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摘 要：归责原则是环境侵权制度的核心和关键，考察现行归责原则理论和实践不难发现，学说上存在过错责任与无过错责任之争，立法上面临《物权法》和《侵权责任法》的抵牾，实践中不同类型案件适用不同的归责原则。这三重悖论的根源，在于环境侵权未能依据环境学规律区分为拟制型污染侵权和实质型污染侵权，进而适用相应的归责原则：实质型污染侵权适用无过错责任；拟制型污染侵权适用过错推定责任，超标视为过错，在双方均无过错时，则以
公平责任作为损失分担的原则。
关键词： 环境侵权；归责原则；拟制型污染；实质型污染；无过错责任；过错推定责任
中图分类号：DF468
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.04.09
一、问题的提出
侵权行为的归责原则是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。可以说，侵权法的全部规范都奠基于归责原则之上，归责原则决定了侵权行为的分类，也决定了责任构成要件、举证责任的负担、免责事由、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等［1］。因而，归责原则的确立是研究任一侵权类型都不可回避的议题，环境侵权亦不例外。尽管通说认为环境侵权应当适用无过错责任，但质疑之声从未停歇。从宏观层面看，《侵权责任法》关于环境污染责任的规定基本是对《民法通则》和《环境保护法》以降立法和法律解释所确立的环境侵权制度的沿袭和守成，并没有进行实质创新，因此，20余年来围绕环境侵权归责原则的论争也并不会因为《侵权责任法》的制定而停歇。换言之，现行环境侵权归责原则是否合理和恰当，并不能以《侵权责任法》的已有规定为标准，而应视其能否在学说、立法和司法实践中达到协调与统一。检视现行学说和实践，不免令人遗憾，学说争议尚可搁置，但立法之间、立法与司法之间以及不同法院之间出现的冲突和抵牾，则表明制度配置上出现了问题。在学界呼吁《侵权责任法》的研究应当由立法论向解释论转变的背景下［2］，上述冲突和抵牾显然是正确解释和适用法律的障碍所在。因此，发现制度困境的根源并提出有说服力的解决方案，是学者不可回避的任务，也是本文致力于回答的问题。
二、三重悖论：现行环境侵权[注：由于环境问题产生的原因有环境污染和生态破坏,因此有学者认为环境侵权亦应包含污染型环境侵权和破坏型环境侵权,但从立法和司法实践来看,环境侵权均等同于环境污染侵权,未包含生态破坏侵权。(参见:张宝,张敏纯.环境侵权的微观与宏观:以《侵权责任法》为样本［J］.中国地质大学学报:社会科学版,2010,(3):69-74;吕忠梅,张宝.环境问题的侵权法应对及其限度:以《侵权责任法》第67条为视角［J］.中南民族大学学报:人文社会科学版,2011,(2):106-112.)本文在污染型侵权这一层面上使用环境侵权的概念。]
归责原则的困境表象通说认为，《民法通则》第124条与《环境保护法》第41条确立了环境侵权的无过错责任，但鉴于《民法通则》存在“违反国家保护环境防止污染的规定”的限定语，学说对于环境侵权是否需具备违法性要件仍存在争议。《侵权责任法》第65条沿袭了《环境保护法》以来环境立法的规定，从形式上确立了无过错原则，但是，这种形式上的“定纷止争”并不能消弭无过错责任原则的困境，这种困境体现于学说、立法和司法三个层面。
（一）学说悖论：如何看待环境侵权的“违法性”要件
针对环境侵权应否适用无过错责任，主要有两种针锋相对的观点：
赞同者认为，《民法通则》所称的“国家保护环境防止污染的规定”是指《环境保护法》及相关法律法规所确定的基本原则、规则和制度，而不是具体的某项排污标准，第124条解决的是法律适用而不是行为标准问题，即凡污染环境致人损害之案件，应首先适用《环境保护法》等专门法律。排污超过标准污染环境致人损害，无疑应当承担民事责任并承担相应之行政责任和刑事责任；即使没有违反环保法律规定，但其行为污染环境造成他人损害，也违反了保护他人生命健康权的法律规定［3］。也有学者认为，《民法通则》是普通法，而《环境保护法》等是特别法，根据特别法优于普通法、新法优于旧法的原则，应优先适用《环境保护法》的规定［4］。
反对者则认为，《民法通则》确立的是环境侵权的构成，《环境保护法》确立的是责任形式，二者并非同一机关制定，因而不是一般法和特别法的关系，而是行为构成和责任形式的衔接关系。“违反国家保护环境防止污染的规定”，正是过失客观化的表现，因此，环境侵权是过失责任, 只有在违反国家规定的情况下，才有侵权的构成；在没有相关规定时，应采用一般过失的认定方法；若行为虽符合规定，依然造成重大损失，应由行为人依据公平原则承担责任［5］。另有学者认为，环境侵权应过错与无过错责任相结合，行为人违反国家法律、法规和排污标准致人损害的，应当承担侵权责任，不得以无过错免责；对于没有相关法律、法规和标准的，则实行过错责任［6］。其立论基础，均是认为无过错责任将对行为自由的理念造成创伤，因而应予以限制。在《侵权责任法》的审议过程中，此种观点亦有体现，如有代表认为，对环境污染实行无过错责任过于苛求，将会影响企业的创新积极性，阻碍企业发展［7］。还有代表认为，排污符合标准时应减轻或免除责任，否则会削弱企业的环保意识，加重企业负担，导致其经营困难甚至有破产可能；如果符合排放标准仍造成损害，应由国家出台更高标准，否则应由国家承担相应责任［8］。
笔者认为，尽管特别法优于一般法以及新法优于旧法的前提在于两个规定皆由同一机关制定，而全国人大与全国人大常委会属于同一机关很难站得住脚［9］，但我国的许多情况并不能严格按照立法原理来分析。《民法通则》制定于民事立法早期，其规定是否科学暂且不论，但立法规定显然不能僵化地成为佐证一项制度是否合理的理由。环境侵权应当如何归责，从解释论上固然当以现行法律为依据，但在立法论上，则应考察该项制度施行的正当性根源。很显然，上述争论主要围绕现行法律规定展开，基本未深入制度背后探寻该制度是否适应实践需要，若不适应，其症结又何在的问题。关于
特别法优于普通法或者新法优于旧法的争议，应当是法律家的任务；对于法学家来说，其重任应在于对制度进行全面检视，立法作为多方利益尤其是政治力量博弈的结果，一些体系弊端并不能成为阻碍法律发展的理由。
即使从解释论来看，围绕《民法通则》与《环境保护法》产生的归责争议在后《侵权责任法》时代已演变为《民法通则》与《侵权责任法》的关系之争。如果固守全国人大常委会通过的普通法律对全国人大制定的基本法律只能是不违背基本原则的“补充完善”之原则，则《侵权责任法》的诸多制度将处于违反上位法的状态，根本无适用之空间。从应然状态看，无论是《环境保护法》还是《侵权责任法》，均应处于基本法律的地位，这已得到学界的广泛认同。因此，如果以《民法通则》来否认事实上作为“后法”的《环境保护法》和《侵权责任法》的规定，无论在逻辑上还是体系上都存在难以圆通之处。从学说上讨论归责原则的争议，其正确路径应当是从立法与司法实践中发现制度的抵牾和缺失之处，进而寻找其根源并提出合理的解决方案。
（二）立法悖论：《侵权责任法》与《物权法》的冲突
作为法律生态化的体现，《物权法》和《侵权责任法》均对环境问题做出了回应。《物权法》第90条规定，“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质，”由此导致特定情形下与《侵权责任法》第65条发生请求权竞合的可能性。对此竞合，据立法主导者解读［8］320-323，应当根据不同的污染源适用不同的归责原则：居民之间生活污染适用过错责任，主要由《物权法》规定的相邻关系解决；企业生产污染适用无过错责任，主要由《环境保护法》等环境立法解决。但最高人民法院相关解读则认为，《物权法》第90条应当依据具体环境立法予以适用［10］。尽管这两种解读并不具有法律效力，但无疑反映了立法机关和司法机关在这一问题上的分歧。
