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近年来，劳务派遣这种新的用工形式被越来越多的用工单位所广泛采用。从效果来看，劳务派遣对于有效降低用工单位的用工成本和减少劳动争议，确实起到了很大的作用。但劳务派遣因其涉及到两个合同、三方主体和三种法律关系的特殊性，存在一定的法律风险。同时，随着《劳动合同法》的修改实施和《劳务派遣暂行规定》的制定实施，国家从法律层面对规范劳务派遣用工也提出了更高的要求。在此背景下，企业有必要进一步理清劳务派遣用工的法律关系，认真排查劳务派遣用工可能存在的法律风险，及时制定出有效的防范措施。
一、企业劳务派遣用工的法律关系
在劳务派遣中，存在着劳务派遣合同和劳动合同两个合同，并涉及到用工单位、劳务派遣单位（以下称为派遣单位）和被派遣劳动者（以下称为劳动者，意同派遣工）三方主体。
（一）用工单位与派遣单位之间的法律关系
用工单位与派遣单位之间的法律关系是基于劳务派遣合同而存在的，而劳务派遣合同是在双方自愿平等的基础上签订的，具有民事合同的性质。合同约定了双方的权利和义务：派遣单位应当按照合同规定的人数、专业技能等条件为用工单位提供劳动者；用工单位则依据合同向派遣单位支付相应的报酬和管理费用，劳动者的劳动报酬由派遣单位转付。
虽然劳务派遣合同受到合同法的调整，但由于合同中还涉及到双方责任（特别是对第三方即劳动者的权利义务关系）的划分问题，这就决定了用工单位与派遣单位之间的法律关系并非简单的双务合同法律关系。
（二）派遣单位与劳动者之间的法律关系
派遣单位与劳动者之间的法律关系则是通过劳动合同的签订来确定的劳动法律关系，双方享有权利与承担的义务受到劳动合同的约束。劳动者有按照劳动合同规定付出劳动的义务，派遣单位则直接履行对劳动者支付劳动报酬、社会保险费等义务。但由于劳动者雇佣与使用的分离，这种劳动法律关系又有别于传统意义上的雇主与雇员之间的权利义务关系。
（三）用工单位与劳动者之间的法律关系
虽然用工单位与劳动者之间并无任何直接的合同关系，但其实双方各自依据与派遣单位分别签订的劳务派遣合同与劳动合同，确立了一定的权利义务关系。劳动者有为用工单位提供劳务，并服从用工单位的指挥、管理和监督等义务。用工单位则有为劳动者提供必要的劳动条件、安全保障以及通过派遣单位支付劳动报酬等义务。
结合起来看，鉴于劳务派遣用工的三方主体特性，上述三种法律关系并不能单一的割裂开来处理。表面上，派遣单位与劳动者签订了何种劳动合同、是何种法律关系与作为用工单位的企业毫无关联。但实际上，这一点对于企业能否有效防范劳务派遣用工法律风险也很重要。企业不仅要处理好与派遣单位和劳动者的法律关系，也要适当关注派遣单位与劳动者的法律关系，只有将三者之间的法律关系结合起来考虑，才能全面发现各种可能导致企业利益受损的法律风险，并制定出有效的防范措施。
二、企业劳务派遣用工的法律风险
企业劳务派遣用工的法律风险中有一些与正式工用工的法律风险相同，如泄露商业秘密、职务行为侵权等法律风险，囿于篇幅所限，本文在此不做论述。本文仅研究企业劳务派遣用工方面所独有的一些法律风险。
（一）企业违反劳动法律规定的风险
企业违反劳动法律规定的风险，主要是由于企业劳务派遣用工方面的不规范与2013年7月1日实施的修改后的《劳动合同法》、2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》相冲突所导致的。具体来说，主要可能有以下几种违反法律规定的情况：
1、违反《劳动合同法》第六十三条的规定。该条修改后对于“同工同酬”作出了更为细化、明确的规定，“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”目前，部分企业的某些岗位（例如送货员和行政司机）同时存在着正式工和派遣工，他们从事的是别无二致的工作却拿着不同的劳动报酬。
2、违反《劳务派遣暂行规定》第三条的规定。该条规定了，“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。”其中，“临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”目前，部分企业存在着招用派遣工未遵守“三性”规定的情况，一旦发生劳动争议，争议裁定部门极有可能因劳动者在企业从事非“三性”工作而认定为劳动关系。
