我国司法审判的过程中证人的出庭作证率很低，书面审理难以保证法官的心证合理性。另外，合议庭的评议和表决规则的不合理，合议制度的功能没有得到充分的发挥。最后，判决书理由的简单化，难以形成对法官心证的束缚。
三、合理心证的保障
（一）主体上的保障——“三常”理念对法官合理心证的保障
常识，常理，常情，是人民意志基本意志和利益的体现，是指一个社会的民众长期普遍认同并分享的那些至今未被证明是错误的基本经验，基本道理，基本常识。“良心”——三常的核心内容，是人民群众关于社会最基本价值的基本认识，是一个社会最基本的常识、人民基本伦理、人类基本感情的法律规定，在实践中能够得到真正人民的支持。而法律是以三常作为处理纠纷的标准。
自由心证制度中法官根据自己的良心和理性自由地判断对于证据的证明力的有无及其大小，在形成内心确信的前提下，进而对案件的事实做出结论。自由心证并不是给予法官权力可以专断。心证的形成是以人类的共同认识能力为基础，符合常识常理常情与诉讼逻辑，并受着证据规则的制约。理性是判断证据的依据，而良心则是真诚地按照理性的启示判断证据的道德保障。［5］因此，三常理念是法官形成自由心证基础，也是法官心证合理性的保障。确保法官的判决不偏离一个社会最基本的共识。法官在审理案件的过程中，应该立足于“三常”本着自己的良心，在此基础上形成的心证才能最大限度的符合人民的评判标准。也能最大限度的体现公平，公正。
另外在刑事审判中，多数情况采取合议制。将人民陪审员吸纳进来的主要原因就是要克服法官的定式思维，立足于常识、常理、常情，形成更加合理的心证。因此在保障法官合理心证的过程中应充分保障和发挥人民陪审员的作用，保证合议制的运行，来提高司法判决的可接受度。
最后，合理心证形成的首要条件就是人，要求有高素质的法官。这不仅要求法官的法律知识过硬更加要求法官有着高尚的品德。何为道德高尚的法官，最根本的标准就是是否能够得到人们的普遍肯定。因此，法官在审理案件过程中立足于常识、常理、常情，不断的提高自己的道德水平。这样才能保证心证形成的合理性。
（二）制度上保障
1.落实直接言辞原则和辩论原则。
由于我国的庭审过程职权主义明显，控辩双方处于不平等的地位，法官庭前根据案卷材料拟定审理方案，很容易先入为主，辩方意见很难对法官心证的形成较大影响，辩论原则并未真正落实。同时由于证人的出庭作证率低，法官难以尽可能的直接接触原始证据。亦不利于直接言辞原则。因此，为保证法官形成合理的心证应当首先落实这两项原则。
2.心证监督制度
现代自由心证制度与传统自由心证制度的最大区别在于“心证公开”，加大了对心证的监督。心证公开包括心证过程、结果的公开和判决理由的充分化。而在我国现在主要存在的问题是判决书过于简单化，说理不充分。因此要将证据取舍，各方当事人的主张、抗辩，法官对证明力的取舍，以及在此基础上得出的结论的推理过程写入判决书。
3.完善合议制度
合议制是指由审判员、陪审员共同组成审判集体或者由审判员组成的审判集体,对具体案件进行审理和作出裁判的制度。合议制的意义在于，裁判的过程中得出的裁判不是某个认得判断而是一个多主体的判断。平等的讨论可以保证裁判者之间的独立于相互制约，并形成一个即独立于个体又包含个体主观意志的结纶，这样就克服了个体难免的偏见、背景、经验的影响。
注释：
［1］王亚新．社会变革中的民事诉讼［M］．北京：中国政法大学出版社，2001．299．
［2］ ［日］谷口平安．程序的正义与诉讼［M］．王亚新，刘荣军等译，北京：中国政法大学出版社，1996．231．
［3］陈忠林．刑法散得集［M］．北京：法律出版社，2003． 4．
［4］樊崇义．刑事诉讼法学研究综述与评价［M］．北京：中国政法大学出版社，1991．120．
［5］陈一云．证据学［M］．北京：中国人民出版社，2007．33．
（作者通讯地址：西南政法大学 法学院，重庆401120）
关键词：自由心证；三常；制度保障
一、自由心证的概述
（一）自由心证的产生与发展
在证据制度的历史沿革中经历了神示证据制度、法定证据制度到自由心证证据制度的变革。在法律统治尚未从宗教中分离出来的阶段，人们以当时的生产力水平是无法依靠自己的力量去发现案件事实，因此人们往往依靠他们认为万能的神灵，于是火审，水审等神示证据制度在那个阶段盛行。随着社会的发展这种证据制度必然会退出历史舞台。在欧洲各国进入封建君主制时期之后，法定证据制度取代了神示证据制度。
