以海上保险制度取代共同海损制度质疑论

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  摘 要 随着海事运输的日益发达,国际经济交往越来越密切,共同海损制度的不足之处也逐渐显露出来。现代海上保险制度的愈发健全更是对其提出了严峻的挑战。本文主要从经济学的视角对共同海损制度进行分析,揭示其具有的海上保险无法替代的制度价值,并对以海上保险制度取代共同海损制度的观点提出质疑。
  关键词 经济学视角 现代保险制度 搭便车 博弈
  一、共同海损制度基本概述
  (一)定义
  根据最新的《2004年约克·安特卫普规则》(以下简称2004规则)规则A 的第一项的规定如果为了共同安全,使同一航线上的全体财货免遭更大的损失,有意而合理地做出的必要牺牲或费用时,为共同海损行为。各国海商法大都参照《约克·安特卫普规则》,在本国的海商法中规定共同海损制度。例如,《中华人民共和国海商法》第193条规定,共同海损,是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭遇共同危险,为了共同安全,有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。由此,共同海损制度可以被概括为,规范各受益方按比例分摊在同一航程中,在船货遭受危险时,从全体利益和安全考量,因有意而合理地采取必要措施而直接发生的费用的法律制度。
  由于运输技术的不发达和恶劣的自然环境,在最早的海事运输中,无论是托运人、船方还是货物所有权人都面临着巨大的风险。当某一货船真正在海上遭遇船毁人亡的危险时,为了最大限度地减少损失而对船上的货物或者其他财产选择性地抛弃是最为理智的处理方式。共同海损制度实质上是一种使风险或者损失在利益相关者之间进行转化的制度。作为处理海运危难情形的约定性制度设置,它既能避免或者减轻共同危险,又能使损失在各主体之间进行划分和分摊。这是其他制度所不能取代的,也是共同海损制度存在千年的原因。
  (二)历史发展
  在海事商业兴起之初并没有立即产生法定的、明文的共同海损分摊原则。最初只是为了解决由于“抛货救船”而产生的争议,逐渐在各利益主体之间形成了一些较为统一的做法。而真正对共同海损做出明文规定的成文法规范可以追溯至公元前的《罗得法》。这部法律规定,行为人基于减轻船舶负担的目的将货物或其他财务抛弃,那么行为人因抛弃货物所遭受的损失应由全体受益方共同承担,因为该行为是为了全体的利益而采取的。豍海上运输关于“共同海损”的判例中,较早的两个国家分别为英国和美国,英国的第一起案例产生于1779年,而首次记录的美国关于“共同海损”的判决是在1798年。豎
  随着航海技术的进步以及对外贸易的发展,海事运输业也日益蓬勃。对船货双方而言,出航的次数越频繁,各方对为避免发生共同危险而抛弃的财物进行分摊的要求也就越来越强烈。为了解决如何为相关各方分摊金额制定具体标准的问题,经过多次的协商和屡次变迁,最终形成了《约克·安特卫普规则》。豏为了适应逐渐发展的海运事业,《约克规则》自产生以来大概每二十年左右会被修订一次。自1924开始至1994年止历经了4次修改。最近的一次修改是在2004年,本次修改的成果即为《 2004规则》。值得注意的是,新产生的规则并不当然取代先前的规则,先前的规则也并不不然被取代或者废止,究竟适用哪一年份的规则取决于协议各方的约定。
  《约克·安特卫普规则》的性质决定了《规则》本身并非政府间缔结的规范性规约,只有运输协议的各方约定的时候才会被适用。但从其在实践中发挥的作用来看,《规则》在海事运输中发挥着重要作用。它的作用体现在:一、适用范围广泛。载运国际商品和货物的邮轮发生共同海损时,大多都按照《规则》的规定办理理算事宜。二、《规则》的产生源于商事习惯,在综合各国的主要做法的基础上,为海事运输的诸多问题确立了统一做法。因此,即使其并非国际条约,在国际商事时间中海事得到了有关组织和各商事主体的接受和肯定。
  (三)面临的挑战