3、违反《劳务派遣暂行规定》第四条的规定。该条规定了，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”目前，部分企业所招用的派遣工可能超出了其用工总量的10%。
（二）企业与劳动者形成事实劳动关系的风险
企业与劳动者形成事实劳动关系的风险，既可能由派遣单位方面的原因所致，也可能是企业自身方面的原因所造成。具体来说，主要可能有以下几种情况：
1、派遣单位与劳动者不签订或者延迟签订劳动合同。由于劳动合同是认定劳动关系的直接依据，如果劳动者已被派遣到用工单位，而派遣单位却未与其签订劳动合同，则可能存在劳动关系难以确定的情况。此时，劳动者可能会依据原劳动和社会保障部的规定即劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，凭借考勤记录、证人证言等，主张与用工单位存在事实劳动关系。
2、劳动合同期限短于派遣期限，而劳动合同到期后未及时续签，劳动者仍在用工单位继续工作。此时，劳动者处于无劳动合同阶段，尽管司法认定上有可能会以劳动者继续履行原劳动合同为由，认定劳动合同延续，但劳动者依然有主张事实劳动关系的可能，甚至可能获得支持。 3、企业劳务派遣用工管理不规范。在实践中，部分企业存在对劳务派遣管理的不规范，可能有以下几种情况：一是未经劳务派遣公司转付或授权，即直接以工资名义向劳动者发放劳动报酬或相关福利；二是“逆向派遣”，即企业已经招用劳动者后，再通过派遣单位办理劳务派遣手续，建立劳务派遣关系；三是劳动者因辞职、违规或是其他原因需要离开企业时，企业不按程序退回派遣单位，而是直接接受劳动者的辞职，直接辞退劳动者或是开除劳动者。这几种情况，都为劳动者主张与企业成立事实劳动关系提供了证据。
一旦企业与劳动者形成事实劳动关系，企业与劳动者的关系就变成了直接雇佣关系，企业的用工成本和潜在的劳动争议就将大大增加。
（三）基于用工单位与派遣单位连带责任而产生的风险
用工单位与派遣单位的连带责任，主要是由《劳动合同法》第九十二条、劳动争议调解仲裁法》第二十二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条所确立的，具体表现主要可能有以下两种情况：
1、派遣单位不履行自身法定义务。劳动法律明确规定了派遣单位的法定义务，如按月支付劳动报酬、不得克扣用工单位支付的劳动报酬等等。如派遣单位未履行相应义务而与劳动者发生劳动争议，则基于连带责任的规定，用工单位也要加入到劳动争议仲裁、诉讼中来，使得用工单位的时间成本、管理成本加大。
2、派遣单位不能承担违法责任。一旦发生劳动争议，即便判定由派遣单位承担违法责任，但由于派遣单位赔付能力通常较弱（劳务派遣公司注册资本门槛为200万元），特别是在遭遇劳动者集体诉讼时，由于涉及人员多、金额大，派遣单位极可能无力赔付，则用工单位需承担连带责任。
三、企业劳务派遣用工法律风险的防范措施
针对企业劳务派遣用工法律风险的不同类型，企业应从以下几个方面制定出切实有效的防范措施。
（一）落实劳动法律规定
为防范企业劳务派遣用工违反劳动法律规定的风险问题，企业应主动从自身寻找原因，及时制定措施，积极落实劳动法律相关规定。
1、梳理现有的劳务派遣岗位，通过合理调整，严守“同工同酬”和“三性”的规定。一方面，要明确岗位管理办法，将派遣工与正式工分开使用，防止派遣工和正式工混岗情况的发生，避免产生“同工同酬”方面的劳动争议；另一方面，对于不符合“三性”的岗位，能采用外包的形式可以考虑外包，能建立转正通道的考虑建立转正通道。
2、控制劳务派遣用工数量。这一点，《劳务派遣暂行规定》第二十八条为用工单位留出了一定的宽限期，“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。”企业可以根据这条规定，从容调整用工方案，逐步将劳务派遣用工数量降至规定比例之内。
（二）审慎选择派遣单位，完善劳务派遣合同
1、审慎选择派遣单位。一方面，为防范基于连带责任而承担法律风险，企业在选择派遣单位时，应对其劳务派遣资质、资信情况以及赔付能力做详尽调查，最好还要求其提供履约保证。另一方面，为防范因派遣单位在劳动合同签订和管理方面的疏失对企业造成的法律风险，企业还应调查派遣单位是否拥有完备的劳动合同签订和保管制度以及实践情况。通过审慎调查、多方对比后，企业应选择具备劳务派遣资质、资信良好、风险承受能力强并拥有良好的内部管理制度（尤其是劳动合同签订和保管制度）的派遣单位。
