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【摘要】我国至今尚未建立统一的商事登记制度,颁布于不同时期的分散的商事登记法律文件为司法实践带来了一定困难。有鉴于此,本文由决定商事登记法律制度能否顺利实现并发挥其社会功用的关键点——效力问题入手,从应然角度进行研究和探讨。由此,笔者建议:第一,在对商事登记效力问题的研究,以及该项制度的具体建构中,应当首先通过“从具体类别到一般性质”的分析方法确定商事登记行为的“民事法律行为”性质,并从商事登记法涉及的具体登记事项出发,对强制性事项和非强制性事项进行区分;第二,在区分的基础上推断、分析出当代商事登记事项的主要性质——设权性、公示性和公告性;第三,由登记事项的设权性、公示性和公告性这三方面性质入手,结合商事登记行为的一般性质,分别演化出商事登记的创设效力、对抗效力、公信效力和证明效力;最终,提出并构建一套“以有限对抗效力、有限公信效力和证明效力为一般效力,以创设效力、免责效力等为特殊效力的商事登记效力体系”。
【关键词】商事登记;事项;性质;效力
【Abstract】China has yet to establish a unified registration system for commercial, enacted in different periods of scattered commercial registration of legal documents has brought certain difficulties in judicial practice. In view of this, this article from the Commercial Registration of the legal system decide whether the smooth realization of its social function and play a critical point - the effectiveness of problems, we should, from the point of view it ought to be studied and discussed. As a result, I propose: First, the registration in the commercial effectiveness of the study, as well as the specific construction of the system, should be first through the "from specific categories to the general nature" of the analysis method to determine the commercial registration of acts of "civil legal acts "in nature, and from the Commercial Registration Act to the specific registration starting on the mandatory items and non-mandatory distinction between matters; second, to differentiate on the basis of inference, analysis of a contemporary commercial registration of the main character - the right to set up sex, publicity and notice of; and third, the right set up by the registration of sex, publicity and notice of the nature of these three to start, combined with a general commercial nature of the act of registration, namely, the creation of evolved commercial effectiveness of the registration against the effectiveness of effectiveness and proof of the effectiveness of public trust; In the end, put forward and build a set of "limited effectiveness against the limited effectiveness of public trust and demonstrate the effectiveness of the general effect in order to create effective, as a special exemption in the effectiveness of commercial registration of the effectiveness of the effectiveness of system."
【Key words】Commercial registration; matters; nature; effect
【中图分类号】G648.2 【文章标识码】A 【文章编号】1000-8594(2010)01-0048-10
法律效力是从规范的静态存在走向实践的动态存在的内在根据,是内含于法律中的对法律调整对象产生作用的能力。评判一项法律规范是否得到了较为良好的遵循与执行,关键就是看其法律效力是否得到了较为良好的实现。可以这样说,法律效力是一项法律规范得以存续的核心所在,是法律制度的生命。因此,研究某一项法律规范,目的就在于正确地确认其效力,对商事登记制度的研究也不能例外。
一、引言:研究动因、研究方法与整体结构
(一)为什么要研究商事登记的效力。
确认商事登记的效力,首先应当基于一定的商事登记制度。而在我国,统一的商事登记制度尚付阙如,分散的,甚至相互重叠、冲突的商事登记规范性文件,作为工商行政管理的一般性准则被广泛应用于现实商事活动之中。在法学理论层面,学者们对商事登记效力的界定各不相同,对于研究此类问题的方法论认识亦不甚统一。由此,采取应然的视角对商事登记的效力问题进行探讨是具有理论和现实双重意义的有益尝试。
(二)如何研究商事登记的效力。
“整个科学的统一仅在于它的方法,不在于它的材料”。对于商事登记制度而言,方法的重要性更是毋庸讳言。纵观各种探讨商事登记效力问题的书籍与文献,抛开显见的差异性,学者们至少在一点上还是达成了共识,那就是,商事登记的效力具有“多重性”、“体系化”的显著特点。有鉴于此,笔者认为,应当首先运用“从具体类别到一般性质”的分析方法确定商事登记行为的性质,并从商事登记的“事项”以及各该事项的“性质”入手,结合商事登记行为的性质,努力建立事项——性质(包括事项的性质和登记该事项的行为的性质)——效力三者之间的相互对应关系,分层次、有次第地梳理出商事登记的效力体系。
商事登记中“登记”这一动词本身就暗含了“商事登记的性质从属于‘行为’范畴”的判断。而在法律上,法律行为和事实行为的分野使得我们十分有必要将商事登记行为的性质划归入它们其中的某一类之中,并结合这种对行为性质的单一性界定,展开以商事登记的事项为起点的分析。
所谓商事登记的事项,也称商事登记的项目、内容,是指商事登记机关在商事登记簿上纪录的与申请登记的当事人有关的事项。商事登记的事项在商事登记法律制度中具有特殊重要的意义,直接决定着对商主体商业信息的公开范围和可使用范围,涉及商主体的私人权利与社会公共利益的平衡。不仅如此,商事登记的事项的重要性还体现在其与该登记事项性质的联系上。在林林总总的商事登记事项中,有的对商主体的设立、变更、终止起着决定性作用,有的则仅仅为了使与申请登记的当事人进行交易的第三人更为清晰地了解该当事人的相关信息,还有的则可供申请登记的当事人自行选择是否进行登记。这些情形的出现无不向我们昭示着一些暗藏的法律现象,那就是,不同类别的商事登记事项分别拥有或者对应着不同的性质。例如,根据我国《公司法》的规定,“设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的,由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司”;“依法设立的公司,由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期”。据此,在我国,公司这一商主体的设立必须经过商事登记机关登记,否则不能成立公司。由此可以推出,公司设立登记作为一个整体应当属于强制性登记事项,从而这一登记事项就对应着“设权性”这一商事登记事项的性质。与公司设立登记不同的是,某些非强制性事项,如普通合伙的经营规模、公司法定代表人姓名等则仅具有“公示性”,而不具备任何设权性质。