鉴于《物权法》第90条采取“不得违反国家规定”的限定语，与《民法通则》第124条高度类似，因此，前述《民法通则》和《环境保护法》的关系之争几乎可以全部移植到《物权法》与《侵权责任法》之间，只是其适用范围限缩到相邻关系领域而已。尽管物权请求权作为绝对权通常不以过错为要件，但第90条明显进行了限制，将其视为过错客观化在解释学上并无问题。如此，在相邻污染场合，适用何种规范将对当事人影响甚巨。按照上述前一种解释，生活污染和生产污染的界限很难确定，且法律后果截然相反；按照后一种解释，则第90条的规范意义就大打折扣。这从侧面反映了《物权法》和《侵权责任法》制定过程中的衔接不足，由此需要追问：《物权法》第90条产生的背景何在？环境污染的归责究竟应当采用何种标准？
（三）司法悖论：不同污染类型缘何不同归责
笔者通过查阅1500余件环境民事案件裁判文书[注：这些案件源自于国家社科基金重大招标项目（06&ZD034）调研及中华环境案件信息库。]发现，对于不同类型的污染案件，法院往往适用不同的归责原则：对于噪声、光等污染，往往在超过排放标准时才能被认定为侵权；而对于大气、水等污染类型，则基本上认定为无过错责任。试举两例说明：
案例1[注：南京市中级人民法院(2009)宁民一终字第339号民事判决书。]：原告杨某所居的小区毗邻联通大厦，因该大厦空调外机运转噪声超标将联通分公司诉至法院。一审法院认为，经鉴定，空调外机噪声超过以居住、文教为主的I类区域的噪声排放标准，因而构成侵权；原告失眠等病症与噪声之间不存在必然的、唯一的因果关系，但长期噪声刺激能够引发失眠，因而可以认定具有相当因果关系；被告作为空调所有者和管理使用者，其空调排放噪声不符合国家强制性标准，具有过错。故此判决被告应采取降噪措施使其符合国家标准并赔偿原告精神抚慰金5000元，二审对此予以维持。值得注意的是，被告上诉称本案属于相邻权纠纷而非环境污染侵权，二审法院根据《民法通则》第124条予以驳回。
案例2[注：吉林市龙潭区人民法院（2004）龙民一初字第1377号民事判决书。]：被告为生产硫酸的化工企业，附近为王某种植的葡萄园。王某以被告排放二氧化硫致其葡萄因污染而减收诉至法院，被告则辩称其是通过环境影响专项评价认定的达标排放单位。法院认为，国家或地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。企业合法排污，同样可能导致他人损害之危险结果的产生，而有损害就应有救济。《大气污染防治法》并未将违法性作为行为人承担民事责任的必要条件，表明环境民事责任的构成并不要求行为人的行为具有违法性。
如果按照《侵权责任法》第65条的规定，噪声污染和大气污染均为污染行为，应当一体适用无过错责任，但实践中并未如此认定，其原因何在？“污染”作为高度抽象和不确定的法律概念，对于千差万别的污染类型，能否一体适用某一原则？
（四）小结与反思
综上所述，自《民法通则》以降，《环境保护法》、《物权法》、《侵权责任法》以及每一部环境单行法均对环境侵权归责予以规定，其间，有沿袭，也有变更，并引发适用上的冲突；讨论环境侵权归责的论文，也是汗牛充栋，但始终难以形成有说服力的观点。通过上述分析不难发现，问题的根源在于立法和学说始终将“污染”这一具有高度概括性的概念作为整体对待，缺乏对环境污染的类型化处理，试图从具有不同特质的污染类型中抽象出一个普适规则。无过错责任固然是立法价值判断和利益考量的结果，但基于环境问题的高度科技性特征，它必须体现自然规律尤其是环境学和生态学规律，其法律规范亦必须遵循和建立在自然规范（法则）的基础之上，而不能人为地、强制性地凭借主观判断予以确定［11］。由此，探讨环境侵权的归责原则，必须秉承两个前提：一是环境问题的科学基础，二是利益衡量与矫正正义。只有基于这两个前提对环境污染侵权进行类型化，进而根据不同的污染类型构建不同的归责原则，才能从根本上解决学说、立法和司法实践中存在的悖论。
三、困境之源：环境污染侵权的类型化缺失及其区分
（一）污染的环境学分类及环境侵权的环境学基础
环境污染是指人类直接或间接地向环境排放超过其自净能力的物质或能量，从而使环境的质量降低，对人类的生存与发展、生态系统和财产造成不利影响的现象。环境污染有着多种分类方法，如按领域划分，可以分为生产性污染和生活性污染；按人类活动划分，可以分为工业环境污染、城市环境污染、农业环境污染；按环境要素划分，可以分为大气污染、水体污染、土壤污染、固体废物污染等。其中最重要的，也是能够将不同的污染行为进行类型化的，则是依据污染的性质和来源将其区分为物理性污染、化学性污染和生物性污染。
具体言之，物理性污染是人类生活的物理环境要素在环境中的量超过适宜的范围时形成的污染，主要包括噪声、振动、光、热污染等类型；化学性污染是指排放化学物质如酸碱等无机污染物、重金属等无机有毒物、农药等有机有毒物、需氧污染物、氮磷等植物营养物以及油类污染物质等造成的污染；生物性污染则是病原体和变应原等污染物导致的污染［12］。这种划分不仅是科学上研究污染控制的基础，亦应成为法学中研究环境侵权的基础。
很明显，从污染的发生学上看，对于化学性污染和生物性污染，其作用机理为“排放——环境要素——人”，即排放首先造成环境要素如大气、水体、土壤的污染，然后再导致人身、财产损害，并且这种污染后果可能是化学性污染和生物性污染综合作用的结果。例如，蓝藻爆发即是由于生产生活排放的植物营养物质导致水体富营养化；而噪声、振动、光、热、恶臭等物理性污染属于感觉性公害，其作用机理为“排放——人”，直接造成人身、财产损害，并未经过环境媒介中转，性质上本属卫生健康之内涵，只是国民一般认知上将其作为“污染”对待。作为科学术语的法律化，笔者将前者称为“实质型污染”，而将后者称为“拟制型污染”，相应地，环境污染侵权也可以区分为拟制型污染侵权和实质型污染侵权。这种区分以环境学作为依据，因应不同污染类型的特质，能够较为合理地解决上述悖论，因而应成为环境侵权归责原则建构的科学基础。
（二）拟制型污染侵权和实质型污染侵权之区分及其意义
拟制型污染作为法律上的“拟制”，与实质型污染之间存在的本质差异决定了对于二者不能一体对待，否则将陷入前文所述的悖论。
其一，拟制型污染作为感觉性公害，很难用实质、有形的损害后果来衡量，但科学研究已经表明，这种污染超过一定限度会对人体造成损害。此时，需要有一个客观的标准来界定“群己”边界，以实现健康保障和行为自由的平衡，这种客观的标准即为强制性排放标准，超标则构成侵权，受害人无须证明有形损害的存在，因而具有民事责任和行政责任的统一性；实质型污染主要源于企业，虽具有一定的社会妥当性和不可避免性，但其排放标准主要考虑的是环境容量，而非以健康保障为中心，环境能够容纳并不意味着人体能够承受，因而并不能以行政合法性来免除民事责任。
其二，民事责任与行政责任同一抑或脱节，与拟制型污染和实质型污染的危害程度密切相关。拟制型污染通常产生于日常生活中对物的不当利用、不当行为或物自身的缺陷，造成的危害程度和范围相对较小，污染源容易确定，且通常具有侵害发生和消除的即时性；而实质型污染通常是大规模侵权，加害人较多、致害原因较为复杂、损害潜伏期较长、当事人地位悬殊，导致加害人难以查明、因果关系难以确定，因而难以获得救济。
其三，实质型污染属于媒介污染，即使不存在直接的人身、财产损害，对环境本身的损害也依然存在，但依据传统的直接利害关系原则，难以对这部分损害予以救济，故有公益诉讼适用的空间；而对于拟制型污染，由于未对生态环境造成明显损害，如果没有直接受害人存在，便无规范的必要。