2、完善劳务派遣合同。在劳务派遣合同中，要明确双方的权利义务，确定各种风险承担方案，充分利用合同防范相应的法律风险。特别是要明确规定以下内容：一是派遣单位必须与劳动者及时签订（包括续签）劳动合同，劳动者在为企业服务前要先交一份与派遣单位签订的劳动合同到企业存档；二是尽可能地划分好各种可能的劳动纠纷中企业与派遣单位各自应承担的责任；三是因派遣单位的过错或违法行为发生劳动争议导致企业承担连带责任的，派遣单位应赔偿企业全部损失；四是企业在劳动者具备哪些情形时可以退回派遣单位及退回方式。
（三）完善劳务派遣用工管理制度
1、规范劳务派遣用工的内部管理制度。一是在劳动报酬支付方面，严格按照劳务派遣的要求，所有向劳动者支付的报酬、补贴、福利等一律通过派遣单位转付，不与劳动者产生任何直接的薪资关系。二是在招用劳动者方面，企业只向派遣单位提出相应要求，由派遣单位去招聘人员，企业一般不应参与任何招聘环节，更不要向派遣单位推荐人选或是实行“逆向派遣”。三是在劳动者离职管理方面，不能接受劳动者的辞职或是主动辞退、开除劳动者，应严格按照劳务派遣合同约定的退回情形和退回方式进行处理。四是在资料保管方面，企业应注意保管好劳动者与派遣单位的劳动合同及其他证明三方关系的资料证据。
2、加强与派遣单位的沟通协调。选择好派遣单位和完善劳务派遣合同后，还需做好后续工作，加强与派遣单位的沟通协调。主要是通过沟通协调，加强派遣期限与劳动合同期限的对接。发现劳动合同期限短于派遣期限时，可要求派遣单位将与劳动者的劳动合同期限延长至派遣期限届满，也可督促派遣单位及时与劳动者续签；而当劳动合同期限长于派遣期限时，在劳动者离开企业后，应协调派遣单位及时变更劳动合同相应条款，以免劳动者变更服务单位后所产生的纠纷仍牵涉原用工单位。
参考文献：
[1]劳动合同法.中华人民共和国人力资源和社会保障部网站.
[2]劳务派遣暂行规定.中华人民共和国人力资源和社会保障部网站.
[3]黄萧.劳务派遣制度中劳动关系的性质及责任分配探究[J].重庆交通大学学报，2013（1）.
[4]张青.新劳动合同法下企业劳务派遣用工的风险与对策[J].人力资源管理，2014（1）.
[5]王博.对劳务派遣新规定的再思考[J].法制与社会，2014（3）.
（作者单位：怀化市溆浦县烟草专卖局（分公司））
一、企业劳务派遣用工的法律关系
在劳务派遣中，存在着劳务派遣合同和劳动合同两个合同，并涉及到用工单位、劳务派遣单位（以下称为派遣单位）和被派遣劳动者（以下称为劳动者，意同派遣工）三方主体。
（一）用工单位与派遣单位之间的法律关系
用工单位与派遣单位之间的法律关系是基于劳务派遣合同而存在的，而劳务派遣合同是在双方自愿平等的基础上签订的，具有民事合同的性质。合同约定了双方的权利和义务：派遣单位应当按照合同规定的人数、专业技能等条件为用工单位提供劳动者；用工单位则依据合同向派遣单位支付相应的报酬和管理费用，劳动者的劳动报酬由派遣单位转付。
虽然劳务派遣合同受到合同法的调整，但由于合同中还涉及到双方责任（特别是对第三方即劳动者的权利义务关系）的划分问题，这就决定了用工单位与派遣单位之间的法律关系并非简单的双务合同法律关系。
（二）派遣单位与劳动者之间的法律关系
派遣单位与劳动者之间的法律关系则是通过劳动合同的签订来确定的劳动法律关系，双方享有权利与承担的义务受到劳动合同的约束。劳动者有按照劳动合同规定付出劳动的义务，派遣单位则直接履行对劳动者支付劳动报酬、社会保险费等义务。但由于劳动者雇佣与使用的分离，这种劳动法律关系又有别于传统意义上的雇主与雇员之间的权利义务关系。
（三）用工单位与劳动者之间的法律关系
虽然用工单位与劳动者之间并无任何直接的合同关系，但其实双方各自依据与派遣单位分别签订的劳务派遣合同与劳动合同，确立了一定的权利义务关系。劳动者有为用工单位提供劳务，并服从用工单位的指挥、管理和监督等义务。用工单位则有为劳动者提供必要的劳动条件、安全保障以及通过派遣单位支付劳动报酬等义务。