在“商事登记的事项对应着该登记事项的性质”这一假设的基础上,笔者进而认为,结合商事登记行为的单一性质,商事登记事项的性质与商事登记的效力亦存在一定的对应关系。具体而言,所谓商事登记的性质,就是指商事登记在其规范形态和具体运作的过程中所体现出来的精神特质和本源属性,包括商事登记行为的性质和商事登记事项的性质两方面;而商事登记的效力,则更多指称商事登记所能产生的法律效力和现实效果。由于制度运作过程中所凸显的特质必然会影响该制度所能产生的效果,而某种制度的法律效力又会促使该制度逐步形成独特的属性,因此,就不能不说商事登记的性质与商事登记的效力存在着一定的对应关系;而在商事登记行为的性质具有单一性的前提下,则尤为突出地体现为商事登记事项的性质与商事登记效力之间的相互对应。例如,公司设立登记这一强制性事项对应于“设权性”的性质,而“设权性”则主要对应于商事登记的“创设效力”;而非强制性事项则至少能够对应于商事登记的证明效力。
(三)建构商事登记效力体系的方法及本文的结构。
由上文的论述可以发现,商事登记的事项、商事登记的性质(主要指登记事项的性质)和商事登记的效力三者之间存在着一定的对应关系。在此基础上,我们就可以初步提出以商事登记的“事项”、“性质”和“效力”为核心的“三位一体”的商事登记效力体系的建构方法。在对这一方法进行实际运用的过程中,笔者将在明晰商事登记概念及登记行为性质的基础上,首先从“事项”的分类入手,分析各类“事项”所彰显的“性质”,进而逐步推演其所对应的一种或者多种“效力”,依循此种结构,最终完成应然状态下商事登记效力体系的构建。
(四)商事登记的概念及商事登记行为性质简析。
要解决商事登记的效力问题,必须明确商事登记的概念,因为不同的概念解说通常蕴含着不同的商事登记理念,清晰的概念界定亦有助于我们正确理解商事登记行为的性质。
商事登记在立法与理论上往往又被称为商业登记。日本与我国台湾地区的“商事登记法”即名为“商业登记法”。由于当今各国(地区)在商主体含义与商事登记立法原则等问题上的巨大差异,商事登记的概念在不同国家(地区)通常有不同的规定。就商事登记概念的界定而言,有的学者从国家监管的角度将其界定为一种“制度”。例如,谢怀栻先生就认为,商事登记是“企业依法将其内部情况向国家登记机关报告登记的制度,是将企业内部情况公布于外的一种方法”。也有其他一些论著秉持这种观点。而有的学者则从登记行为的角度将商事登记界定为一种“法律行为”。
正如上文所述,商事登记是一种行为,而其究属民事法律行为抑或事实行为尚需通过“从具体类别到一般性质”的分析方法加以明确。以商事登记的具体内容为标准,可以将商事登记分为设立登记、变更登记与注销登记。这种类别划分是各国通行的商事登记分类,也是我国《公司登记管理条例》等规范进行立法规定的主要依据。所谓设立登记,是指义务人在主要办事机构所在地首次进行的商事登记;变更登记,指商主体名称、住所、注册资本等应登记事项发生变化时,该商主体向登记机关申请而为的变更部分登记事项的登记;而注销登记,则指商主体因破产、解散等原因终止时,依法向登记机关申请办理的消灭其主体资格的登记。笔者认为,无论是设立登记、变更登记,还是注销登记,其行为的性质都应当是民事法律行为,而并非事实行为。我国民商法学通说一般认为,民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。其主要特征在于:第一,应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为;第二,应是以意思表示为构成要素的行为;第三,应是合法行为。商事设立登记、变更登记和注销登记都依登记义务人的意思表示的内容而发生效力,并通过有目的地设立、变更或者注销某种登记事项,以期达致设立、变更或者终止民事权利、义务的法律后果,不同于排除意思表示、依法律规定而直接产生法律后果的事实行为,故而,完全符合法律行为的构成条件。因此,商事登记行为的性质是民事法律行为。
综上所述,笔者参照大陆法系商事登记法的一般规定认为,所谓商事登记,是指为了设立、变更或者终止商主体资格,依照商事登记法规及其实施细则规定的内容和程序,由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出申请,经登记机关审查核准,将登记事项记载于商事登记簿的综合法律行为。
由此,我们就可以顺沿前文业已确定的分析框架正式开始研究了。
二、商事登记事项的内容和分类
所谓商事登记的事项,如前文所述,即指与申请登记的当事人有关的事项。那么,在我国商事法律体系中,这些事项究竟有哪些呢?笔者认为,首先对这些事项进行一定的类别划分是十分必要的。
(一)设立登记事项、变更登记事项和注销登记事项。
依据登记事项的内容以及所引致法律效果的不同,可以将商事登记事项区分为设立登记事项、变更登记事项和注销登记事项。而这一区分首先来源于设立登记、变更登记和注销登记的区分。在法国商法中,与此种分类相近似的,亦有主要登记、次要登记和补充登记之别。因此,设立登记事项、变更登记事项和注销登记事项分别就是在首次登记、变更登记和注销登记时登记的相关内容。
(二)商主体登记事项和商主体的有关项目登记事项。
依据登记对象的不同,可以将商事登记事项区分为商主体登记事项和商主体的有关项目登记事项。前者指狭义上的为设立某一商主体而进行的登记,例如公司、合伙、中外合资企业等的设立登记;后者则指对该商主体的相关项目所进行的登记。例如对公司的名称、住所、法定代表人姓名以及注册资本与实收资本等事项所进行的登记。虽然在实际生活中,商主体登记往往与商主体的有关项目登记同时进行,二者的目的和功能也大体一致,但这一分类合理扩充了商事登记效力问题探讨对象的范围,十分有助于我们更为全面地理解商事登记的外延,对本文的分析甚有裨益。
(三)强制性事项和非强制性事项。
依据登记事项是否具有强制性特征,可以将商事登记事项区分为强制性事项和非强制性事项。强制性事项,又称必要登记事项、绝对登记事项或者法定登记事项,是指法律明确规定在商事登记时必须予以审核并记录于商事登记薄上的事项。对于强制性事项,登记义务人负有必须如实申报登记的义务,而商事登记机关则负有必须认真审核与记载的义务。强制性事项未经登记,一般不能产生义务人所欲达到的法律效果。非强制性事项,又称任意登记事项、可以登记事项或者相对登记事项,是指在强制性事项之外,在不违反法律的情况下,由登记人自主决定进行登记的事项。从理论上说,非强制性事项应当具有一定的合理存在的空间。而更为重要的一点是,非强制性事项作为法律没有要求商人在商事登记机关公开的事项,法律就不得适用未登记的事项不得对抗他人的规则,也即商事登记的非强制性在一定程度上影响了商事登记的效力规则。
(四)商事登记事项的细分及其意义。
上文中,我们在一定标准的指引下,粗略地将商事登记的事项归为三类。为了更加准确地定位商事登记事项的内容,逐步切近研究的中心范畴,笔者认为,有必要将商事登记事项的分类进一步细化,并在此基础上系统阐发这一细化对于商事登记效力体系建构方法的意义。
在上述三种分类中,商主体登记事项和商主体的有关项目登记事项的区分在理论上的拟制分析领域有较为广泛的应用空间。设立登记事项、变更登记事项和注销登记事项的区分对有效解决商主体主要办事机构和分支机构设立程序的异同分析等问题十分有益,同时在对商事登记特殊效力的分析以及比较法研究方面有其独特功用。而在强制性事项和非强制性事项区别的框架下,对商事登记的事项作进一步的细分,则对透视商事登记事项的性质具有直接作用。
1、强制性事项框架下的细分。
有学者指出:“对于商事登记的法律后果应区分设权作用和公示作用”。设权作用存在于只有通过商事登记该法律事实才能成立的场合。例如,根据我国《合伙企业法》和《合伙企业登记管理办法》的相关规定,对于符合条件的合伙企业应当予以注册登记,发给营业执照;“合伙企业自领取《合伙企业营业执照》之日宣告成立”。股份有限公司、有限责任公司、中外合资经营企业、中外合作经营企业的设立登记也无一例外地遵循这一规则,其取得权利能力的条件是进行商事登记,否则就“不作为此类公司或者企业存在于世”。