  共同海损制度是一种很能体现海商法特点的制度设计,无论是从历史还是从现实的角度来看,其在国际海事运输中都发挥着不可或缺的作用。然而,当代世界国际贸易的发展对共同海损制度提出了严峻的挑战。共同海损之前堪称完美的制度设计如今也饱受诟病。这也是每过几年各个利益代表团体就要提议对现有的《约克·安特卫普规则》进行修改的原因。如今在学界更是兴起了一种废除共同海损制度的主张。存续千年的共同海损制度也像行驶在布满暗礁的海域的船舶一样,面临着严峻的考验。
  二、主张以海上保险制度取代共同海损制度的主要依据
  1、以海上保险制度取代共同海损制度。
  伴随着海上运输事业的发展,海上保险制度也越来越健全。并且如今各国家和国际组织在立法和实践中一般都将共同海损作为最基本的承保事项,形成一种在法律上由保险制度包容共同海损制度的现象。众所周知,在我国的海洋运输货物保险的三大条款中,与其他条款相比,平安险承担的责任范围是最窄的,但其承包范围即包含因共同海损所引起的特殊牺牲和费用。由于平安险、水渍险以及一切险(all risks)的承包范围是后者完全包含前者的关系,因此,我国海洋运输货物保险的三种险别也均包括共同海损。再如,在国际货物保险领域具有广泛影响力的伦敦保险协会货物保险条款就在协会货物条款(B)以及协会货物条款(C)中明确将“共同海损牺牲”纳入该保险的责任范围。ICC(A)条款使用反向排除的方式来确定承保的责任范围,即如果并未将某一事项列为除外责任便会被承保。而该条款未将共同海损列为除外责任,因此,我们可以得出结论:在Institute Cargo Clause 的体系下,共同海损是当然的承保事项。
  基于以上事实,部分学者认为,既然共同海损本来就属于海上货物运输保险的承保范围,那它有什么独立存在的必要呢?中国政法大学的常慧青教授即认为,无论共同海损制度存废,发生共同海损以后,责任损失的理赔清算全部都是通过现代保险制度来实现的,不难看出,共同海损制度并非无可取代的,因此,现代海上保险制度应该,也完全足以取代共同海损制度。豐   2、《约克·安特卫普规则》中,共同海损的范围逐渐缩减。
  《2014规则》使共同海损的适用范围在一定程度上被限缩。“首要规则”规定并非为了应对共同危险所做出的牺牲和费用均可认定为共同海损,只有合理的那部分才会被承认。规则C的第二项又进一步规定,环境损害或排放污染物导致的费用也被排除出共同海损的适用范围之外。诸如此类的规定都表明承运人免责的范围不断缩小,航行对承运人的要求也越来越严苛。常慧青教授认为,从上述的新规定来看,共同海损制度的适用范围会逐渐缩减,更为重要的是,这将从侧面反映出该制度的公正性以及合理性正在遭受越来越多的质疑。豑
  3、实践层面的弊端。
  从实践层面来看,国际航运事业的日新月异导致共同海损制度的规定越来越繁杂。认定为共同海损虽然容易,但对共同海损进行清算则复杂繁琐,随之而产生的结果就是有些案件的处理完结往往需要更长的时间。适用共同海损制度使得相关利益方的时间成本越来越大,这是该制度最饱受诟病之处。豒
  三、对以海上保险制度取代共同海损制度可行性之批驳
  1、只有海上保险而没有共同海损制度会导致“囚徒困境”。
  让我们设想一下,如果现代海上运输只有海上保险制度而没有共同海损制度会产生怎样的结果:一艘从中国驶往东欧地区的商船欲从中国东海出发,穿过马六甲海峡,横穿印度洋,跨红海,经苏伊士运河抵达地中海。由于只有海上保险而没有共同海损制度,货主均在装船之前为货物购买保险。不仅该商船的货主有这种意识,所有得知共同海损制度被取消之后的货主都会增加对货物保险的购买。如此一来,在保险市场中,对保险的需求和消费将会程上升趋势,因为在保险人看来,海运过程中出现意外的“可能性”或者“概率”会增大,而船方也会尽全力避免在航行过程中出现过失。这样看来,由于自己必须对自己的行为和货物负责,船上的各方都会兢兢业业,认真履行各方义务,反而有利于减少事故的发生,并且也免去了对共同海损进行理算和分摊的繁琐程序。
  然而,这艘没有共同海损制度的商船在驶入印度洋海域之时突遇巨浪袭击,货船左侧一块甲板被巨浪击穿,海水逐渐往船体渗透。为了避免减少伤亡,将损失降到最低,此时必须减轻船体的重量。那么此时应该抛下哪些货物呢?谁又愿意抛下自己已经投了高费率保险的货物呢?
