鉴定模式刑法案例教学研究:优势、批判与修正

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  摘  要:鉴定模式案例研习方法成为刑法教学的新路径,研究鉴定模式案例研习有利于提升学生检索知识的能力,促进反哺刑法教义学研究,促进法律职业共同体使用同一套法律语言和分析工具等。本文采用提出问题——分析问题——解决问题的研究进路,通过文献研究、案例分析和文本研究研究鉴定模式,发现我国鉴定模式案例研究存在诸多问题:缺失本土案例,对刑法教义学研究不充分,鉴定过程中的定义环节可能无法形成有效结论,鉴定模式案例教学流于形式等。鉴定模式刑法案例教学的路径修正应从三方面入手:加强刑法教义学研究,推动学界共识的建立;加强案例研究,推动刑法教义学知识本土化;结合课程安排,展开案例研习。
  关键词:鉴定模式;案例研习;刑法教义学;阶层犯罪论
  中图分类号:DF6    文献标识码:A    文章编号:1673-7164(2021)29-0065-03
  鉴定技术(Gutachtentechnik)是伴随着德日刑法学引入的一套案例分析方法,即以固定的阶层分析顺序,对案件事实是否满足该阶层某一要素的规范性要求——或形式上的、或实质上的——来进行审查,如果某一要素没有得到满足,要素的法律效果将以阶层的法律效力展现出来,并得出终局性的结论。自李海东博士的《刑法原理入门:犯罪论基础》开始[1],以陈兴良教授、张明楷教授为旗手[2-3],开启了德日刑法教义学理论的引入进程。本文将从两个部分展开:第一部分讨论鉴定模式案例教学肯定与否定的理由;第二部分探讨鉴定模式案例教學是否存在效用及如何发挥效用。
  一、鉴定模式刑法案例教学的优势
  鉴定模式案例教学包含三方面特征:以案例分析为主、以阶层犯罪论体系为方法、以开放式答案为主。
  (一)鉴定模式案例教学是刑法教义学教学之必需
  德语区的主要高校,例如曼海姆大学、法兰克福大学、维尔茨堡大学、奥格斯堡大学等,基本都开设了刑法案例教学,维也纳大学作为非德国高校同样也开设了案例研习。这说明鉴定模式的刑法案例分析训练实属必需。有的案例催生了多种刑法教义学理论,例如“南港案”之于重大因果关系偏离之学说、之于危险的现实化理论;有的案例则是某一刑法教义学理论的根基,例如“马厩案”之于主观归责理论。但疑难案例并不常见,大部分案例能够按照刑法教义学通说予以解决,因此,一般大学中的案例分析只是推动学生对刑法教义学理论的理解与适用。然而,随着思想的交织与碰撞,课堂上的学生反馈促使研究者对课程体系进行思考,从而推动教学和研究的进步。
  (二)鉴定模式案例教学符合法律人的培养目标
  法律人的培养区分为不同层次:首先,案例分析是每个职业法律人必备的技能,其次,案例分析是法律职业资格考试的必备项目[4],再次,案例分析加入了事实场景,并非停留在规范层面的抽象语言输出,最后,法律人的培养实际上以方法的传输和技艺的打磨为主。法律技艺的传授仍然是最为主要的,但这种技艺的锤炼更应渗透到长期有针对性的训练之中。
  (三)鉴定模式案例教学有助于法律人形成思维定势、激发阶层犯罪论体系的工具理性
  我国司法实务界对鉴定模式的吸收进度相当缓慢,这背后的原因包括没有本土的典型案例支撑、学界的接受程度不足,法官群体、律师群体等已经执业的专业法律人员已经形成四要件思维定势等。由此可见,思维层面的改变是鉴定模式引进、发展、推动的重要基础和方向。
  (四)鉴定模式案例教学有利于学生提升检索知识的能力、加强思辨和对抗的能力
  引入鉴定模式后,学者们在教学方式上展开了创新。车浩教授开设的刑法案例分析课程,率先引入了对抗模式,学生按照小组分别担任控方、辩方,每个案例几乎直指当下前沿的学术话题,因此几无定论[5]。采取鉴定模式的刑法案例教学优势之处在于,在鉴定模式下,学生的对抗更加集中,学生检索相关知识的能力增强。鉴定模式提供了一套方法,本质是一套索引,我国的诸多刑法教科书已经遵从刑法教义学的基本架构,按照阶层犯罪论体系的模块进行目录的编排[6-7]。因此,鉴定模式刑法案例教学模式能够减少知识检索的障碍。
  (五)鉴定模式案例教学反哺刑法教义学研究,形成良性互动
  在我国的语境下,教学案例对刑法教义学研究意义重大。采用教学案例进行教学体系建设符合当前我国尚处于起步阶段的刑法教义学研究状况。教学案例能够促进学术与实践的融合,推动学者不断反思刑法教义学知识在本土的边界,我国较早开始使用鉴定模式刑法案例教学的李世阳教授在一学期的课程之后直言:“这种意义上的考试只能是开卷考,既然是开卷考,就不可能直接从书上可以找到答案,因此,题型基本上只能是案例分析。”[8]