而与之形成鲜明对照的是,某些法律做出明确要求的强制性登记事项则只具有公示作用。例如,我国《公司登记管理条例》第9条将“公司注册资本与实收资本”作为法定的强制登记事项。而“公司注册资本与实收资本”无论是否进行登记,其都客观存在,尤其是在形式审查盛行的商事登记领域更是如此。再如,我国《公司登记管理条例》第38条规定:“公司董事、监事、经理发生变动的,应当向原公司登记机关备案”。这一条款实际暗示着公司的高级管理人员的权利异动也应当是商事登记的一项内容。具体来讲,根据我国《公司法》第11条以及一般的公司实务操作规范,公司高级管理人员的权利、义务以及其他相关事宜应当在公司章程中加以详细规定,绝大多数公司也基于权责明晰的考虑照此行事。而我国《公司登记管理条例》第20条第2款第(三)项、第21条第2款第(三)项又将“公司章程”作为申请设立公司必须制备的文件。因此,对于公司高级管理人员的权利授予和取消,依法应当进行相应的商事登记。而这种登记显然只具有公示作用。因为,根据我国《公司法》第38条、第47条、第100条和第109条的规定,“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事”是股东会或者股东大会的专属职权,“决定聘任或者解聘公司经理”是董事会的专属职权。因此,即使不进行商事登记,公司高级管理人员权利的授予和取消也是有其效力的,故而,对该种事项的登记属于仅具有公示作用的强制性登记。需要指出的是,纯粹的具有公示性的强制性登记并非不产生任何法律效果。因为这里所指称的公示,实际上是“被登记法律事实本身并非通过登记才产生”之义。
综上所述,我们可以将商事登记的强制性事项进一步细分为设权性事项和公示性事项两类。
另外,强制性事项亦可划分为可选择性事项和非可选择性事项。前者是指,法律规定的必须予以登记但在登记内容上预留一定选择余地的事项,注册资本的登记即是如此。根据我国《公司法》第78条、第81条,以及《公司注册资本登记管理规定》第17条所确立的规则,股份有限公司可以依法选择不同的设立方式,并由此分别产生了不同的注册资本形态。具体而言,若公司选择发起设立的方式,其注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额;若公司选择募集设立的方式,其注册资本则为在公司登记机关登记的实收股本总额。而对于后者,即非可选择性事项,其登记内容则没有任何变通空间,例如在企业名称登记中,任何企业都只能以其唯一的、客观存在的名称如实向登记机关申报备案,不允许其他例外情况的出现。
2、非强制性事项框架下的细分可能性探讨。
非强制性事项主要指由登记人自主决定进行登记的事项。也就是说,登记人在完成强制性事项的登记之后,可以选择一些在法定强制性事项之外的事项进行登记。法律之所以为非强制性事项的登记保留一定空间,主要是为了更好地权衡登记人和第三人的利益。原则上,各国商事法律均不要求登记人对自己所有的信息都进行公开,只要求商人公开某些重大信息;法律没有要求的信息,商人可以不公开。正如有学者所言:“对重大信息的公开是为了保护第三人的利益;对非重大信息的不公开则是为了保护商人的利益”。在此基础上,基于商事登记的信息确认、程序服务等功能,登记人可以自主选择、自愿登记,以彰显自身的经营特质,满足第三人较高质量的信息需求。但这种非强制性事项的内容和范围需要进行一定程度的限制,以防止登记效率的减损。
非强制性事项取决于当事人自身的选择,其范围在法律上也未有十分明确的界定。因此,学理上对于非强制性事项一般不认为其有更为合理的细分必要。本文也仅就非强制性事项这一大类进行探讨。
三、对商事登记事项性质的对应性研究
在上文中,我们提到,“三位一体”的商事登记效力体系的建构方法需要将商事登记的“事项”、“性质”和“效力”三者有机地结合起来。因此,在结束了对“事项”的探讨之后,我们就可以基于“事项”与该事项所具有的“性质”之间的对应性关系,对商事登记事项的性质进行研究了。
其实,在对“商事登记事项的细分及其意义”的分析中,我们得到了设权性事项和公示性事项两类强制性事项,以及单独分立的非强制性事项。因此,我们就可以首先分别对应于这三种类别,初步解析出商事登记事项所具有的设权性、公示性和公告性。
(一)商事登记事项的设权性。
有学者认为:“公司登记作为一种行政确认行为,是对公司企业法人资格和一般营业能力的确定、认可,而非对公司企业法人资格和一般营业能力的授予或设定”,并进而否认商事登记事项的设权性质,否认商事登记行为的民事法律行为性质。笔者认为,这种看法未免有失偏颇。因为一方面,在现实商事生活中存在着大量只有通过登记才能取得相应商主体资格的法律现象,使我们不得不承认,一定的法律事实只有通过商事登记这一法律上的“创设”过程方能产生和存在。例如,在我国,新成立的股份有限公司或者有限责任公司必须经过商事登记才能取得法人资格。另一方面,商事登记应当是一种带有公法性质的行为,较为明显地具有私法的公法化特点。首先,与一般私法乃以平等主体之间的财产关系和人身关系为调整对象不同,商事登记法的多数规范并不以平等主体间的权利义务关系为其调整对象。虽然商事登记主管机关表现为多种形式,但绝大多数国家的商事登记主管机关都属于国家机关。有学者甚至认为,“商事登记行为在性质上属于行政法律行为或行政经济法律行为,它由行政相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核登记注册行为组成”。其次,商事法属于民商法范畴,在本质上是调整平等主体之间的法律关系的。由此而言,从根基上说,商事登记法终究属于民商法范畴,是民商法的组成部分,因而具有私法的性质。有了这种基本的认识和判断,我们就可以清楚地看到,诸如“商事登记法‘整体性地表现为公法性质’”以及“现代企业登记法律制度更多表现出国家对于社会经济生活的干预和协调,从而可以划归为经济法的范畴,从民商法中剥离”等观点均是有失偏颇的。我们在一定范畴内利用私法(商法)的公法化理论则能得出较为自洽的解释,因为商法的公法化并不意味着商法已经属于公法,而仅是表明商法是一个渗透着公法因素的私法领域。因此,笔者强烈反对学界某些以行政法学的思维路径将商事登记法律规范强行划入行政许可抑或者行政确认范畴,进而武断地否认商事登记事项设权性的观点和论断。
(二)商事登记事项的公示性。
在某种意义上讲,商事登记的公示性衍生于商事登记的安全价值理念。正如有学者所言:“安全作为商事登记的基本价值取向体现在登记立法对登记的公示
性的规定之上”。
公示是信息公开的具体方式,公示制度可以使社会公众知悉商事登记的事项,保护当事人合法权益,维护交易安全,同时也是体现商事登记服务性的一个重要方面。西方各国基于其商事登记及商事登记立法中存在的秩序观念和安全价值,普遍地接受和实行了商事登记的公示主义。在笔者看来,这种公示主义又在具体的制度设计中体现为“商事登记事项的公示性质”,这一性质与前文所述的“设权性”相互补充、协调,使得商事登记事项的性质结构体现出了整个商事登记制度价值的一贯性、持续性。例如,《德国商法典》第5条规定:“如果应登记事项已经登记并公示,该事项对第三人生效。但是,如果在登记事项公布15日内,他既不知道也无责任必须知道该登记事项,那么该登记事项对其不发生效力”。这里,未登记或未公布事项不具有针对第三人的法律效力存在一定的前提条件,这就是:针对第三人的作为必须涉及具体的应登记事项;该事项还未登记,至少还未公布;第三人必须不知道。我国商事登记公示性的代表性条款体现于《公司登记管理条例》第47条和第48条的规定之中。但我国只规定了股份有限公司的强制公告制度,且公告的主体限于股份有限公司自身,这并不符合商事登记公示主义和安全价值的本质要求。
显然,公示性事项突出地显示了商事登记事项的公示性。根据我国《企业法人登记管理条》第9条的规定,企业法人登记注册的主要事项为:企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构。这些事项都具备一定的公示性,向商事交易的相对人彰显了企业法人这一商主体的重要特征和关键事项,有力维护了交易安全。
(三)商事登记事项的公告性。
在对商事登记事项的公告性问题进行研究之前,需要事先强调的是,这里的公告性应当被狭义地理解为非强制性事项的特质。非强制性事项不是法律强制要求登记人申报的项目,因此法律也不对为此种事项登记的当事人设定某种强制性的法律后果。但是,法律在设定法律后果方面的缺失并不代表非强制性事项在性质上无所归依。一方面,从登记人进行非强制性事项登记的动机和目的上讲,非强制性事项充分彰显了登记人的经营特质,以更加充分的信息博得交易相对方的信赖与商机。另一方面,从非强制性事项本身所包含的具体内容来看,其公告性十分明显。例如,联营企业联合各方的出资方式、数额和投资期限,企业的劳动用工制度,商主体的组织管理机构的生产、形式、职权及决策程序等事项,使登记人将更为广泛的“个人”信息公诸于众,并相对于强制性项目而言更大幅度地放弃了自身的信息自治权利,以赢得更多的交易机会和利润空间。
因此,既然在现实的商事活动中,法律并不限制登记人进行超越强制性事项的商事登记,那么,商法理论也就应当承认由这种非强制性事项所带来的商事登记事项的公告性质。这种性质突出反映了商事登记的某些特有现象和属性,同时也昭示了商事登记部分效力的衍生渊源。
(四)对于可选择性事项与非可选择性事项对应性质的探讨。