“法定证据原则自罗马帝制时期萌芽，中经意大利注释法学派的阐述和系统化，再通过在西欧大陆封建国家诉讼制度中的普及和发展，终于形成了一套庞大而复杂、精致的证据法体系。”［1］在16—18世纪发展到了最高峰，法定证据制度的主要特点事先以法定形式预先设定不同证据及其法律后果，从而限制法官的自由裁量权，以刑讯逼供是获取证据的合法方式，对证据的规定过于形式主义且等级森严法定证据制度对证据证明力和认定真相的标准的严格规定，显得过于机械化和片面化，具有形式主义和等级性的特点。很明显法定证据制度体现了立法者对司法者的限制，君主意志的最高性、不可违抗性。虽然法定证据制度对证据的审查判断作了严格的规定，似乎法官只能基于法定规则来断案，但实际上此时已有法官心证的因素存在。因为任何法律都不可能面面俱到，法官就可以利用对法律解释的机会对法定规则稍作修改。
18世纪末至19世纪初，随着欧洲各国资产阶级革命取得了胜利，诉讼制度发生的重大的变化。“人们在全面改革诉讼结构的前提下有条件地放松了对法官审查证据的制约。与此同时，在提高法官的素质、创造能够进行公正审判的制度方面也不断探
索。”［2］自由心证随之产生，给予了被告人辩护权，法官按照自己的经验和良心对证据和证据的证明力进行自由的判断，更体现了诉讼程序中的民主性和科学性。但是，在自由心证处于传统自由心证阶段作为认定事实的依据的是一种纯主观的“内心确认”和“盖然性”为依据的证据审查判断方法，为主观擅断留下了很大的余地。正因如此，自由心证在其发展的过程中不断的限制“心证”的擅断。随着传统自由心证制度向现代自由心证制度的发展，自由心证制度更趋于合理理性。
（二）现代自由心证的含义
自由心证是相对于历史上的法定证据制度而言的，它是指据以定案的证据的证明力的有无及其大小不由法律预先做出规定而委由裁判者根据自己的良心和理性自由地判断，在形成内心确信的前提下，进而对案件的事实做出结论。不难看出自由心证的实质是相信法官的“理性”与“良心”，法律赋予法官自由的关于证据力的评价的权力，法官在认定事实的过程中不受任何既定规则和外部力量的制约。但是对于法官的心证的“自由”并不是没有限制的。因为只要是法律保护的权利，不论是什么自由，都是有限度的。道理很简单法律就是规定界限的。［3］因此，与传统的自由心证制度不同，现代自由心证对法官的自由设定了多种规则。心证的前提是有客观证据，法官的裁判必须建立在证据基础之上，运用经验法则和逻辑规律。因此，对于自由心证制度来说，“内心确认的形成本身是自由的，但形成确认的基础和依据却并不自由。”［4］现代自由心证要求法官在制度上必须受到证据规则的规制，必要的证据规则是自由心证展开的前提。在公开性上，现代自由心证制度要求心证公开。避免了传统自由心证制度隐私心证对法官的放纵，是法官的心证置于各种监督之下，防止了法官滥用权力。
二、我国自由心证的现状
我国的自由心证最早是清末从日本转译而来，明治维新时期的日本法学者从法语中译出并引入我国，现在日本以及我国台湾地区仍在使用“自由心证”一词。我国虽与大陆有着较多的渊源关系，然而在我国新中国建立后的相当长的一段历史时期，由于对国民党时期的六法全书的废弃，受法律阶级性观点极端化的影响，人们一提到“自由心证”或“内心确信”就会把它同资产阶级联系起来，同主观唯心主义相提并论，同主观随意性连结在一起，因此，“自由心证”成了人们争相批判的对象，认为与我国的“实事求是”的证据制度格格不入。认定“自由心证”为法官的主观擅断打开了方便之门。但是，这种认识是在阶级观念影响下对自由心证的一种曲解，是不科学不理性的。随着改革开放以来国际学术的不断交流，我国对自由心证制度的认识也有了更加公正、科学的认识。在2001年《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第64条中规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，并公开审判的理由和结果。”这在法律上第一此承认了自由心证作为证据的评价原则。