  (六)鉴定模式案例教学将促进法律职业共同体使用同一套法律语言和分析工具
  由于四要件中的概念和概念用法存在混乱之处,使得一套术语流于形式,本质上不同的用法采用了同一概念。例如主体和客观方面,当母亲不履行抚养义务而致使自己的孩子死亡时,母亲的身份是一体两面的,因此在四要件的审定之中,案例的主体和客观方面均会出现母亲这一身份。因此,鉴定模式的刑法案例教学能够带来一种更为宏观的意义,即促进法律职业共同体使用同样的语言和分析工具,从而在减少不必要论证和概念界定的同时,促进理论和实践的深化、加强对正义的追寻。
  二、鉴定模式刑法案例教学之批判
  对鉴定模式案例研习的接受程度参差不齐,这不仅体现在学生层面,还体现在法学教育共同体方面。因此鉴定模式案例研习也面对不少批评和质疑。
  (一)我国没有鉴定模式案例教学的“本土案例”,很多知识的传授以域外的案例为典型
  我国的刑法案例教学主要以教学案例的变体为主,因为我国的案例资源未被充分挖掘,域外教学案例与学术理论的结合更紧密、论证也更成熟。反对者认为,这种“走捷径”的模式并不利于我国实现学术自觉,完全以域外为权威,最终使我国成为德国刑法教义学的学术“殖民地”[9]。   上述批判存在误读:1. 教学案例基本上都经过了本土化。2. 我国的案例研究进程已经开始,但是并不彻底。
  (二)我国的刑法教义学研究尚不充分,鉴定过程中的定义环节可能无法形成有效结论
  基于我国刑法教义学的现状,在缺少清晰定义的情况下,即便吸收了鉴定模式作为方法论,最终也会只停留在概念游戏的表层,而不会深入相应的原理。本研究认为,上面的批判颠倒了因果关系,如果说为了避免不必要的争议而停止使用案例研习的教学方式,就忽略了鉴定模式案例研习对刑法教义学的反哺作用。
  (三)我国无需阶层犯罪论体系,案例依然可以得到恰当认定
  鉴定模式刑法案例分析目前并不能给出替代四要件案例分析的绝对理由,尤其是在实践中,这种差异进一步被缩小乃至消弭。例如阶层犯罪论体系者常常以不法和有责的区分为前提,认为四要件中并不区分两者,而是以耦合式的认定作为出发点,这样的话,未成年人的行为并非不是违法的,而只是因为责任原则不承担刑事责任[10]。但是,两种认定方式在司法实践中都是以无罪作为裁判结果的,其说理上的差距并不会有所体现。此时有学者会以共同犯罪作为例证,说明在那些未成年人参与犯罪的案件中无法认定的情况。但是,如果四要件学者援引单一正犯体系进行认定,将未成年人参与的犯罪作出无罪处理,成年人和精神正常的人按照主犯、从犯分别定罪,在结果上与区分制论者并无太大的差异。由此可见,我国原本的判断方式,并不会与鉴定模式产生太大的出入。
  (四)阶层犯罪论体系与我国的刑法条文之间依然存在差异,鉴定模式案例教学反而不利于学生培养刑法教义学信仰
  在共同犯罪部分,德国刑法采用的是“正犯”(Taaterschaft)的概念,我国刑法采用的却是“主犯”“从犯”“胁从犯”的概念,两部刑法均规定了教唆犯和帮助犯,因此争议之处就在于如何将国外的刑法教义学理论移植到我国。如果广泛地移植德国刑法教义学理论,反而会打破我国的刑法条文,不利于培养学生的刑法教义学信仰[11]。但鉴定模式主要以方法的引入为主,而不是特定知识内容的引入,因此加强本土化研究,建立一套符合我国刑法条文规定的教义学体系也是可以预见的。
  (五)鉴定模式案例教学流于形式,案例以假想为主,对实践毫无作用
  我国遵从鉴定模式展开刑法案例研习的教学大部分以假想案例作为教学主体。但是,这些案例的情节追求离奇,难以找到现实中的对应,对于司法实践也缺乏指导意义。此项批评似乎对于教学的任务存在理解上的偏差,无论是哪一个学科都会采用大量的假想案例,这样会减少一些不必要的事实引起的论证困难,提升学生接受知识、认知内容的程度。
  (六)鉴定模式案例教学本身安排混乱
  由于缺乏经验,我国目前至少有以下几种鉴定模式的刑法案例研习:第一,传统的知识传授和课后习作模式;第二,模拟法庭模式;第三,案例分析模式;第四,各类鉴定模式分析刑法案例的大赛。上述多种模式都处于起步阶段,尚不成熟。但是,这些实验大多数还是有益的,在整个刑法学教育的过程中应当占据一定地位,只是一种侧重方法的传授、应用、练习和掌握,而不是对知识本身的被动继受。
  三、鉴定模式刑法案例教学的路径修正
  针对上述质疑,结合部分德国经验,本文提出以下修正路径供参考:
  (一)加强刑法教义学研究,推动学界共识的建立
  相较于非刑法教义学者的批判而言,支持刑法教义学的学者所提供的反思更加具有借鉴意义,认为鉴定模式的案例分析以定义为前提,但是我国大量的概念并无定义,缺乏通说和充分的现实条件。因此,刑法教义学者应当在论辩中寻求共识,在反思中探讨通理,而不是一味地以德国学说为权威。
  (二)加强案例研究,推动刑法教义学知识本土化
  案例研习以案例为主体,虽然采用假想案例的方式在本科、硕士教育的过程中无可厚非,但是这样传输的知识缺乏本土特色,依然只是域外刑法教义学观点的移植。因此,我国的案例研究应当成为刑法教义学研究的重点。目前我国已经开展了一定的案例研究进程,早期由陈兴良教授主导;刑事案例指导制度建立之后,也缓解了我国案例研究缺乏典型样本的状况,但相关研究仍需深入。
  (三)结合课程安排,展开案例研习
  目前,案例研习安排可以采取以下三种路径:1.作为课后习作。2.作为分组讨论的方式。3.专门的案例研习课程。另外,除上述3条路径之外,还有诸如比赛、法律诊所、模拟法庭等教学或课余活动,让学生进行鉴定模式练习。
  四、结语
  鉴定模式案例研习方法对于刑法教学显然有益,但目前我国的刑法教义学仍处于初始阶段,其带来的益处还未显现,由于方式不成熟、理论不完善、实践不充分等原因受到阻碍,但这些都不能成为否定鉴定模式案例研习方法的理由,反而能够为进一步完善的路径提供指引。
  参考文献:
  [1] 李海东. 刑法原理入门:犯罪论基础[M]. 北京:法律出版社,1998.
  [2] 陈兴良. 刑法教义学方法论[J]. 法学研究,2005(02):38-56.
  [3] 张明楷. 也论刑法教义学的立场——与冯军教授商榷[J]. 中外法学,2014(02):357-375.
  [4] Chong,N.R.. Reading and Briefing Cases in Law School: Guidelines and Helpful Tips[EB/OL]. (2019-06-30). https://pen nstatelaw.psu.edu/sites/default/files/Case%20Briefing%20Article.pdf.
  [5] 北京大学法学院. 法苑·动态|北大法学院民法案例研习、刑法案例研习课程入选首批国家级一流本科课程[EB/OL]. (2020-12-14).  https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1624099077&ver=3140&signature=YeP1W7gfd9GcVN8pmJfcaF0TQ8dJ75 vnwxBKjy3DOXV6GvhmpPaqKt7Ooz7zfVvISbgAgMJulQCr7d1NO6mD5yhaTMfP-NRSGpfpYW0ZcBUpDtCn1SV7dtSaxIjW m1BA&new=1.
  [6] 张明楷. 刑法学(第五版)[M]. 北京:法律出版社,2016.
  [7] 周光权. 刑法总论(第三版)[M]. 北京:中国人民大学出版社,2016.
  [8] 李世阳. 李世阳|直叫人生死相许——浙大《刑法总论与实务》期末考试题解析[EB/OL]. (2019-06-30). https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1623753033&ver=3132&signature=a7-pbWmPfXYu-hGDmdVvDP31g0jQiOdoBg4gxt6UkNrAE6Xt ijCEHRNzUQdC9b6lHcT-BH4*2IWCzV8aj8keg7nUUCj89GlBNmX5nNapybzR5N-2T-BOOQ4rxsw1FNQB&new=1.
  [9] 葉亚杰. 案例分析教学法指导下的刑法学——评《刑法案例教程》[J]. 大学教育科学,2016(02):5.
  [10] 陈洪兵. “二人以上共同故意犯罪”的再解释——全面检讨关于共同犯罪成立条件之通说[J]. 当代法学,2015(04):32-44.
  [11] 赵炜佳. 被害人教义学:源流、根基与本土化——以“拙劣骗术型”诈骗罪为中心[J]. 甘肃理论学刊,2018(03):97-103.
  (荐稿人:赵雪军,喀什大学法政学院副教授)
  (责任编辑:邹宇铭)
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