在上文中,我们将强制性事项另行细分为可选择性事项和非可选择性事项两类。笔者认为,对于诸如企业名称、住所、法定代表人姓名等非可选择性事项而言,其显然可以分别对应和归属于设权、公示两种性质之中。而对于诸如注册资本、经营范围等可选择事项而言,其相应性质的确定应当紧密依循意思自治原则加以判断。也就是说,登记人依法进行选择的部分,应当赋予其相应的设权性质或者公示性质;登记人未进行选择的部分,则不能具有相应的性质。图1显示了笔者的分析思路。
可以看出,商事登记性质的分类主要源于强制性事项与非强制性事项的区分,以及强制性事项中设权性事项与公示性事项的区分。因此,可选择性事项与非可选择性事项总是可以对应于设权性和公示性这两类性质,这就使得我们在下文效力问题的讨论中,可以着重考虑“设权”和“公示”的相关问题。
四、商事登记效力体系的构建
由于在笔者看来,商事登记的事项、商事登记的性质(主要指登记事项的性质)和商事登记的效力三者之间存在着一定的对应关系,因此,在我们业已明晰商事登记行为具有民事法律行为的性质,并理清“事项”与其各自“性质”的对应关系之后,就可以着手对“效力”问题进行集中研究,进而构建一套商事登记的效力体系了。笔者认为,应当努力构建“以有限对抗效力、有限公信效力和证明效力为一般效力,以创设效力、免责效力等为特殊效力的商事登记效力体系”。在接下来的论述中,笔者将试图说明这一效力体系的建构过程。
(一)商事登记的创设效力。
商事登记的创设效力主要对应于强制性事项中的设权性事项。由于在设权性事项的登记中,法律事实的产生有赖于商事登记的完成,因此,如果未对设权性事项进行登记,就无法产生相应的法律事实,亦不能得到义务人希望达致的相应法律后果。正如前文所列举的实例,依据我国《公司法》的规定,公司这一商主体的设立必须经过商事登记机关登记,否则便不能成立公司。各种合伙企业、外资企业的设立也与此类似。因此,具有设权性质的这一类登记事项(主要是从整体上看待的各种设立登记)便自然引致出了商事登记的创设效力。由于“因设立登记、变更登记和注销登记等登记种类的不同,存在着各自不同的具体内容的效力,称之为商事登记的特殊效力”。因此,创设效力并不从属于商事登记的一般效力,而是一种商事登记的特殊效力。
(二)商事登记的有限对抗效力。
对抗效力可以简单归纳为“未经登记,不可对抗第三人;既经登记,可以对抗第三人”。从严格的概念角度上讲,“所谓对抗效力者,即指对于某种权利之内容,得向特定人或不特定人有法律上主张之效力也”。作为商事登记一般效力的对抗效力,“意指商事登记事项经登记机关登记公告,将信息披露给社会公众,即推定社会公众知道或应当知道这些披露信息,商主体因此而获得免责效力”。
1、强制性事项及其性质与对抗效力。
强制性事项是法律明确规定的必须予以审核并记录于登记薄上的事项,分为设权性事项和公示性事项两类,它们分别具有突出的设权性和公示性特点。一般情况下,如果强制性事项中的某些公示性事项未被记载于商事登记薄上,那么,该事项就不具有对抗第三人的效力;相反,如果该公示性事项已经进行了商事登记,该事项就可以对抗第三人。当然,例外的情形需要特别予以讨论。
本文之所以要对设权性事项和公示性事项进行区分,其意义就在于这两类事项在商事登记效力的分析框架内承载着不同的内容。正如上文所述,在设权性事项的登记中,法律事实的产生有赖于商事登记的完成,因此,如果未对设权性事项进行登记,就无法产生相应的法律事实,也不会存在对抗第三人的问题。而由于在公示性事项的登记中,法律事实的产生独立于商事登记的全过程,因此,未对公示性事项进行登记,只发生“该登记事项无法对抗第三人”的效果,相应的法律事实仍然可以产生。图2显示了笔者的分析脉络。
下面,笔者将对商事登记的消极对抗效力与积极对抗效力分别进行较为详细的阐述。
2、登记和公告前——消极后果。
消极后果指商主体事项未经登记公告,不具有对抗第三人的效力。凡是依照法律规定应当登记的事项未经登记的,则其事实不论是否存在,第三人都很难知道,如果没有正当的特别理由,法律上应当推定第三人不知情,因此,在登记之前,不得以未登记事项对抗第三人,日本、韩国均采取消极后果的立法例。但是,如果有确切证据证明第三人知道未登记事项的,从诚实信用原则的角度考虑,应当允许该商主体以此为登记事项对抗此恶意第三人。例如:《德国商法典》第15条第1款规定:“在应登入商业登记薄的事实尚未登记和公告期间,在其事务上应对此种事实进行登记的人,不得以此种事实对抗第三人,但此种事实为第三人所知的,不在此限”。对此,《日本商法典》也有类似的规定。因此,可以得出的结论是:商事登记的消极对抗力是针对善意第三人的,第三人善意可由未登记公告的事实本身推定(即善意拟制),第三人无需对自己的善意举证,同时赋予商主体举证证明第三人恶意以推翻对第三人的善意拟制的权利。
3、登记和公告后——积极后果。
登记公告的积极效力表现在如果某一事项已经登记并公示,则第三人被推定知悉,即对第三人有抗辩效力。显然,这种推定对第三人是不利的,所以有些国家,如日本、韩国,并不承认登记对抗效力的积极后果。《日本商法典》第12条即规定:“应登记的事项除非经过登记和公告之外,不得以此对抗善意的第三人。即使在登记和公告之后,第三人有正当事由不知其登记和公告时亦同”。也即商事登记公告不当然具有对第三人的积极对抗力,只要第三人举证证明自己有正当理由不知晓公司登记公告事项即可。而从法律规定上来看,法国、德国则倾向于承认登记对抗力的积极效果。《德国商法典》第15条第2款规定:“已经对此种事实进行登记和公告的,第三人必须承受事实的效力。对于在公告后15日之内实施的法律行为,以此第三人证明其既不明知也不应知此种事实为限,不适用此种规定。”即在商事登记公告后的15日之内,商事登记公告不当然对第三人形成积极对抗力,只要第三人举证证明自己不知晓公司登记事项。而在商事登记公告15日之后,商事登记公告将获得对第三人的积极对抗力。有学者认为,日本、韩国的商事立法虽然原则上不承认登记公告的积极对抗力,但要求第三人为自己的善意举证,这实质上是将登记和公告推定为第三人已经知悉,即对第三人进行恶意推定,并要求第三人举证证明自己的不知情状态,即举证证明自己的善意。笔者认为,这种分析是完全正确的。日本、韩国商事登记立法的这种对第三人的绝对恶意推定是不可取的。这是因为:虽然恶意推定可以成为商事登记积极对抗效力的理论前提,但其并非是绝对的,商事登记的消极对抗效力即以善意推定(善意拟制)而非恶意推定(恶意拟制)为理论前提。
所以,合理的做法应该是德国法的基本模式:第一,总体上看,以恶意推定为积极对抗效力的理论前提,并赋予商事登记以积极的对抗效力,即经登记公告的事项可以对抗第三人。第二,在登记公告后的一定时限内,登记公告的事项可以对抗;但对于善意第三人,若其有充分的证据证明自己不知也不应知登记事项,则该登记事项不能对抗善意第三人。第三,在登记公告后的一定时限之后,登记公告的事项可以对抗任何第三人(无论其善意抑或恶意),即具有绝对对抗效力。
4、不实(瑕疵)登记与有限对抗效力。
不实登记法律制度是指,商法为了保护登记、公告对公众的公信效力所规定的对故意或过失进行情况不实的登记者,不仅不能以此登记的事项对抗善意第三人(即相信该登记是真实的人),而且要受到一定的处罚的法律制度。我们将不实登记分为三种情形,一是登记申请人故意或过失导致的不实登记;二是登记机关故意或过失导致的不实登记;三是不可归因的不实登记,即登记申请人、登记机关在主观上均无过错的不实登记。
(1)不实登记前两种情形的效力探讨。我们可以看到,一般来讲,无论是登记义务人抑或登记机关在不实登记形成的过程中存在主观过错,二者之一或全部应当承担相应的过错责任,商主体亦不能以登记事项的不实对抗善意第三人。只是在第二种情形中要进行一定的分析:第一,无过错的商主体不能以错误登记对抗任何第三人;第二,无过错的商主体可以正确信息对抗恶意(明知登记有误)而非善意(不知登记有误)第三人。此时,善意第三人拥有对登记机关的信赖利益,商主体承担责任后亦有向登记机关追偿的救济途径。
(2)有限对抗效力首先产生于上述不实登记的第三种情形之中,即登记义务人、登记机关在主观上均无过错的不实登记。有限对抗效力最集中地体现于:在登记当事人和登记机关非故意或过失造成瑕疵登记时,交易相对人就该不实登记的事项主张权利,应允许法院基于事实和公平原则行使自由裁量权。
(3)有限对抗效力还产生于有关“前登记义务事实”的情形中。在德国商法理论界,有这样一个富于争议的问题,那就是:如果不仅仅是登记义务事实,而且相关的前登记义务事实也没有登记,是否还适用《德国商法典》第15条第1款(即对抗效力条款)。比如,如果一个商人既未登记经理权的授予也未登记经理权的撤销,是否还应当对其经理人身份承担责任?如果某普通商事合伙从未登记过其合伙人情况,一个退伙的成员是否还要对新的债务承担责任?商法学界的通说一般认为,上述问题的答案是肯定的。这是因为,没有任何根据可以使我们认为对抗效力的基本理论在前登记义务事实未登记的情况下不能适用。更深层次的原因在于,第三人对登记义务人的信赖表现不仅仅存在于商事登记簿中,它也可以存在于诸如“开业过程”、“营业场景”等法律状态的宣告中。