基于上述区别，拟制型污染和实质型污染虽同为法律文本上所指称的“污染”，但在归责原则、举证责任、责任形式等制度设计上，应当根据二者的不同特点做出不同的应对。
（三）类型化语境下归责原则的区分
事实上，关于拟制型污染的零星规范在罗马法时代即已出现，此后逐渐发展出德、日等国的不可量物侵害、法国的近邻防扰和英美法系的私益妨害等制度，并为我国台湾地区等沿袭。从制度归属看，拟制型污染多着落于相邻关系，作为相邻权行使的限制。但是，工业革命尤其是20世纪以来，科技突飞猛进的同时也带来日益严峻的环境问题，大规模实质型污染不断出现，私法也试图发挥其在应对环境问题上的作用，降低受害人举证难度成为环境侵权法的趋势。
与此同时，不可量物侵害制度也发生了变更：从程度上看，不可量物侵害的频率、范围和危害都有加大的趋势，且加害主体呈现多元化趋势，不限于不动产的所有者和使用者；从救济上看，不可量物侵害被同时纳入到侵权法的调整范畴，相邻关系对污染类型的调整功能逐步减弱。尽管传统大陆法系国家仍保留这一制度，但同时亦通过专门的环境责任立法或者环境单行立法对环境污染进行特别调整，不可量物侵害有限缩的趋势。
我国《物权法》第90条显然是对大陆法系不可量物侵害制度的移植。不可量物侵害的典型规定为“土地所有人，于他人之土地有煤气、蒸汽、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣、振动及其他与此类似者侵入时，得禁止之。但其侵入轻微，或土地形状、地方习惯，认为相当者，不在此项”(我国台湾地区“民法典”第793条)，但我国却将噪声、光、辐射等不可量物质与固体废物、水污染物等实质型污染一体规定，并将传统不可量物侵害中的“容忍义务”量化为“违反国家规定”（排放标准），忽视了实质型污染与不可量物/拟制型污染基于实质差异而需要不同调整规则的实际，从而导致第90条不仅与单行环境立法出现矛盾，与《侵权责任法》亦难以协调。
因而，尽管均行“污染”之名，但基于环境学上对污染的区分以及各国环境责任的演化趋势，应当对拟制型污染侵权和实质型污染侵权实行不同的归责原则。
具体言之：（1）对于拟制型污染侵权，在以超过国家强制性标准作为侵权构成前提的同时，应当实行过错推定和过错客观化，超标排放视为具有过错；如果没有相关标准，则实行一般过失的认定方法，受害人应当证明加害人具有过错；如果达标排放但又造成损害，则通过公平责任分配损害。（2）对于实质型污染侵权，适用无过错责任，即使其行为符合相关标准，造成损害时亦应当承担相应的责任。这种归责体系在法律和政策上的正当性，将在下文叙明。
综上所述，为使《物权法》和《侵权责任法》的规定相协调，应删除《物权法》第90条关于排放固体废物、大气污染物和水污染物的规定，将之修正为“不动产权利人不得违反国家规定排放噪声、光、振动、热气、烟气、电磁波辐射以及类似的有害物质。”同时，对《侵权责任法》第65条进行细化，建议条款为：“排放大气污染物、水污染物、固体废物以及其他有毒有害物质造成损害的，污染者应当承担侵权责任。违反国家或地方标准排放噪声、光、振动、热气、烟气、电磁波等有害物质造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”在法律做出修订之前，宜由最高人民法院出台相关解释，对污染进行类型化并对二者适用的不同规则予以规定。
四、环境侵权归责原则的类型化适用
（一）无过错责任原则：实质型污染侵权
考察侵权归责的历史可以看出，最早实行的是结果责任，不论行为人有无过错，只要造成损害，行为人即需承担损害赔偿责任，其“旨在满足权利受到侵犯时得以恢复和补救的纯粹目标，关注的是侵权行为相对于社会秩序的意义，使侵权行为服从于社会所追求的秩序，通过严厉地制裁而消灭这种有害于秩序维持的行为。”［13］但是，结果责任束缚了人的自由行动，造成常人动辄得咎，阻碍新兴资产阶级的发展，故逐渐被淘汰，取而代之的是至今仍举足轻重的过错责任原则，并进而与契约自由、所有权绝对并称为近代民法的三大基石。但20世纪以来，先进的科学技术在给社会带来巨大贡献的同时，亦生成了危及社会安全之副产品——工业灾害频发、环境污染加剧、经济活动规模激增、产品质量问题凸显等，都使传统的侵权法归责原则束手无策。因为某些高危活动、环境侵权案件之本身乃社会发展之必需，亦已得到特定许可或同意，在各方面均已尽足够谨慎和注意义务的情况下，很难证明加害者主观上有什么过错［14］。因而，侵权法遂开始确立无过错责任作为对过错责任的矫正。
由此可见，鉴于拟制型污染产生于孕育无过错责任的土壤之前，因而，作为大陆法系翘楚的德、法、日等国均在物权法中对其加以规定。尽管随着城市化和人口密集化的增长，拟制型污染与近代以前的不可量物侵害相比更为复杂和严重，但并非已经超出过错责任所能调整的范围而需要彻底推翻过错责任以实现矫正正义。实质型污染则脱胎于风险社会之中，无过错责任的产生，亦正是应对风险社会的需要。因而，对于这两种污染，法律的应对自应有所区别。除此之外，实质型污染侵权适用无过错责任更有着深刻的价值内涵：
首先，符合危险责任的思想。造成损害归责原因的事实情况在于，责任人运营某套设施、使用某物或者从事某一活动，而这些设施、物或活动本身即包含着潜在的巨大危险，所以，责任人的行为创设了特别的风险，当这种风险成为现实时，责任人应当对由此发生的损害进行赔偿。在危险责任中，并不涉及责任人的作为或不作为是否违法或有过错，并且，不受过错的影响恰恰是危险责任的特点。据此，危险责任归责的理由不在于行为的可谴责性，也不在于行为意思的瑕疵（故意或者过失），而源于我们法律意识中的一个基本观念，即对于所享受的特殊权利所造成的不幸事件，权利人应当承担责任，危险责任寻求的是“对允许从事危险行为的一种合理的平衡”［15］。
其次，符合危险控制理论。新设施、技术、物质或材料是未知和无法预见的风险的源泉，允许它们使用的同时，有必要设立无过错责任来平衡由此产生的危害。设施、物的保有者和行为的实施者对于其设施、物或者行为的特性最为了解，对于如何控制危险和避免危险也最为熟知，因此，“谁能够控制、减少危险，谁承担责任”。不考虑过错与违法性，而以发生损害作为承担责任的条件，有利于强化企业责任，促进其履行法定义务，严格控制和积极治理污染，合理利用环境资源，以减少损害的发生，降低经营成本，从而发挥侵权法的预防功能。
其三，符合报偿责任理论。这一理论源于罗马法“获得利益的人负担危险”的法谚，即所谓的“利之所得，损之所归”，加害人因其生产、生活或经营行为获得了收益，理应承担其排污行为引发的负外部性后果。
其四，从法律政策上考虑，实行无过错责任符合弱者保护的趋势，又不会对加害人过于苛责。由于现代工业生产的复杂性和污染过程的错综复杂，环境污染涉及到复杂的科技问题，且双方地位悬殊，受害者存在“结构性弱点”[注：Koch/Kozipl(ed.),Unifikation of Tort Law: Strict Liability,S.411.转引自：王泽鉴.侵权行为［M］.北京:北京大学出版社,2009:544.]，难以获得必要证据证明加害人的过失。放弃对过错的要求实际上也具有减轻受害人举证责任的作用，是立法价值的判断问题，以实现对受害人利益的倾斜保护；而加害人可以通过价格机制或者环境责任保险等制度分散和化解风险，因而体现了侵权法实现矫正正义的功能。
因此，尽管《侵权责任法》第65条规定了环境污染适用无过错责任，但由于前述理由，应当对其适用范围予以限缩。对于实质型污染侵权适用无过错责任，符合侵权法的发展趋势和无过错责任的价值内涵。
（二）过错责任原则：拟制型污染侵权及其例外