结合起来看，鉴于劳务派遣用工的三方主体特性，上述三种法律关系并不能单一的割裂开来处理。表面上，派遣单位与劳动者签订了何种劳动合同、是何种法律关系与作为用工单位的企业毫无关联。但实际上，这一点对于企业能否有效防范劳务派遣用工法律风险也很重要。企业不仅要处理好与派遣单位和劳动者的法律关系，也要适当关注派遣单位与劳动者的法律关系，只有将三者之间的法律关系结合起来考虑，才能全面发现各种可能导致企业利益受损的法律风险，并制定出有效的防范措施。
二、企业劳务派遣用工的法律风险
企业劳务派遣用工的法律风险中有一些与正式工用工的法律风险相同，如泄露商业秘密、职务行为侵权等法律风险，囿于篇幅所限，本文在此不做论述。本文仅研究企业劳务派遣用工方面所独有的一些法律风险。
（一）企业违反劳动法律规定的风险
企业违反劳动法律规定的风险，主要是由于企业劳务派遣用工方面的不规范与2013年7月1日实施的修改后的《劳动合同法》、2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》相冲突所导致的。具体来说，主要可能有以下几种违反法律规定的情况：
1、违反《劳动合同法》第六十三条的规定。该条修改后对于“同工同酬”作出了更为细化、明确的规定，“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”目前，部分企业的某些岗位（例如送货员和行政司机）同时存在着正式工和派遣工，他们从事的是别无二致的工作却拿着不同的劳动报酬。
2、违反《劳务派遣暂行规定》第三条的规定。该条规定了，“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。”其中，“临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”目前，部分企业存在着招用派遣工未遵守“三性”规定的情况，一旦发生劳动争议，争议裁定部门极有可能因劳动者在企业从事非“三性”工作而认定为劳动关系。
3、违反《劳务派遣暂行规定》第四条的规定。该条规定了，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”目前，部分企业所招用的派遣工可能超出了其用工总量的10%。
（二）企业与劳动者形成事实劳动关系的风险
企业与劳动者形成事实劳动关系的风险，既可能由派遣单位方面的原因所致，也可能是企业自身方面的原因所造成。具体来说，主要可能有以下几种情况：
1、派遣单位与劳动者不签订或者延迟签订劳动合同。由于劳动合同是认定劳动关系的直接依据，如果劳动者已被派遣到用工单位，而派遣单位却未与其签订劳动合同，则可能存在劳动关系难以确定的情况。此时，劳动者可能会依据原劳动和社会保障部的规定即劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，凭借考勤记录、证人证言等，主张与用工单位存在事实劳动关系。
2、劳动合同期限短于派遣期限，而劳动合同到期后未及时续签，劳动者仍在用工单位继续工作。此时，劳动者处于无劳动合同阶段，尽管司法认定上有可能会以劳动者继续履行原劳动合同为由，认定劳动合同延续，但劳动者依然有主张事实劳动关系的可能，甚至可能获得支持。 3、企业劳务派遣用工管理不规范。在实践中，部分企业存在对劳务派遣管理的不规范，可能有以下几种情况：一是未经劳务派遣公司转付或授权，即直接以工资名义向劳动者发放劳动报酬或相关福利；二是“逆向派遣”，即企业已经招用劳动者后，再通过派遣单位办理劳务派遣手续，建立劳务派遣关系；三是劳动者因辞职、违规或是其他原因需要离开企业时，企业不按程序退回派遣单位，而是直接接受劳动者的辞职，直接辞退劳动者或是开除劳动者。这几种情况，都为劳动者主张与企业成立事实劳动关系提供了证据。
一旦企业与劳动者形成事实劳动关系，企业与劳动者的关系就变成了直接雇佣关系，企业的用工成本和潜在的劳动争议就将大大增加。
（三）基于用工单位与派遣单位连带责任而产生的风险
用工单位与派遣单位的连带责任，主要是由《劳动合同法》第九十二条、劳动争议调解仲裁法》第二十二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条所确立的，具体表现主要可能有以下两种情况：
1、派遣单位不履行自身法定义务。劳动法律明确规定了派遣单位的法定义务，如按月支付劳动报酬、不得克扣用工单位支付的劳动报酬等等。如派遣单位未履行相应义务而与劳动者发生劳动争议，则基于连带责任的规定，用工单位也要加入到劳动争议仲裁、诉讼中来，使得用工单位的时间成本、管理成本加大。