但是,与通说相反的意见却提出了通说的弱点,认为其可能导致不公平甚至是荒谬的结果。如上例,如果经理权就在被授予的那一天即被撤销,或者普通商事合伙和合伙人从来没有作为这一身份出现,就会导致对抗效力条款适用的不公平性。因此,笔者认为,基于目的论和法律目的解释的原则,在那些前登记义务事实从未被向外公布过的情况下,应当将这些情况视为特例看待,由法院根据实际情形和公平原则依法进行自由裁量。否则,人们在实践中就可能会教条地从文字上推演出一个根本没有信赖存在的权利外观责任。
5、商事登记的有限对抗效力体系表解(见下表)。
(二)商事登记的有限公信效力。
一般情况下,所谓商事登记的公信效力,是指法定应予商事登记的事项一经法定机关登记并公示,便推定其真实、合法,任何善意第三人根据登记与登记商主体发生的交易,均应受到法律的保护,即使事实证明登记有瑕疵,对于信赖登记而与登记商主体发生交易的第三人,法律仍承认其具有与真实、合法登记相同的法律效果。商事登记的公信效力是商法外观主义原则的体现。商法外观主义是指以交易相对人行为的外观为准,而认定其行为所产生的法律效果。德国、法国的学者称其为“外观法理”,英美法系则称其为“禁反言”。
1、强制性事项与公信效力。
在公信效力的讨论框架下,无论是设权性事项,还是公示性事项,都应当毫无例外地满足公信效力的构成要素。第一,商事登记的公信效力的含义可以从“推定真实性”方面加以理解。“所有在商事登记薄中登记的事项都推定为具有合法性和准确性”,即凡 经商事登记并公示的事项,在法律上推定其是真实的、合法的,即使登记不实或存在瑕疵,但在变更或撤销之前,仍推定其真实、合法。第二,公信效力的含义亦可以从“保障性”方面进行阐释。即凡信赖登记而与登记商主体发生交易的善意第三人,即使登记不实或有其他瑕疵,法律均应为其提供与登记真实、无瑕疵相同的保障。显然,强制性事项均具备这一特性。图3显示了笔者的分析脉络。
2、公信效力的适用例外。
商事登记的公信效力并不是绝对的,在制度设计上除了严格遵循外观主义外,还有例外的规定。依外观主义,法律行为完成之后,原则上不得撤销,商事交易行为对当事人之间的信用关系必须予以尊重和保护。但是,如果商法一味遵循提高交易效率原则而采取严格的行为外观主义,不注重行为人的主观状态,尽管认识到真实意思和行为之间有差距,仍然坚持保护登记的公信效力,就有可能极大损害善意第三人的利益。所以,一些商法制度较为完善的国家的立法对此做出了一些弥补性的规定。例如,《德国商法典》第15条第3款规定:“对应登记的事实已经进行不正确公告的,第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实,但第三人明知不正确的不在此限”。《日本商法典》第14条也规定:“因故意或过失而登记不实事项者,不得以该事项的不实对抗善意第三人”。在这里,《德国商法典》中的“明知不正确”的第三人即是与《日本商法典》中的“善意第三人”相对应的恶意第三人。
实践中,为了契合对善意第三人信赖利益保护的精神本质,也为了实践中的操作方便,一般采用“消极观念说”来判定第三人善意与否。该说认为,只要第三人不知道登记记载不真实即为善意。其次,在实务操作上,我们可以采取第三人善意推定和举证责任倒置的做法,即假定第三人为善意,在为交易行为时自己不知道也不应当知道登记存在瑕疵,而无须其举证证明自己为善意的事实。反之,商主体欲主张第三人为恶意则应当承担举证责任。
3、不实(瑕疵)登记与有限公信效力。
与上文相一致,我们仍然将不实登记分为登记申请人故意或过失导致的不实登记、登记机关故意或过失导致的不实登记、不可归因的不实登记三类情形。
(1)不实登记前两种情形的效力探讨。首先,不实登记制度严格遵循外观主义原则。其次,作为对采取行为外观主义为首要原则的完善,法律同样作了必要的平衡。这种平衡可以概括为以下两个方面:一是对第三人而言,立法区分善意第三人与恶意第三人。规定不实登记对善意第三人有利时不作对其不利的解释;但恶意第三人并不能享受这一待遇。二是规定对故意或过失进行情况不实登记者,要受到一定的处罚,且该种登记对第三人不发生法律效力。上述《德国商法典》第15条第3款以及《日本商法典》第14条的规定可以作为佐证。我国在《公司登记管理条例》第58—73条、《公司法》以及《刑法》中均规定,凡有虚假不实的登记,不仅要处以罚款,对直接责任人给予行政处分,如果构成犯罪的,还要依法追究刑事责任。这种规定进一步确保商事活动的外观主义和商事登记的效率价值得以实现。再次,在第二种情形中,公信效力应存于善意而非恶意第三人中。在这种情形下,商事登记法律制度应该保障善意第三人对登记机关的信赖利益。这种信赖利益的保障至少在责任承担的角度上是合理的、可行的,理由在于:无过错的登记申请人可以向有过错的登记机关进行追偿,实现其自身的救济;而恶意第三人对登记机关不存在信赖利益,没有对其进行保护的必要。
(2)有限公信效力同样产生于上述不实登记的第三种情形之中,并集中体现于:在登记当事人和登记机关非故意或过失造成瑕疵登记时,交易相对人就该不实登记的事项主张权利,应允许法院基于事实和公平原则行使自由裁量权。
第一,有限公信效力概念的提出,在一定程度上借鉴和发展了侵权行为法上的公平责任原则。侵权行为法上的公平责任原则,又称衡平责任原则,是指在当事人双方对损害的发生均无过错,法律又无特别规定适用无过错责任时,由法院根据公平观念,责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿,由当事人合理地分担损失的一种归责原则。在我国现行的法律规范中,公平责任原则主要适用于我国《民法通则》第133条规定的无行为能力人、限制行为能力人致人损害、第128条规定的正当防卫和第129条规定的紧急避险三种情况。但在实际法律问题的处理过程中,法院往往在当事人双方均无过错的情形下,根据案件的事实情况,合理适用公平责任原则,分担双方的损失。这种现实中的做法是对“无过错即无责任”原则的发展,但却没有脱离这一原则,因为在个案的处理过程中,双方当事人的主观心理状态虽然不能被认定为故意或过失,但其行为总是或多或少地存在不当之处,在这些情况下,要对某些不当的行为进行具体归责是十分牵强的,而且也是不公平的。公平责任原则不仅在侵权行为法上有其适用的余地,在商法上也是可以适当引入的。商法是民法的特别法,商事行为虽然与民事行为有不同之处,但在市场交易过程中的行为模式是大体相同的。因此,在原理上不存在引入公平责任原则并提出有限公信效力概念的障碍。
第二,商事登记有限公信效力存在的必要性。对于商事登记有限公信效力存在的目的和必要性,我认为有四个因素值得考虑,下面分别予以论述。
一是在现今我国商事登记实质审查依然比较盛行的条件下,在实务上承认其在一定程度上存有例外,并为司法裁量权的行使留下余地。众所周知,实质审查的程度越强,在理论上所能赋予的公信效力就越强,但是,在我国工商行政管理实践中,准确的实质审查不但是难于达致的目标,而且也是永远也不可能实现的幻想。登记机关不具备也不可能齐备所有的鉴定方法,对所有申请人的登记材料一一考证、查实,而即便具备了足够的技术条件,实质审查依然会为整个社会带来巨大的成本负担,使正常的商事活动难以进行。因此,在现实中,一些登记机关实际上是“以实质审查为名,为形式审查之实”,或者“以实质审查为名,为寻租牟利之实”。这就更加需要我们构建一种有限公信力的效力体系,为双方当事人设置“兜底救济”。
二是弥补无过错之商主体救济途径的缺失。如上文所述,在登记机关故意或过失为不实登记时,为了保障善意第三人对登记机关的信赖利益,而在无过错的申请人所为的商事登记上创设公信效力,使信赖这一登记的善意第三人得请求登记申请人为此不实登记承担责任。之所以作出这样的制度安排,一方面出于保护善意第三人的需要,另一方面是因为无过错的登
记义务人具备向有过错的登记机关进行追偿的救济途径。但在申请人和登记机关均无过错的情况下,考虑
到我国行政机关在社会生活中的强势地位,在实务操
作上很难确保此种救济途径的实现。因此,构建有限公信力的效力体系是有其必要性和现实性的。
三是公平原则的合理运用。所谓公平,就是以利益的均衡作为价值判断标准以调整主体之间的经济利益关系。公平原则一方面要求商主体应本着公平的观念实施商事行为;另一方面要求司法机关根据公平的观念,合理考虑各种因素,正确归责,公正处理商事纠纷。有限公信效力既是一种对公信效力进行相对化设计的效力体系和制度体系,又是一种将衡平判断引入商事登记制度的理论尝试。在适用有限公信理论解决商事登记的效力问题时,法院必须结合公平原则进行考量,法官应当充分运用智慧权衡保持抑或否认公信效力所可能导致的各种利弊得失,做出合理的裁决。