拟制型污染与我们每个人的生活密切相关，每个人都既可能是加害人，也可能是受害者，传统民法的平等性和互换性仍在一定程度上存在。侵权法并非排斥利益衡量，但如果允许不加区分地适用无过错责任，则可能引发大量的纠纷，造成社会秩序的紊乱。因此，为了维护我们“声色犬马”的生活，一定程度的“忍受限度”即尤为必须。这个忍受限度，不是根据每个人的具体情况来确定，而是确立一个相对客观的、适用于一般人的标准，具体量化为国家和地方的污染物排放标准，只有在超出排放标准的前提下，才可能构成污染。这一点已为立法所明定，如《环境噪声污染防治法》第2条第2款规定，“本法所称环境噪声污染，是指所产生的环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准，并干扰他人正常生活、工作和学习的现象”，即将“噪声污染”界定为“超过排放标准”和“干扰正常生活”两个条件。《江苏省辐射污染防治条例》第48条第2款也规定，“电磁辐射污染，是指电磁辐射设施、设备在环境中所产生的电磁能量或者强度超过国家电磁环境保护标准的现象。”由此可见，在拟制型污染中，超过国家标准正是构成污染的内在条件，超标排放也是从行为上判断污染者是否具有过错的依据，如果超过相关标准，即视为有过错。
同时，基于受害人存在的“结构性弱点”，可能碍于知识、信息、技术、资金等多方面的原因很难获知加害人的排污情况，应在过错认定上实行举证责任倒置，推定加害人具有过错，而加害人只有证明其属于达标排放才能免于承担责任。因此，在拟制型污染侵权中，其归责原则应为过错推定责任。
明确了这一归责原则，即可很好地解释立法之间以及司法实践之间的悖论。《物权法》第90条本是将“违反国家规定”作为大陆法系不可量物侵害制度中容忍义务的量化，却因纳入水污染等实质型污染侵权而徒增冲突；司法适用中要求噪声需超标排放方构成侵权正是拟制型污染侵权的应有之义和单行环境立法的明确规定，恰因《侵权责任法》试图用无过错责任原则囊括内涵丰富的“污染”行为，导致学说和实践对于无过错责任产生争议。
此外，精神损害赔偿的归责原则亦需加以辨正。《侵权责任法》首次在法律层面规定了精神损害赔偿。该法第22条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”由此可见，该条确立了精神损害赔偿适用的两个原则：（1）侵害的必须是人身权益，财产权益应排除在外；（2）必须造成严重损害。由于环境侵权亦可能严重侵害人身权益，进而造成精神严重受损。根据体系解释方法，精神损害赔偿适用于环境侵权领域并无疑问。但问题在于，精神损害作为以人身、财产损害为基础和媒介的次级侵害形式，其构成要件是否与作为基础行为的一般侵权或特殊侵权相同？具体到环境侵权领域，精神损害赔偿应当适用何种归责原则？
无过错责任是在纠正主义和功利主义之间利益衡平的结果，其本身即含有对受害人利益的倾斜保护，且减轻了受害人的举证责任。在加害人因故意或重大过失造成环境污染或生态破坏时，适用无过错责任、要求精神损害赔偿并无不妥；如果行为人无过失或仅基于轻微过失，要求其除了承担人身和财产损害赔偿责任外，另要承担具有惩罚性功能的精神损害赔偿，明显有违法律的公平正义观念和环境法的利益衡量功能。尤其是在举证责任倒置的背景下，加之环境侵权多为多数人侵权、因果关系殊难认定，适用精神损害赔偿极可能“株连无辜”［16］。因此，环境侵权精神损害赔偿亦应适用过错责任原则，基于与拟制型污染侵权同样的理由，应采纳过错客观化和推定过错。
（三）公平责任原则：拟制型污染侵权的补充
无过错责任适用不考虑行为人是否有过错，而公平责任则是在双方均无过错时才能适用，因此，对于排除过错因素、即使无过错也可以区分责任的实质型污染侵权并无公平责任适用的余地，公平责任只能作为拟制型污染侵权的补充，即当事人双方均无过错，未构成拟制型污染侵权，却又造成损害事实的发生，由法院根据损害事实和当事人的经济状况等因素行使自由裁量权，决定双方对损害进行分担。具体而言，公平责任主要存在于以下两种场合：
第一，行为人未违反国家或地方污染物排放标准，但排污行为仍然造成损害后果的发生，即行为人的行为不具有违法性，且受害人亦不具有过错；
第二，行为人的排放行为尚无国家或地方标准，排污行为造成损害后果的发生，且双方均无过错。
五、结论
从本质上看，传统民法是建立在市场机制上的以人身权和财产权为核心的规则系统，其以个体为关怀对象，对于难以物化为财产权对象的环境难以有效发挥作用，甚至有学者认为这种以财产所有权为核心的权利体系是产生环境问题的直接原因［17］。但是，民法并非静止不变，现代民法亦需因应时代变迁对环境问题做出应对，而鉴于环境议题的特殊性，这一应对需要在一定程度上进行创新，要使这种创新既不失民法本色，又能彰显其应对新问题的生命力，犹如刀尖上的舞者，尤需研究者和立法者具有高超的平衡技艺。
具体到环境侵权，简单地以环境法是社会法或者民法以保障行为自由为核心作为环境侵权归责应适用无过错责任或者过错责任的立论基础，事实上均是利益衡量的结果。但是，由于忽略了环境侵权的科学支撑，这种表面上看起来无比正当的价值分析和逻辑思辨往往会不当扩大或限缩某一归责原则的适用，陷入非此即彼的绝对化思维，从而将具有内在差异的污染类型强制捆绑，导致学说、立法和司法实践存在种种难以协调之处。正是在这种思维导向下，《侵权责任法》沿袭既有做法，对于环境侵权一体适用无过错责任，因而，《侵权责任法》将不会是分歧的终结，恰恰是争论的开始。
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Reconsideration and Reconstruction of Imputation Principle of Environmental Tort: A TheoreticalPractical Overview
ZHANG Bao
（Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China）
Abstract:Imputation principle is a key issue in environmental tort. However, it is not difficult to find that in theory there exists inconsistency of fault liability and nonfault liability, in legislation the conflict between the Property Act and the Tort Liability Act, and in practice the fact that the imputation principles applied in different cases vary greatly. The reason of the paradoxes lies in that environmental tort fails to be subdivided into pollution fiction and substantial pollution based on ecology rules, in light of which principles should be applied accordingly: nonfault liability applied to substantial pollution while presumption of fault to pollution fiction. And where no fault can be found, fair principle should be held as the basis for contribution of damages.