2、派遣单位不能承担违法责任。一旦发生劳动争议，即便判定由派遣单位承担违法责任，但由于派遣单位赔付能力通常较弱（劳务派遣公司注册资本门槛为200万元），特别是在遭遇劳动者集体诉讼时，由于涉及人员多、金额大，派遣单位极可能无力赔付，则用工单位需承担连带责任。
三、企业劳务派遣用工法律风险的防范措施
针对企业劳务派遣用工法律风险的不同类型，企业应从以下几个方面制定出切实有效的防范措施。
（一）落实劳动法律规定
为防范企业劳务派遣用工违反劳动法律规定的风险问题，企业应主动从自身寻找原因，及时制定措施，积极落实劳动法律相关规定。
1、梳理现有的劳务派遣岗位，通过合理调整，严守“同工同酬”和“三性”的规定。一方面，要明确岗位管理办法，将派遣工与正式工分开使用，防止派遣工和正式工混岗情况的发生，避免产生“同工同酬”方面的劳动争议；另一方面，对于不符合“三性”的岗位，能采用外包的形式可以考虑外包，能建立转正通道的考虑建立转正通道。
2、控制劳务派遣用工数量。这一点，《劳务派遣暂行规定》第二十八条为用工单位留出了一定的宽限期，“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。”企业可以根据这条规定，从容调整用工方案，逐步将劳务派遣用工数量降至规定比例之内。
（二）审慎选择派遣单位，完善劳务派遣合同
1、审慎选择派遣单位。一方面，为防范基于连带责任而承担法律风险，企业在选择派遣单位时，应对其劳务派遣资质、资信情况以及赔付能力做详尽调查，最好还要求其提供履约保证。另一方面，为防范因派遣单位在劳动合同签订和管理方面的疏失对企业造成的法律风险，企业还应调查派遣单位是否拥有完备的劳动合同签订和保管制度以及实践情况。通过审慎调查、多方对比后，企业应选择具备劳务派遣资质、资信良好、风险承受能力强并拥有良好的内部管理制度（尤其是劳动合同签订和保管制度）的派遣单位。
2、完善劳务派遣合同。在劳务派遣合同中，要明确双方的权利义务，确定各种风险承担方案，充分利用合同防范相应的法律风险。特别是要明确规定以下内容：一是派遣单位必须与劳动者及时签订（包括续签）劳动合同，劳动者在为企业服务前要先交一份与派遣单位签订的劳动合同到企业存档；二是尽可能地划分好各种可能的劳动纠纷中企业与派遣单位各自应承担的责任；三是因派遣单位的过错或违法行为发生劳动争议导致企业承担连带责任的，派遣单位应赔偿企业全部损失；四是企业在劳动者具备哪些情形时可以退回派遣单位及退回方式。
（三）完善劳务派遣用工管理制度
1、规范劳务派遣用工的内部管理制度。一是在劳动报酬支付方面，严格按照劳务派遣的要求，所有向劳动者支付的报酬、补贴、福利等一律通过派遣单位转付，不与劳动者产生任何直接的薪资关系。二是在招用劳动者方面，企业只向派遣单位提出相应要求，由派遣单位去招聘人员，企业一般不应参与任何招聘环节，更不要向派遣单位推荐人选或是实行“逆向派遣”。三是在劳动者离职管理方面，不能接受劳动者的辞职或是主动辞退、开除劳动者，应严格按照劳务派遣合同约定的退回情形和退回方式进行处理。四是在资料保管方面，企业应注意保管好劳动者与派遣单位的劳动合同及其他证明三方关系的资料证据。
2、加强与派遣单位的沟通协调。选择好派遣单位和完善劳务派遣合同后，还需做好后续工作，加强与派遣单位的沟通协调。主要是通过沟通协调，加强派遣期限与劳动合同期限的对接。发现劳动合同期限短于派遣期限时，可要求派遣单位将与劳动者的劳动合同期限延长至派遣期限届满，也可督促派遣单位及时与劳动者续签；而当劳动合同期限长于派遣期限时，在劳动者离开企业后，应协调派遣单位及时变更劳动合同相应条款，以免劳动者变更服务单位后所产生的纠纷仍牵涉原用工单位。
参考文献：
[1]劳动合同法.中华人民共和国人力资源和社会保障部网站.
[2]劳务派遣暂行规定.中华人民共和国人力资源和社会保障部网站.
[3]黄萧.劳务派遣制度中劳动关系的性质及责任分配探究[J].重庆交通大学学报，2013（1）.
[4]张青.新劳动合同法下企业劳务派遣用工的风险与对策[J].人力资源管理，2014（1）.
[5]王博.对劳务派遣新规定的再思考[J].法制与社会，2014（3）.
（作者单位：怀化市溆浦县烟草专卖局（分公司））