四是商事登记中有限公信效力体系的引入,从实质上并不会降低商法对第三人信赖利益的保护。在不可归因的不实登记,即登记申请人、登记机关在主观上均无过错的不实登记发生时,交易相对人就该不实登记的事项主张权利,允许法院基于事实和公平原则行使自由裁量权,并不意味着交易相对人(即善意第三人)一定承担不利的诉讼后果。在公平原则的保障之下,法院裁决的结果从实质上讲取决于案件的事实和法官的自由心证。在理论上,裁量权的行使给了双方在诉讼中各50%的胜诉概率;在实务操作中,则更加有效地平衡了商事登记法律制度对于安全与效率的两大价值取向,兼顾了公平的基本理念,昭示了商事登记法律制度向形式审查发展的先进方向。
4、商事登记的有限公信效力体系表解(见左下表)。
(三)商事登记的证明效力。
所谓商事登记的证明效力,是指商事登记对登记对象的状况在法律上的证明效力。在不同国家,商事登记的证明效力大小是不同的,总体上讲,商事登记的证明效力强弱的影响因素主要有两个:一是登记机关。一般来说,登记机关越权威,登记的证明力也就越强,反之亦然。二是商事登记的效力原则。一般来说,采登记要件主义的国家一般实行实质审查,因此登记的证明力较强;而采登记对抗主义的国家一般实行形式审查,因此登记的证明力就相对较弱。笔者认为,根据“三位一体”的商事登记效力体系的建构方法,对应于证明效力的不仅有设权性项目,更为典型的则应当是公示性事项和具有公告性质的非强制性事项。
在公示性事项的商事登记中,法律事实的产生独立于商事登记的全过程,彰显了突出的公示特性,在法律上产生了一定的证明效力。例如,在公司登记中,注册资本、实收资本、经营范围等强制性的公示性事项就是对公司营业能力状况的昭示与证明。又如,上文提到的公司高级管理人员的权利授予和撤销登记也向交易相对人显示了公司管理层的权利异动情况,并可以作为法律上认可的证明材料予以应用;虽然即使不进行登记,相关法律事实也可以存在或者变动。
在非强制性事项的商事登记中,登记人自愿披露自身的主体资格状况、经营管理状况等信息,虽然法律不宜适用对抗效力的相关规则,但依据诚实信用和“禁反言”的原则,这些事项依然可以被用于证明登记人的相关情况,从而产生一定的证明效力。
需要特别说明的是证明效力与创设效力、有限对抗效力、有限公信效力之间的关系。首先,在真实登记的情况下,四种效力基于登记内容的客观实在性可以做到并行不悖,各自发挥严格、绝对的效力属性。其次,在不实登记的情况下,商事登记的证明效力就是不稳定的,并且其可以作为对抗效力与公信效力判定的基础存在,因此,在这三者之间产生了一定的差异性。具体来讲,如果存在不实登记,并有足够且充分的相反证据存在,商事登记的证明效力即被推翻,进而引致各种不实登记状态下对抗效力与公信效力的判断。而就创设效力来讲,不实登记等同于未登记,相应的法律事实不能成立。由此观之,商事登记这四种效力的内在机制是不甚相同的,从而产生了一定的层次性特点。
(四)商事登记的其他特殊效力略析。
“因设立登记、变更登记和注销登记等登记种类的不同,存在着各自不同的具体内容的效力,称之为商事登记的特殊效力”。在前文中,我们已经对创设效力这一商事登记的特殊效力进行了分析,在此,笔者仅针对商事登记的免责效力进行简略说明。所谓免责效力,即根据商主体的变更和注销登记,其将部分或者全部免除责任的效力。例如,公司一经注销登记,则丧失法人资格,亦同时丧失法律主体资格;在注销登记之后,如果有人仍以公司的名义实施行为,其后果由行为人自己承担,原公司的其他股东以及公司本身不承担任何责任。
需要申明的是,商事登记的特殊效力还应包括宣告效力、弥补效力等,但鉴于其对整体研究不甚重要,且限于文章篇幅,本文暂不作论述。
五、本文所得出的结论
通过对商事登记的事项、商事登记的性质和商事登记的效力三者之间对应关系的研究,我们提出了以商事登记的“事项”、“性质”和“效力”为核心的“三位一体”的商事登记效力体系的建构方法。在明确商事登记行为性质的基础上,本文从“事项”的分类入手,分析各类“事项”所彰显的“性质”,进而逐步推演其所对应的一种或者多种“效力”,最终构建了一套以有限对抗效力、有限公信效力和证明效力为一般效力,以创设效力、免责效力等为特殊效力的商事登记效力体系。(请参见表3:全文分析思路概览)
笔者不仅希望文章最后所建构的商事登记效力体系能够得到一定的认可,更希望这套体系的建构方法能够为相关领域的研究提供一些有益的参考。但由于笔者自身能力有限、涉猎尚浅,对商事登记行为的性质与商事登记效力的有效结合、商事登记效力问题研究的方法论体系建构等方面的思考还很不成熟,恭请各位师长、前辈不吝惠教。
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【关键词】商事登记;事项;性质;效力
【Abstract】China has yet to establish a unified registration system for commercial, enacted in different periods of scattered commercial registration of legal documents has brought certain difficulties in judicial practice. In view of this, this article from the Commercial Registration of the legal system decide whether the smooth realization of its social function and play a critical point - the effectiveness of problems, we should, from the point of view it ought to be studied and discussed. As a result, I propose: First, the registration in the commercial effectiveness of the study, as well as the specific construction of the system, should be first through the "from specific categories to the general nature" of the analysis method to determine the commercial registration of acts of "civil legal acts "in nature, and from the Commercial Registration Act to the specific registration starting on the mandatory items and non-mandatory distinction between matters; second, to differentiate on the basis of inference, analysis of a contemporary commercial registration of the main character - the right to set up sex, publicity and notice of; and third, the right set up by the registration of sex, publicity and notice of the nature of these three to start, combined with a general commercial nature of the act of registration, namely, the creation of evolved commercial effectiveness of the registration against the effectiveness of effectiveness and proof of the effectiveness of public trust; In the end, put forward and build a set of "limited effectiveness against the limited effectiveness of public trust and demonstrate the effectiveness of the general effect in order to create effective, as a special exemption in the effectiveness of commercial registration of the effectiveness of the effectiveness of system."