Key Words:environmental tort; imputation principle; pollution fiction; substantial pollution; nonfault liability; presumption of fault
本文责任编辑：邵 海
公平责任作为损失分担的原则。
关键词： 环境侵权；归责原则；拟制型污染；实质型污染；无过错责任；过错推定责任
中图分类号：DF468
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.04.09
一、问题的提出
侵权行为的归责原则是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。可以说，侵权法的全部规范都奠基于归责原则之上，归责原则决定了侵权行为的分类，也决定了责任构成要件、举证责任的负担、免责事由、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等［1］。因而，归责原则的确立是研究任一侵权类型都不可回避的议题，环境侵权亦不例外。尽管通说认为环境侵权应当适用无过错责任，但质疑之声从未停歇。从宏观层面看，《侵权责任法》关于环境污染责任的规定基本是对《民法通则》和《环境保护法》以降立法和法律解释所确立的环境侵权制度的沿袭和守成，并没有进行实质创新，因此，20余年来围绕环境侵权归责原则的论争也并不会因为《侵权责任法》的制定而停歇。换言之，现行环境侵权归责原则是否合理和恰当，并不能以《侵权责任法》的已有规定为标准，而应视其能否在学说、立法和司法实践中达到协调与统一。检视现行学说和实践，不免令人遗憾，学说争议尚可搁置，但立法之间、立法与司法之间以及不同法院之间出现的冲突和抵牾，则表明制度配置上出现了问题。在学界呼吁《侵权责任法》的研究应当由立法论向解释论转变的背景下［2］，上述冲突和抵牾显然是正确解释和适用法律的障碍所在。因此，发现制度困境的根源并提出有说服力的解决方案，是学者不可回避的任务，也是本文致力于回答的问题。
二、三重悖论：现行环境侵权[注：由于环境问题产生的原因有环境污染和生态破坏,因此有学者认为环境侵权亦应包含污染型环境侵权和破坏型环境侵权,但从立法和司法实践来看,环境侵权均等同于环境污染侵权,未包含生态破坏侵权。(参见:张宝,张敏纯.环境侵权的微观与宏观:以《侵权责任法》为样本［J］.中国地质大学学报:社会科学版,2010,(3):69-74;吕忠梅,张宝.环境问题的侵权法应对及其限度:以《侵权责任法》第67条为视角［J］.中南民族大学学报:人文社会科学版,2011,(2):106-112.)本文在污染型侵权这一层面上使用环境侵权的概念。]
归责原则的困境表象通说认为，《民法通则》第124条与《环境保护法》第41条确立了环境侵权的无过错责任，但鉴于《民法通则》存在“违反国家保护环境防止污染的规定”的限定语，学说对于环境侵权是否需具备违法性要件仍存在争议。《侵权责任法》第65条沿袭了《环境保护法》以来环境立法的规定，从形式上确立了无过错原则，但是，这种形式上的“定纷止争”并不能消弭无过错责任原则的困境，这种困境体现于学说、立法和司法三个层面。
（一）学说悖论：如何看待环境侵权的“违法性”要件
针对环境侵权应否适用无过错责任，主要有两种针锋相对的观点：
赞同者认为，《民法通则》所称的“国家保护环境防止污染的规定”是指《环境保护法》及相关法律法规所确定的基本原则、规则和制度，而不是具体的某项排污标准，第124条解决的是法律适用而不是行为标准问题，即凡污染环境致人损害之案件，应首先适用《环境保护法》等专门法律。排污超过标准污染环境致人损害，无疑应当承担民事责任并承担相应之行政责任和刑事责任；即使没有违反环保法律规定，但其行为污染环境造成他人损害，也违反了保护他人生命健康权的法律规定［3］。也有学者认为，《民法通则》是普通法，而《环境保护法》等是特别法，根据特别法优于普通法、新法优于旧法的原则，应优先适用《环境保护法》的规定［4］。
反对者则认为，《民法通则》确立的是环境侵权的构成，《环境保护法》确立的是责任形式，二者并非同一机关制定，因而不是一般法和特别法的关系，而是行为构成和责任形式的衔接关系。“违反国家保护环境防止污染的规定”，正是过失客观化的表现，因此，环境侵权是过失责任, 只有在违反国家规定的情况下，才有侵权的构成；在没有相关规定时，应采用一般过失的认定方法；若行为虽符合规定，依然造成重大损失，应由行为人依据公平原则承担责任［5］。另有学者认为，环境侵权应过错与无过错责任相结合，行为人违反国家法律、法规和排污标准致人损害的，应当承担侵权责任，不得以无过错免责；对于没有相关法律、法规和标准的，则实行过错责任［6］。其立论基础，均是认为无过错责任将对行为自由的理念造成创伤，因而应予以限制。在《侵权责任法》的审议过程中，此种观点亦有体现，如有代表认为，对环境污染实行无过错责任过于苛求，将会影响企业的创新积极性，阻碍企业发展［7］。还有代表认为，排污符合标准时应减轻或免除责任，否则会削弱企业的环保意识，加重企业负担，导致其经营困难甚至有破产可能；如果符合排放标准仍造成损害，应由国家出台更高标准，否则应由国家承担相应责任［8］。
笔者认为，尽管特别法优于一般法以及新法优于旧法的前提在于两个规定皆由同一机关制定，而全国人大与全国人大常委会属于同一机关很难站得住脚［9］，但我国的许多情况并不能严格按照立法原理来分析。《民法通则》制定于民事立法早期，其规定是否科学暂且不论，但立法规定显然不能僵化地成为佐证一项制度是否合理的理由。环境侵权应当如何归责，从解释论上固然当以现行法律为依据，但在立法论上，则应考察该项制度施行的正当性根源。很显然，上述争论主要围绕现行法律规定展开，基本未深入制度背后探寻该制度是否适应实践需要，若不适应，其症结又何在的问题。关于
特别法优于普通法或者新法优于旧法的争议，应当是法律家的任务；对于法学家来说，其重任应在于对制度进行全面检视，立法作为多方利益尤其是政治力量博弈的结果，一些体系弊端并不能成为阻碍法律发展的理由。
即使从解释论来看，围绕《民法通则》与《环境保护法》产生的归责争议在后《侵权责任法》时代已演变为《民法通则》与《侵权责任法》的关系之争。如果固守全国人大常委会通过的普通法律对全国人大制定的基本法律只能是不违背基本原则的“补充完善”之原则，则《侵权责任法》的诸多制度将处于违反上位法的状态，根本无适用之空间。从应然状态看，无论是《环境保护法》还是《侵权责任法》，均应处于基本法律的地位，这已得到学界的广泛认同。因此，如果以《民法通则》来否认事实上作为“后法”的《环境保护法》和《侵权责任法》的规定，无论在逻辑上还是体系上都存在难以圆通之处。从学说上讨论归责原则的争议，其正确路径应当是从立法与司法实践中发现制度的抵牾和缺失之处，进而寻找其根源并提出合理的解决方案。
（二）立法悖论：《侵权责任法》与《物权法》的冲突
作为法律生态化的体现，《物权法》和《侵权责任法》均对环境问题做出了回应。《物权法》第90条规定，“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质，”由此导致特定情形下与《侵权责任法》第65条发生请求权竞合的可能性。对此竞合，据立法主导者解读［8］320-323，应当根据不同的污染源适用不同的归责原则：居民之间生活污染适用过错责任，主要由《物权法》规定的相邻关系解决；企业生产污染适用无过错责任，主要由《环境保护法》等环境立法解决。但最高人民法院相关解读则认为，《物权法》第90条应当依据具体环境立法予以适用［10］。尽管这两种解读并不具有法律效力，但无疑反映了立法机关和司法机关在这一问题上的分歧。