但是，由于我国在法律上没有具体规定自由心证制度，当然也就没有设定合理的制度来规制法官的心证，但是在司法实践中，但它作为一项判断证据的方法在司法实践中并非完全不存在，而是被我国的法官们在实践中始终不声不响地贯彻执行着，裁判者又在自觉不自觉地执行自由心证原则，从而造成了我国自由心证制度面临以下问题：司法上有限制的独立，法院的行政化管理制度，如案件汇报制、庭长负责制的存在，是法官的权力受到了行政权力的束缚而不是以法律来规则。其次，我国法官队伍素质参差不齐，一些法官的素质不高，很难保证自由心证主体的适合性。再次，我国司法审判的过程中证人的出庭作证率很低，书面审理难以保证法官的心证合理性。另外，合议庭的评议和表决规则的不合理，合议制度的功能没有得到充分的发挥。最后，判决书理由的简单化，难以形成对法官心证的束缚。
三、合理心证的保障
（一）主体上的保障——“三常”理念对法官合理心证的保障
常识，常理，常情，是人民意志基本意志和利益的体现，是指一个社会的民众长期普遍认同并分享的那些至今未被证明是错误的基本经验，基本道理，基本常识。“良心”——三常的核心内容，是人民群众关于社会最基本价值的基本认识，是一个社会最基本的常识、人民基本伦理、人类基本感情的法律规定，在实践中能够得到真正人民的支持。而法律是以三常作为处理纠纷的标准。
自由心证制度中法官根据自己的良心和理性自由地判断对于证据的证明力的有无及其大小，在形成内心确信的前提下，进而对案件的事实做出结论。自由心证并不是给予法官权力可以专断。心证的形成是以人类的共同认识能力为基础，符合常识常理常情与诉讼逻辑，并受着证据规则的制约。理性是判断证据的依据，而良心则是真诚地按照理性的启示判断证据的道德保障。［5］因此，三常理念是法官形成自由心证基础，也是法官心证合理性的保障。确保法官的判决不偏离一个社会最基本的共识。法官在审理案件的过程中，应该立足于“三常”本着自己的良心，在此基础上形成的心证才能最大限度的符合人民的评判标准。也能最大限度的体现公平，公正。
另外在刑事审判中，多数情况采取合议制。将人民陪审员吸纳进来的主要原因就是要克服法官的定式思维，立足于常识、常理、常情，形成更加合理的心证。因此在保障法官合理心证的过程中应充分保障和发挥人民陪审员的作用，保证合议制的运行，来提高司法判决的可接受度。
最后，合理心证形成的首要条件就是人，要求有高素质的法官。这不仅要求法官的法律知识过硬更加要求法官有着高尚的品德。何为道德高尚的法官，最根本的标准就是是否能够得到人们的普遍肯定。因此，法官在审理案件过程中立足于常识、常理、常情，不断的提高自己的道德水平。这样才能保证心证形成的合理性。
（二）制度上保障
1.落实直接言辞原则和辩论原则。
由于我国的庭审过程职权主义明显，控辩双方处于不平等的地位，法官庭前根据案卷材料拟定审理方案，很容易先入为主，辩方意见很难对法官心证的形成较大影响，辩论原则并未真正落实。同时由于证人的出庭作证率低，法官难以尽可能的直接接触原始证据。亦不利于直接言辞原则。因此，为保证法官形成合理的心证应当首先落实这两项原则。
2.心证监督制度
现代自由心证制度与传统自由心证制度的最大区别在于“心证公开”，加大了对心证的监督。心证公开包括心证过程、结果的公开和判决理由的充分化。而在我国现在主要存在的问题是判决书过于简单化，说理不充分。因此要将证据取舍，各方当事人的主张、抗辩，法官对证明力的取舍，以及在此基础上得出的结论的推理过程写入判决书。
3.完善合议制度
合议制是指由审判员、陪审员共同组成审判集体或者由审判员组成的审判集体,对具体案件进行审理和作出裁判的制度。合议制的意义在于，裁判的过程中得出的裁判不是某个认得判断而是一个多主体的判断。平等的讨论可以保证裁判者之间的独立于相互制约，并形成一个即独立于个体又包含个体主观意志的结纶，这样就克服了个体难免的偏见、背景、经验的影响。
注释：
［1］王亚新．社会变革中的民事诉讼［M］．北京：中国政法大学出版社，2001．299．
［2］ ［日］谷口平安．程序的正义与诉讼［M］．王亚新，刘荣军等译，北京：中国政法大学出版社，1996．231．
［3］陈忠林．刑法散得集［M］．北京：法律出版社，2003． 4．
［4］樊崇义．刑事诉讼法学研究综述与评价［M］．北京：中国政法大学出版社，1991．120．
［5］陈一云．证据学［M］．北京：中国人民出版社，2007．33．
（作者通讯地址：西南政法大学 法学院，重庆401120）