【Key words】Commercial registration; matters; nature; effect
【中图分类号】G648.2 【文章标识码】A 【文章编号】1000-8594(2010)01-0048-10
法律效力是从规范的静态存在走向实践的动态存在的内在根据,是内含于法律中的对法律调整对象产生作用的能力。评判一项法律规范是否得到了较为良好的遵循与执行,关键就是看其法律效力是否得到了较为良好的实现。可以这样说,法律效力是一项法律规范得以存续的核心所在,是法律制度的生命。因此,研究某一项法律规范,目的就在于正确地确认其效力,对商事登记制度的研究也不能例外。
一、引言:研究动因、研究方法与整体结构
(一)为什么要研究商事登记的效力。
确认商事登记的效力,首先应当基于一定的商事登记制度。而在我国,统一的商事登记制度尚付阙如,分散的,甚至相互重叠、冲突的商事登记规范性文件,作为工商行政管理的一般性准则被广泛应用于现实商事活动之中。在法学理论层面,学者们对商事登记效力的界定各不相同,对于研究此类问题的方法论认识亦不甚统一。由此,采取应然的视角对商事登记的效力问题进行探讨是具有理论和现实双重意义的有益尝试。
(二)如何研究商事登记的效力。
“整个科学的统一仅在于它的方法,不在于它的材料”。对于商事登记制度而言,方法的重要性更是毋庸讳言。纵观各种探讨商事登记效力问题的书籍与文献,抛开显见的差异性,学者们至少在一点上还是达成了共识,那就是,商事登记的效力具有“多重性”、“体系化”的显著特点。有鉴于此,笔者认为,应当首先运用“从具体类别到一般性质”的分析方法确定商事登记行为的性质,并从商事登记的“事项”以及各该事项的“性质”入手,结合商事登记行为的性质,努力建立事项——性质(包括事项的性质和登记该事项的行为的性质)——效力三者之间的相互对应关系,分层次、有次第地梳理出商事登记的效力体系。
商事登记中“登记”这一动词本身就暗含了“商事登记的性质从属于‘行为’范畴”的判断。而在法律上,法律行为和事实行为的分野使得我们十分有必要将商事登记行为的性质划归入它们其中的某一类之中,并结合这种对行为性质的单一性界定,展开以商事登记的事项为起点的分析。
所谓商事登记的事项,也称商事登记的项目、内容,是指商事登记机关在商事登记簿上纪录的与申请登记的当事人有关的事项。商事登记的事项在商事登记法律制度中具有特殊重要的意义,直接决定着对商主体商业信息的公开范围和可使用范围,涉及商主体的私人权利与社会公共利益的平衡。不仅如此,商事登记的事项的重要性还体现在其与该登记事项性质的联系上。在林林总总的商事登记事项中,有的对商主体的设立、变更、终止起着决定性作用,有的则仅仅为了使与申请登记的当事人进行交易的第三人更为清晰地了解该当事人的相关信息,还有的则可供申请登记的当事人自行选择是否进行登记。这些情形的出现无不向我们昭示着一些暗藏的法律现象,那就是,不同类别的商事登记事项分别拥有或者对应着不同的性质。例如,根据我国《公司法》的规定,“设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的,由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司”;“依法设立的公司,由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期”。据此,在我国,公司这一商主体的设立必须经过商事登记机关登记,否则不能成立公司。由此可以推出,公司设立登记作为一个整体应当属于强制性登记事项,从而这一登记事项就对应着“设权性”这一商事登记事项的性质。与公司设立登记不同的是,某些非强制性事项,如普通合伙的经营规模、公司法定代表人姓名等则仅具有“公示性”,而不具备任何设权性质。
在“商事登记的事项对应着该登记事项的性质”这一假设的基础上,笔者进而认为,结合商事登记行为的单一性质,商事登记事项的性质与商事登记的效力亦存在一定的对应关系。具体而言,所谓商事登记的性质,就是指商事登记在其规范形态和具体运作的过程中所体现出来的精神特质和本源属性,包括商事登记行为的性质和商事登记事项的性质两方面;而商事登记的效力,则更多指称商事登记所能产生的法律效力和现实效果。由于制度运作过程中所凸显的特质必然会影响该制度所能产生的效果,而某种制度的法律效力又会促使该制度逐步形成独特的属性,因此,就不能不说商事登记的性质与商事登记的效力存在着一定的对应关系;而在商事登记行为的性质具有单一性的前提下,则尤为突出地体现为商事登记事项的性质与商事登记效力之间的相互对应。例如,公司设立登记这一强制性事项对应于“设权性”的性质,而“设权性”则主要对应于商事登记的“创设效力”;而非强制性事项则至少能够对应于商事登记的证明效力。
(三)建构商事登记效力体系的方法及本文的结构。
由上文的论述可以发现,商事登记的事项、商事登记的性质(主要指登记事项的性质)和商事登记的效力三者之间存在着一定的对应关系。在此基础上,我们就可以初步提出以商事登记的“事项”、“性质”和“效力”为核心的“三位一体”的商事登记效力体系的建构方法。在对这一方法进行实际运用的过程中,笔者将在明晰商事登记概念及登记行为性质的基础上,首先从“事项”的分类入手,分析各类“事项”所彰显的“性质”,进而逐步推演其所对应的一种或者多种“效力”,依循此种结构,最终完成应然状态下商事登记效力体系的构建。
(四)商事登记的概念及商事登记行为性质简析。
要解决商事登记的效力问题,必须明确商事登记的概念,因为不同的概念解说通常蕴含着不同的商事登记理念,清晰的概念界定亦有助于我们正确理解商事登记行为的性质。
商事登记在立法与理论上往往又被称为商业登记。日本与我国台湾地区的“商事登记法”即名为“商业登记法”。由于当今各国(地区)在商主体含义与商事登记立法原则等问题上的巨大差异,商事登记的概念在不同国家(地区)通常有不同的规定。就商事登记概念的界定而言,有的学者从国家监管的角度将其界定为一种“制度”。例如,谢怀栻先生就认为,商事登记是“企业依法将其内部情况向国家登记机关报告登记的制度,是将企业内部情况公布于外的一种方法”。也有其他一些论著秉持这种观点。而有的学者则从登记行为的角度将商事登记界定为一种“法律行为”。
正如上文所述,商事登记是一种行为,而其究属民事法律行为抑或事实行为尚需通过“从具体类别到一般性质”的分析方法加以明确。以商事登记的具体内容为标准,可以将商事登记分为设立登记、变更登记与注销登记。这种类别划分是各国通行的商事登记分类,也是我国《公司登记管理条例》等规范进行立法规定的主要依据。所谓设立登记,是指义务人在主要办事机构所在地首次进行的商事登记;变更登记,指商主体名称、住所、注册资本等应登记事项发生变化时,该商主体向登记机关申请而为的变更部分登记事项的登记;而注销登记,则指商主体因破产、解散等原因终止时,依法向登记机关申请办理的消灭其主体资格的登记。笔者认为,无论是设立登记、变更登记,还是注销登记,其行为的性质都应当是民事法律行为,而并非事实行为。我国民商法学通说一般认为,民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。其主要特征在于:第一,应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为;第二,应是以意思表示为构成要素的行为;第三,应是合法行为。商事设立登记、变更登记和注销登记都依登记义务人的意思表示的内容而发生效力,并通过有目的地设立、变更或者注销某种登记事项,以期达致设立、变更或者终止民事权利、义务的法律后果,不同于排除意思表示、依法律规定而直接产生法律后果的事实行为,故而,完全符合法律行为的构成条件。因此,商事登记行为的性质是民事法律行为。
综上所述,笔者参照大陆法系商事登记法的一般规定认为,所谓商事登记,是指为了设立、变更或者终止商主体资格,依照商事登记法规及其实施细则规定的内容和程序,由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出申请,经登记机关审查核准,将登记事项记载于商事登记簿的综合法律行为。
由此,我们就可以顺沿前文业已确定的分析框架正式开始研究了。
二、商事登记事项的内容和分类
所谓商事登记的事项,如前文所述,即指与申请登记的当事人有关的事项。那么,在我国商事法律体系中,这些事项究竟有哪些呢?笔者认为,首先对这些事项进行一定的类别划分是十分必要的。
(一)设立登记事项、变更登记事项和注销登记事项。
依据登记事项的内容以及所引致法律效果的不同,可以将商事登记事项区分为设立登记事项、变更登记事项和注销登记事项。而这一区分首先来源于设立登记、变更登记和注销登记的区分。在法国商法中,与此种分类相近似的,亦有主要登记、次要登记和补充登记之别。因此,设立登记事项、变更登记事项和注销登记事项分别就是在首次登记、变更登记和注销登记时登记的相关内容。
(二)商主体登记事项和商主体的有关项目登记事项。
依据登记对象的不同,可以将商事登记事项区分为商主体登记事项和商主体的有关项目登记事项。前者指狭义上的为设立某一商主体而进行的登记,例如公司、合伙、中外合资企业等的设立登记;后者则指对该商主体的相关项目所进行的登记。例如对公司的名称、住所、法定代表人姓名以及注册资本与实收资本等事项所进行的登记。虽然在实际生活中,商主体登记往往与商主体的有关项目登记同时进行,二者的目的和功能也大体一致,但这一分类合理扩充了商事登记效力问题探讨对象的范围,十分有助于我们更为全面地理解商事登记的外延,对本文的分析甚有裨益。