鉴于《物权法》第90条采取“不得违反国家规定”的限定语，与《民法通则》第124条高度类似，因此，前述《民法通则》和《环境保护法》的关系之争几乎可以全部移植到《物权法》与《侵权责任法》之间，只是其适用范围限缩到相邻关系领域而已。尽管物权请求权作为绝对权通常不以过错为要件，但第90条明显进行了限制，将其视为过错客观化在解释学上并无问题。如此，在相邻污染场合，适用何种规范将对当事人影响甚巨。按照上述前一种解释，生活污染和生产污染的界限很难确定，且法律后果截然相反；按照后一种解释，则第90条的规范意义就大打折扣。这从侧面反映了《物权法》和《侵权责任法》制定过程中的衔接不足，由此需要追问：《物权法》第90条产生的背景何在？环境污染的归责究竟应当采用何种标准？
（三）司法悖论：不同污染类型缘何不同归责
笔者通过查阅1500余件环境民事案件裁判文书[注：这些案件源自于国家社科基金重大招标项目（06&ZD034）调研及中华环境案件信息库。]发现，对于不同类型的污染案件，法院往往适用不同的归责原则：对于噪声、光等污染，往往在超过排放标准时才能被认定为侵权；而对于大气、水等污染类型，则基本上认定为无过错责任。试举两例说明：
案例1[注：南京市中级人民法院(2009)宁民一终字第339号民事判决书。]：原告杨某所居的小区毗邻联通大厦，因该大厦空调外机运转噪声超标将联通分公司诉至法院。一审法院认为，经鉴定，空调外机噪声超过以居住、文教为主的I类区域的噪声排放标准，因而构成侵权；原告失眠等病症与噪声之间不存在必然的、唯一的因果关系，但长期噪声刺激能够引发失眠，因而可以认定具有相当因果关系；被告作为空调所有者和管理使用者，其空调排放噪声不符合国家强制性标准，具有过错。故此判决被告应采取降噪措施使其符合国家标准并赔偿原告精神抚慰金5000元，二审对此予以维持。值得注意的是，被告上诉称本案属于相邻权纠纷而非环境污染侵权，二审法院根据《民法通则》第124条予以驳回。
案例2[注：吉林市龙潭区人民法院（2004）龙民一初字第1377号民事判决书。]：被告为生产硫酸的化工企业，附近为王某种植的葡萄园。王某以被告排放二氧化硫致其葡萄因污染而减收诉至法院，被告则辩称其是通过环境影响专项评价认定的达标排放单位。法院认为，国家或地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。企业合法排污，同样可能导致他人损害之危险结果的产生，而有损害就应有救济。《大气污染防治法》并未将违法性作为行为人承担民事责任的必要条件，表明环境民事责任的构成并不要求行为人的行为具有违法性。
如果按照《侵权责任法》第65条的规定，噪声污染和大气污染均为污染行为，应当一体适用无过错责任，但实践中并未如此认定，其原因何在？“污染”作为高度抽象和不确定的法律概念，对于千差万别的污染类型，能否一体适用某一原则？
（四）小结与反思
综上所述，自《民法通则》以降，《环境保护法》、《物权法》、《侵权责任法》以及每一部环境单行法均对环境侵权归责予以规定，其间，有沿袭，也有变更，并引发适用上的冲突；讨论环境侵权归责的论文，也是汗牛充栋，但始终难以形成有说服力的观点。通过上述分析不难发现，问题的根源在于立法和学说始终将“污染”这一具有高度概括性的概念作为整体对待，缺乏对环境污染的类型化处理，试图从具有不同特质的污染类型中抽象出一个普适规则。无过错责任固然是立法价值判断和利益考量的结果，但基于环境问题的高度科技性特征，它必须体现自然规律尤其是环境学和生态学规律，其法律规范亦必须遵循和建立在自然规范（法则）的基础之上，而不能人为地、强制性地凭借主观判断予以确定［11］。由此，探讨环境侵权的归责原则，必须秉承两个前提：一是环境问题的科学基础，二是利益衡量与矫正正义。只有基于这两个前提对环境污染侵权进行类型化，进而根据不同的污染类型构建不同的归责原则，才能从根本上解决学说、立法和司法实践中存在的悖论。
三、困境之源：环境污染侵权的类型化缺失及其区分
（一）污染的环境学分类及环境侵权的环境学基础
环境污染是指人类直接或间接地向环境排放超过其自净能力的物质或能量，从而使环境的质量降低，对人类的生存与发展、生态系统和财产造成不利影响的现象。环境污染有着多种分类方法，如按领域划分，可以分为生产性污染和生活性污染；按人类活动划分，可以分为工业环境污染、城市环境污染、农业环境污染；按环境要素划分，可以分为大气污染、水体污染、土壤污染、固体废物污染等。其中最重要的，也是能够将不同的污染行为进行类型化的，则是依据污染的性质和来源将其区分为物理性污染、化学性污染和生物性污染。
具体言之，物理性污染是人类生活的物理环境要素在环境中的量超过适宜的范围时形成的污染，主要包括噪声、振动、光、热污染等类型；化学性污染是指排放化学物质如酸碱等无机污染物、重金属等无机有毒物、农药等有机有毒物、需氧污染物、氮磷等植物营养物以及油类污染物质等造成的污染；生物性污染则是病原体和变应原等污染物导致的污染［12］。这种划分不仅是科学上研究污染控制的基础，亦应成为法学中研究环境侵权的基础。
很明显，从污染的发生学上看，对于化学性污染和生物性污染，其作用机理为“排放——环境要素——人”，即排放首先造成环境要素如大气、水体、土壤的污染，然后再导致人身、财产损害，并且这种污染后果可能是化学性污染和生物性污染综合作用的结果。例如，蓝藻爆发即是由于生产生活排放的植物营养物质导致水体富营养化；而噪声、振动、光、热、恶臭等物理性污染属于感觉性公害，其作用机理为“排放——人”，直接造成人身、财产损害，并未经过环境媒介中转，性质上本属卫生健康之内涵，只是国民一般认知上将其作为“污染”对待。作为科学术语的法律化，笔者将前者称为“实质型污染”，而将后者称为“拟制型污染”，相应地，环境污染侵权也可以区分为拟制型污染侵权和实质型污染侵权。这种区分以环境学作为依据，因应不同污染类型的特质，能够较为合理地解决上述悖论，因而应成为环境侵权归责原则建构的科学基础。
（二）拟制型污染侵权和实质型污染侵权之区分及其意义
拟制型污染作为法律上的“拟制”，与实质型污染之间存在的本质差异决定了对于二者不能一体对待，否则将陷入前文所述的悖论。
其一，拟制型污染作为感觉性公害，很难用实质、有形的损害后果来衡量，但科学研究已经表明，这种污染超过一定限度会对人体造成损害。此时，需要有一个客观的标准来界定“群己”边界，以实现健康保障和行为自由的平衡，这种客观的标准即为强制性排放标准，超标则构成侵权，受害人无须证明有形损害的存在，因而具有民事责任和行政责任的统一性；实质型污染主要源于企业，虽具有一定的社会妥当性和不可避免性，但其排放标准主要考虑的是环境容量，而非以健康保障为中心，环境能够容纳并不意味着人体能够承受，因而并不能以行政合法性来免除民事责任。
其二，民事责任与行政责任同一抑或脱节，与拟制型污染和实质型污染的危害程度密切相关。拟制型污染通常产生于日常生活中对物的不当利用、不当行为或物自身的缺陷，造成的危害程度和范围相对较小，污染源容易确定，且通常具有侵害发生和消除的即时性；而实质型污染通常是大规模侵权，加害人较多、致害原因较为复杂、损害潜伏期较长、当事人地位悬殊，导致加害人难以查明、因果关系难以确定，因而难以获得救济。
其三，实质型污染属于媒介污染，即使不存在直接的人身、财产损害，对环境本身的损害也依然存在，但依据传统的直接利害关系原则，难以对这部分损害予以救济，故有公益诉讼适用的空间；而对于拟制型污染，由于未对生态环境造成明显损害，如果没有直接受害人存在，便无规范的必要。
基于上述区别，拟制型污染和实质型污染虽同为法律文本上所指称的“污染”，但在归责原则、举证责任、责任形式等制度设计上，应当根据二者的不同特点做出不同的应对。
（三）类型化语境下归责原则的区分