  货主A可能会想:由于保险市场中的保险费率提高,我为了使自己可能的损失得以补偿,事先已经购买了高额的保险,高额的保险意味着我为了这批货物预先已缴纳了大笔的保险费。这批保险费占用了大量的流动资金。如果我此时同意发扬风格为了全体船员和货物将自己的货物抛向大海,那就意味着,这批货物肯定到不了目的地,也不能顺利地实现货物向货币的转化。接下来我要忙的就是向保险公司索赔,从提出索赔到保险人评估再到最终得到赔付,这期间要历经很长一段时间。我还可能要应付这批货物收货人提出的违约诉讼。由于没有共同海损制度,所有的成本和费用均由我一人承担,而其他人则搭上了我的“便车”。如果我不发扬风格,其他货主主动抛下自己的货物的话,那我就搭上了他的便车。因此,对于我而言,我最好的做法就是等待其他人抛下他的货物。当然了,对于理性人(reasonable person)而言,这一思考过程适用于船上的所有货主。对于所有货主而言,对自己最有利的行为就是坐着不动,等其他人抛下货物。这样一来,抛下货物进行自救的动机就会被大大地抑制。这样导致的最终结果很有可能就是在货主们犹犹豫豫、苦苦挣扎的过程中,货船被海水吞没于印度洋之中。
  这个虚拟的案例告诉我们,对于所有的货主而言,对自己最有利的选择就是“坐着不动,等其他人抛下货物”,如果货主都作此选择,最终的结果却是船毁人亡。这就是经济学上典型的囚徒困境:对博弈的各方而言,有利的策略都是A,不利的策略都是B,所有的博弈各方出于理性都选择了对自己最有力的策略,最终的结果却是对所有人最不利的。每个人都从自认为对自己最有利的立场出发以来指导行动,但最终带来的结果确实对整个群体而言最坏的。
  2、共同海损制度在经济学上的合理性是其存续千百年的根本原因。
  正如上文所言,共同海损制度经历了从仅是商人们解决争议的习惯性做法,到最后被以成文法的方式确立下来,再到被各国海商法纳入本国的立法规范这一漫长的过程。是什么原因使其保持持续的生命力呢?是因为共同海损这一制度设计蕴含着经济学上的合理性。它能够很好地划定个人利益与集体利益的分界,又为两者之间的冲突提供了科学的解决方法。换言之,它能够解决海上保险制度不能解决的囚徒困境的问题。
  囚徒困境产生的原因是什么呢?我们不能苛责各方追求最大个人利益的行为,因为在不违背法律、道德的前提下,追求个人的最大利益终究是无可厚非的。可是,货船上的各方追求利己的策略却带来了对集体最差的结果。原因是:对于博弈参加者而言,策略A与策略B能够给他们带来的利益差距过大。如果有一种机制能够弥合两者之间的差距,那么就会从根本上消除这一两难境地,甚至根本上消除这一博弈过程。因为,如果对于各方而言,策略A与策略B是可以相互替代的,不会带来收益上的较大差距,那么选择A还是选择B都是可以接受的。在千百年以前,商人们在面临共同危险时之所以愿意抛弃某些物品以使全体全身而退就是因为有“共同海损”这一分摊机制的存在。损失在各方之间进行分摊使得被抛入大海的货物成为所有受益方的损失。这种情况下,是抛弃甲的纺织品还是甩下乙的香料,对各方而言没有实质上的差别。共同海损制度使面临危险的各个利益方成为一个主体,就像是某艘船遭受到了损失,那么就由这艘船来承担损失一样。共同海损制度就是这种能够使各方利益和损失均衡化的机制。而如果单纯以海上保险制度取代共同海损制度的话,这就会导致较有利的策略A与较不利的策略B之间的差异过大,货主之间的利益严重失衡。
  3、一项制度存在问题并不能成为该制度被废除的理由。
  不能否认的是,《2004规则》在前几次的基础上又对共同海损的范围进一步地进行限缩。这并不意味着共同海损制度就该退出历史舞台,反而恰恰是制度本身进行自我进化的表现。共同海损的范围可以日益缩减,但是这种将对为了化解共同危险而遭受的损失进行共同分摊的机制一定不能被废除。否则,每一个商事主体在海上运输过程中不仅要考虑可能存在的海上风险,还必须考虑遭遇危险时可能遇到的“囚徒困境”。
  四、结语
  在处理海上保险与共同海损制度的关系上大可不必走的那么极端。海上保险制度具有种种优势,比如增强商事主体的风险意识等,但是也具有其固有的缺陷,比如很难被完全消除的道德风险。共同海损制度具有程序复杂、理赔耗时漫长的缺点,但是它能够提供海上保险制度所没有的的激励机制——促进各个利益主体在面临危险时愿意抛下货物拯救共同利益的机制。反观之,如果只有共同海损制度,而没有海上保险制度,现代海事运输也就不会如此发达。
  现在国际以及各个国家的通行做法,即在商事规范中规定共同海损制度,同时将共同海损作为一般保险的承包范围是具有合理性的。一方面能发挥共同海损制度的有效机制,另一方面又能巩固共同海损制度的有效适用。单方面以海上保险制度取代共同制度的做法,至少从经济学上的视角来看是不足取的,也是行不通的。
  注释:
  张丽英主编.海商法[M].中国政法大学出版社,2004:214.
  【加】威廉·台特雷.国际海商法[M].张永坚等译,法律出版社,2005:302.
  同上
  常慧青.取消共同海损制度的可行性[J].商,2012(6).
  (作者单位:中国政法大学)
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