事实上，关于拟制型污染的零星规范在罗马法时代即已出现，此后逐渐发展出德、日等国的不可量物侵害、法国的近邻防扰和英美法系的私益妨害等制度，并为我国台湾地区等沿袭。从制度归属看，拟制型污染多着落于相邻关系，作为相邻权行使的限制。但是，工业革命尤其是20世纪以来，科技突飞猛进的同时也带来日益严峻的环境问题，大规模实质型污染不断出现，私法也试图发挥其在应对环境问题上的作用，降低受害人举证难度成为环境侵权法的趋势。
与此同时，不可量物侵害制度也发生了变更：从程度上看，不可量物侵害的频率、范围和危害都有加大的趋势，且加害主体呈现多元化趋势，不限于不动产的所有者和使用者；从救济上看，不可量物侵害被同时纳入到侵权法的调整范畴，相邻关系对污染类型的调整功能逐步减弱。尽管传统大陆法系国家仍保留这一制度，但同时亦通过专门的环境责任立法或者环境单行立法对环境污染进行特别调整，不可量物侵害有限缩的趋势。
我国《物权法》第90条显然是对大陆法系不可量物侵害制度的移植。不可量物侵害的典型规定为“土地所有人，于他人之土地有煤气、蒸汽、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣、振动及其他与此类似者侵入时，得禁止之。但其侵入轻微，或土地形状、地方习惯，认为相当者，不在此项”(我国台湾地区“民法典”第793条)，但我国却将噪声、光、辐射等不可量物质与固体废物、水污染物等实质型污染一体规定，并将传统不可量物侵害中的“容忍义务”量化为“违反国家规定”（排放标准），忽视了实质型污染与不可量物/拟制型污染基于实质差异而需要不同调整规则的实际，从而导致第90条不仅与单行环境立法出现矛盾，与《侵权责任法》亦难以协调。
因而，尽管均行“污染”之名，但基于环境学上对污染的区分以及各国环境责任的演化趋势，应当对拟制型污染侵权和实质型污染侵权实行不同的归责原则。
具体言之：（1）对于拟制型污染侵权，在以超过国家强制性标准作为侵权构成前提的同时，应当实行过错推定和过错客观化，超标排放视为具有过错；如果没有相关标准，则实行一般过失的认定方法，受害人应当证明加害人具有过错；如果达标排放但又造成损害，则通过公平责任分配损害。（2）对于实质型污染侵权，适用无过错责任，即使其行为符合相关标准，造成损害时亦应当承担相应的责任。这种归责体系在法律和政策上的正当性，将在下文叙明。
综上所述，为使《物权法》和《侵权责任法》的规定相协调，应删除《物权法》第90条关于排放固体废物、大气污染物和水污染物的规定，将之修正为“不动产权利人不得违反国家规定排放噪声、光、振动、热气、烟气、电磁波辐射以及类似的有害物质。”同时，对《侵权责任法》第65条进行细化，建议条款为：“排放大气污染物、水污染物、固体废物以及其他有毒有害物质造成损害的，污染者应当承担侵权责任。违反国家或地方标准排放噪声、光、振动、热气、烟气、电磁波等有害物质造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”在法律做出修订之前，宜由最高人民法院出台相关解释，对污染进行类型化并对二者适用的不同规则予以规定。
四、环境侵权归责原则的类型化适用
（一）无过错责任原则：实质型污染侵权
考察侵权归责的历史可以看出，最早实行的是结果责任，不论行为人有无过错，只要造成损害，行为人即需承担损害赔偿责任，其“旨在满足权利受到侵犯时得以恢复和补救的纯粹目标，关注的是侵权行为相对于社会秩序的意义，使侵权行为服从于社会所追求的秩序，通过严厉地制裁而消灭这种有害于秩序维持的行为。”［13］但是，结果责任束缚了人的自由行动，造成常人动辄得咎，阻碍新兴资产阶级的发展，故逐渐被淘汰，取而代之的是至今仍举足轻重的过错责任原则，并进而与契约自由、所有权绝对并称为近代民法的三大基石。但20世纪以来，先进的科学技术在给社会带来巨大贡献的同时，亦生成了危及社会安全之副产品——工业灾害频发、环境污染加剧、经济活动规模激增、产品质量问题凸显等，都使传统的侵权法归责原则束手无策。因为某些高危活动、环境侵权案件之本身乃社会发展之必需，亦已得到特定许可或同意，在各方面均已尽足够谨慎和注意义务的情况下，很难证明加害者主观上有什么过错［14］。因而，侵权法遂开始确立无过错责任作为对过错责任的矫正。
由此可见，鉴于拟制型污染产生于孕育无过错责任的土壤之前，因而，作为大陆法系翘楚的德、法、日等国均在物权法中对其加以规定。尽管随着城市化和人口密集化的增长，拟制型污染与近代以前的不可量物侵害相比更为复杂和严重，但并非已经超出过错责任所能调整的范围而需要彻底推翻过错责任以实现矫正正义。实质型污染则脱胎于风险社会之中，无过错责任的产生，亦正是应对风险社会的需要。因而，对于这两种污染，法律的应对自应有所区别。除此之外，实质型污染侵权适用无过错责任更有着深刻的价值内涵：
首先，符合危险责任的思想。造成损害归责原因的事实情况在于，责任人运营某套设施、使用某物或者从事某一活动，而这些设施、物或活动本身即包含着潜在的巨大危险，所以，责任人的行为创设了特别的风险，当这种风险成为现实时，责任人应当对由此发生的损害进行赔偿。在危险责任中，并不涉及责任人的作为或不作为是否违法或有过错，并且，不受过错的影响恰恰是危险责任的特点。据此，危险责任归责的理由不在于行为的可谴责性，也不在于行为意思的瑕疵（故意或者过失），而源于我们法律意识中的一个基本观念，即对于所享受的特殊权利所造成的不幸事件，权利人应当承担责任，危险责任寻求的是“对允许从事危险行为的一种合理的平衡”［15］。
其次，符合危险控制理论。新设施、技术、物质或材料是未知和无法预见的风险的源泉，允许它们使用的同时，有必要设立无过错责任来平衡由此产生的危害。设施、物的保有者和行为的实施者对于其设施、物或者行为的特性最为了解，对于如何控制危险和避免危险也最为熟知，因此，“谁能够控制、减少危险，谁承担责任”。不考虑过错与违法性，而以发生损害作为承担责任的条件，有利于强化企业责任，促进其履行法定义务，严格控制和积极治理污染，合理利用环境资源，以减少损害的发生，降低经营成本，从而发挥侵权法的预防功能。
其三，符合报偿责任理论。这一理论源于罗马法“获得利益的人负担危险”的法谚，即所谓的“利之所得，损之所归”，加害人因其生产、生活或经营行为获得了收益，理应承担其排污行为引发的负外部性后果。
其四，从法律政策上考虑，实行无过错责任符合弱者保护的趋势，又不会对加害人过于苛责。由于现代工业生产的复杂性和污染过程的错综复杂，环境污染涉及到复杂的科技问题，且双方地位悬殊，受害者存在“结构性弱点”[注：Koch/Kozipl(ed.),Unifikation of Tort Law: Strict Liability,S.411.转引自：王泽鉴.侵权行为［M］.北京:北京大学出版社,2009:544.]，难以获得必要证据证明加害人的过失。放弃对过错的要求实际上也具有减轻受害人举证责任的作用，是立法价值的判断问题，以实现对受害人利益的倾斜保护；而加害人可以通过价格机制或者环境责任保险等制度分散和化解风险，因而体现了侵权法实现矫正正义的功能。
因此，尽管《侵权责任法》第65条规定了环境污染适用无过错责任，但由于前述理由，应当对其适用范围予以限缩。对于实质型污染侵权适用无过错责任，符合侵权法的发展趋势和无过错责任的价值内涵。
（二）过错责任原则：拟制型污染侵权及其例外
拟制型污染与我们每个人的生活密切相关，每个人都既可能是加害人，也可能是受害者，传统民法的平等性和互换性仍在一定程度上存在。侵权法并非排斥利益衡量，但如果允许不加区分地适用无过错责任，则可能引发大量的纠纷，造成社会秩序的紊乱。因此，为了维护我们“声色犬马”的生活，一定程度的“忍受限度”即尤为必须。这个忍受限度，不是根据每个人的具体情况来确定，而是确立一个相对客观的、适用于一般人的标准，具体量化为国家和地方的污染物排放标准，只有在超出排放标准的前提下，才可能构成污染。这一点已为立法所明定，如《环境噪声污染防治法》第2条第2款规定，“本法所称环境噪声污染，是指所产生的环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准，并干扰他人正常生活、工作和学习的现象”，即将“噪声污染”界定为“超过排放标准”和“干扰正常生活”两个条件。《江苏省辐射污染防治条例》第48条第2款也规定，“电磁辐射污染，是指电磁辐射设施、设备在环境中所产生的电磁能量或者强度超过国家电磁环境保护标准的现象。”由此可见，在拟制型污染中，超过国家标准正是构成污染的内在条件，超标排放也是从行为上判断污染者是否具有过错的依据，如果超过相关标准，即视为有过错。
同时，基于受害人存在的“结构性弱点”，可能碍于知识、信息、技术、资金等多方面的原因很难获知加害人的排污情况，应在过错认定上实行举证责任倒置，推定加害人具有过错，而加害人只有证明其属于达标排放才能免于承担责任。因此，在拟制型污染侵权中，其归责原则应为过错推定责任。
明确了这一归责原则，即可很好地解释立法之间以及司法实践之间的悖论。《物权法》第90条本是将“违反国家规定”作为大陆法系不可量物侵害制度中容忍义务的量化，却因纳入水污染等实质型污染侵权而徒增冲突；司法适用中要求噪声需超标排放方构成侵权正是拟制型污染侵权的应有之义和单行环境立法的明确规定，恰因《侵权责任法》试图用无过错责任原则囊括内涵丰富的“污染”行为，导致学说和实践对于无过错责任产生争议。
此外，精神损害赔偿的归责原则亦需加以辨正。《侵权责任法》首次在法律层面规定了精神损害赔偿。该法第22条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”由此可见，该条确立了精神损害赔偿适用的两个原则：（1）侵害的必须是人身权益，财产权益应排除在外；（2）必须造成严重损害。由于环境侵权亦可能严重侵害人身权益，进而造成精神严重受损。根据体系解释方法，精神损害赔偿适用于环境侵权领域并无疑问。但问题在于，精神损害作为以人身、财产损害为基础和媒介的次级侵害形式，其构成要件是否与作为基础行为的一般侵权或特殊侵权相同？具体到环境侵权领域，精神损害赔偿应当适用何种归责原则？
无过错责任是在纠正主义和功利主义之间利益衡平的结果，其本身即含有对受害人利益的倾斜保护，且减轻了受害人的举证责任。在加害人因故意或重大过失造成环境污染或生态破坏时，适用无过错责任、要求精神损害赔偿并无不妥；如果行为人无过失或仅基于轻微过失，要求其除了承担人身和财产损害赔偿责任外，另要承担具有惩罚性功能的精神损害赔偿，明显有违法律的公平正义观念和环境法的利益衡量功能。尤其是在举证责任倒置的背景下，加之环境侵权多为多数人侵权、因果关系殊难认定，适用精神损害赔偿极可能“株连无辜”［16］。因此，环境侵权精神损害赔偿亦应适用过错责任原则，基于与拟制型污染侵权同样的理由，应采纳过错客观化和推定过错。
（三）公平责任原则：拟制型污染侵权的补充
无过错责任适用不考虑行为人是否有过错，而公平责任则是在双方均无过错时才能适用，因此，对于排除过错因素、即使无过错也可以区分责任的实质型污染侵权并无公平责任适用的余地，公平责任只能作为拟制型污染侵权的补充，即当事人双方均无过错，未构成拟制型污染侵权，却又造成损害事实的发生，由法院根据损害事实和当事人的经济状况等因素行使自由裁量权，决定双方对损害进行分担。具体而言，公平责任主要存在于以下两种场合：
第一，行为人未违反国家或地方污染物排放标准，但排污行为仍然造成损害后果的发生，即行为人的行为不具有违法性，且受害人亦不具有过错；
第二，行为人的排放行为尚无国家或地方标准，排污行为造成损害后果的发生，且双方均无过错。
五、结论
从本质上看，传统民法是建立在市场机制上的以人身权和财产权为核心的规则系统，其以个体为关怀对象，对于难以物化为财产权对象的环境难以有效发挥作用，甚至有学者认为这种以财产所有权为核心的权利体系是产生环境问题的直接原因［17］。但是，民法并非静止不变，现代民法亦需因应时代变迁对环境问题做出应对，而鉴于环境议题的特殊性，这一应对需要在一定程度上进行创新，要使这种创新既不失民法本色，又能彰显其应对新问题的生命力，犹如刀尖上的舞者，尤需研究者和立法者具有高超的平衡技艺。
具体到环境侵权，简单地以环境法是社会法或者民法以保障行为自由为核心作为环境侵权归责应适用无过错责任或者过错责任的立论基础，事实上均是利益衡量的结果。但是，由于忽略了环境侵权的科学支撑，这种表面上看起来无比正当的价值分析和逻辑思辨往往会不当扩大或限缩某一归责原则的适用，陷入非此即彼的绝对化思维，从而将具有内在差异的污染类型强制捆绑，导致学说、立法和司法实践存在种种难以协调之处。正是在这种思维导向下，《侵权责任法》沿袭既有做法，对于环境侵权一体适用无过错责任，因而，《侵权责任法》将不会是分歧的终结，恰恰是争论的开始。
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Reconsideration and Reconstruction of Imputation Principle of Environmental Tort: A TheoreticalPractical Overview
ZHANG Bao
（Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China）
Abstract:Imputation principle is a key issue in environmental tort. However, it is not difficult to find that in theory there exists inconsistency of fault liability and nonfault liability, in legislation the conflict between the Property Act and the Tort Liability Act, and in practice the fact that the imputation principles applied in different cases vary greatly. The reason of the paradoxes lies in that environmental tort fails to be subdivided into pollution fiction and substantial pollution based on ecology rules, in light of which principles should be applied accordingly: nonfault liability applied to substantial pollution while presumption of fault to pollution fiction. And where no fault can be found, fair principle should be held as the basis for contribution of damages.
Key Words:environmental tort; imputation principle; pollution fiction; substantial pollution; nonfault liability; presumption of fault
本文责任编辑：邵 海