(三)强制性事项和非强制性事项。
依据登记事项是否具有强制性特征,可以将商事登记事项区分为强制性事项和非强制性事项。强制性事项,又称必要登记事项、绝对登记事项或者法定登记事项,是指法律明确规定在商事登记时必须予以审核并记录于商事登记薄上的事项。对于强制性事项,登记义务人负有必须如实申报登记的义务,而商事登记机关则负有必须认真审核与记载的义务。强制性事项未经登记,一般不能产生义务人所欲达到的法律效果。非强制性事项,又称任意登记事项、可以登记事项或者相对登记事项,是指在强制性事项之外,在不违反法律的情况下,由登记人自主决定进行登记的事项。从理论上说,非强制性事项应当具有一定的合理存在的空间。而更为重要的一点是,非强制性事项作为法律没有要求商人在商事登记机关公开的事项,法律就不得适用未登记的事项不得对抗他人的规则,也即商事登记的非强制性在一定程度上影响了商事登记的效力规则。
(四)商事登记事项的细分及其意义。
上文中,我们在一定标准的指引下,粗略地将商事登记的事项归为三类。为了更加准确地定位商事登记事项的内容,逐步切近研究的中心范畴,笔者认为,有必要将商事登记事项的分类进一步细化,并在此基础上系统阐发这一细化对于商事登记效力体系建构方法的意义。
在上述三种分类中,商主体登记事项和商主体的有关项目登记事项的区分在理论上的拟制分析领域有较为广泛的应用空间。设立登记事项、变更登记事项和注销登记事项的区分对有效解决商主体主要办事机构和分支机构设立程序的异同分析等问题十分有益,同时在对商事登记特殊效力的分析以及比较法研究方面有其独特功用。而在强制性事项和非强制性事项区别的框架下,对商事登记的事项作进一步的细分,则对透视商事登记事项的性质具有直接作用。
1、强制性事项框架下的细分。
有学者指出:“对于商事登记的法律后果应区分设权作用和公示作用”。设权作用存在于只有通过商事登记该法律事实才能成立的场合。例如,根据我国《合伙企业法》和《合伙企业登记管理办法》的相关规定,对于符合条件的合伙企业应当予以注册登记,发给营业执照;“合伙企业自领取《合伙企业营业执照》之日宣告成立”。股份有限公司、有限责任公司、中外合资经营企业、中外合作经营企业的设立登记也无一例外地遵循这一规则,其取得权利能力的条件是进行商事登记,否则就“不作为此类公司或者企业存在于世”。
而与之形成鲜明对照的是,某些法律做出明确要求的强制性登记事项则只具有公示作用。例如,我国《公司登记管理条例》第9条将“公司注册资本与实收资本”作为法定的强制登记事项。而“公司注册资本与实收资本”无论是否进行登记,其都客观存在,尤其是在形式审查盛行的商事登记领域更是如此。再如,我国《公司登记管理条例》第38条规定:“公司董事、监事、经理发生变动的,应当向原公司登记机关备案”。这一条款实际暗示着公司的高级管理人员的权利异动也应当是商事登记的一项内容。具体来讲,根据我国《公司法》第11条以及一般的公司实务操作规范,公司高级管理人员的权利、义务以及其他相关事宜应当在公司章程中加以详细规定,绝大多数公司也基于权责明晰的考虑照此行事。而我国《公司登记管理条例》第20条第2款第(三)项、第21条第2款第(三)项又将“公司章程”作为申请设立公司必须制备的文件。因此,对于公司高级管理人员的权利授予和取消,依法应当进行相应的商事登记。而这种登记显然只具有公示作用。因为,根据我国《公司法》第38条、第47条、第100条和第109条的规定,“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事”是股东会或者股东大会的专属职权,“决定聘任或者解聘公司经理”是董事会的专属职权。因此,即使不进行商事登记,公司高级管理人员权利的授予和取消也是有其效力的,故而,对该种事项的登记属于仅具有公示作用的强制性登记。需要指出的是,纯粹的具有公示性的强制性登记并非不产生任何法律效果。因为这里所指称的公示,实际上是“被登记法律事实本身并非通过登记才产生”之义。
综上所述,我们可以将商事登记的强制性事项进一步细分为设权性事项和公示性事项两类。
另外,强制性事项亦可划分为可选择性事项和非可选择性事项。前者是指,法律规定的必须予以登记但在登记内容上预留一定选择余地的事项,注册资本的登记即是如此。根据我国《公司法》第78条、第81条,以及《公司注册资本登记管理规定》第17条所确立的规则,股份有限公司可以依法选择不同的设立方式,并由此分别产生了不同的注册资本形态。具体而言,若公司选择发起设立的方式,其注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额;若公司选择募集设立的方式,其注册资本则为在公司登记机关登记的实收股本总额。而对于后者,即非可选择性事项,其登记内容则没有任何变通空间,例如在企业名称登记中,任何企业都只能以其唯一的、客观存在的名称如实向登记机关申报备案,不允许其他例外情况的出现。
2、非强制性事项框架下的细分可能性探讨。
非强制性事项主要指由登记人自主决定进行登记的事项。也就是说,登记人在完成强制性事项的登记之后,可以选择一些在法定强制性事项之外的事项进行登记。法律之所以为非强制性事项的登记保留一定空间,主要是为了更好地权衡登记人和第三人的利益。原则上,各国商事法律均不要求登记人对自己所有的信息都进行公开,只要求商人公开某些重大信息;法律没有要求的信息,商人可以不公开。正如有学者所言:“对重大信息的公开是为了保护第三人的利益;对非重大信息的不公开则是为了保护商人的利益”。在此基础上,基于商事登记的信息确认、程序服务等功能,登记人可以自主选择、自愿登记,以彰显自身的经营特质,满足第三人较高质量的信息需求。但这种非强制性事项的内容和范围需要进行一定程度的限制,以防止登记效率的减损。
非强制性事项取决于当事人自身的选择,其范围在法律上也未有十分明确的界定。因此,学理上对于非强制性事项一般不认为其有更为合理的细分必要。本文也仅就非强制性事项这一大类进行探讨。
三、对商事登记事项性质的对应性研究
在上文中,我们提到,“三位一体”的商事登记效力体系的建构方法需要将商事登记的“事项”、“性质”和“效力”三者有机地结合起来。因此,在结束了对“事项”的探讨之后,我们就可以基于“事项”与该事项所具有的“性质”之间的对应性关系,对商事登记事项的性质进行研究了。
其实,在对“商事登记事项的细分及其意义”的分析中,我们得到了设权性事项和公示性事项两类强制性事项,以及单独分立的非强制性事项。因此,我们就可以首先分别对应于这三种类别,初步解析出商事登记事项所具有的设权性、公示性和公告性。
(一)商事登记事项的设权性。
有学者认为:“公司登记作为一种行政确认行为,是对公司企业法人资格和一般营业能力的确定、认可,而非对公司企业法人资格和一般营业能力的授予或设定”,并进而否认商事登记事项的设权性质,否认商事登记行为的民事法律行为性质。笔者认为,这种看法未免有失偏颇。因为一方面,在现实商事生活中存在着大量只有通过登记才能取得相应商主体资格的法律现象,使我们不得不承认,一定的法律事实只有通过商事登记这一法律上的“创设”过程方能产生和存在。例如,在我国,新成立的股份有限公司或者有限责任公司必须经过商事登记才能取得法人资格。另一方面,商事登记应当是一种带有公法性质的行为,较为明显地具有私法的公法化特点。首先,与一般私法乃以平等主体之间的财产关系和人身关系为调整对象不同,商事登记法的多数规范并不以平等主体间的权利义务关系为其调整对象。虽然商事登记主管机关表现为多种形式,但绝大多数国家的商事登记主管机关都属于国家机关。有学者甚至认为,“商事登记行为在性质上属于行政法律行为或行政经济法律行为,它由行政相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核登记注册行为组成”。其次,商事法属于民商法范畴,在本质上是调整平等主体之间的法律关系的。由此而言,从根基上说,商事登记法终究属于民商法范畴,是民商法的组成部分,因而具有私法的性质。有了这种基本的认识和判断,我们就可以清楚地看到,诸如“商事登记法‘整体性地表现为公法性质’”以及“现代企业登记法律制度更多表现出国家对于社会经济生活的干预和协调,从而可以划归为经济法的范畴,从民商法中剥离”等观点均是有失偏颇的。我们在一定范畴内利用私法(商法)的公法化理论则能得出较为自洽的解释,因为商法的公法化并不意味着商法已经属于公法,而仅是表明商法是一个渗透着公法因素的私法领域。因此,笔者强烈反对学界某些以行政法学的思维路径将商事登记法律规范强行划入行政许可抑或者行政确认范畴,进而武断地否认商事登记事项设权性的观点和论断。
(二)商事登记事项的公示性。
在某种意义上讲,商事登记的公示性衍生于商事登记的安全价值理念。正如有学者所言:“安全作为商事登记的基本价值取向体现在登记立法对登记的公示
性的规定之上”。
公示是信息公开的具体方式,公示制度可以使社会公众知悉商事登记的事项,保护当事人合法权益,维护交易安全,同时也是体现商事登记服务性的一个重要方面。西方各国基于其商事登记及商事登记立法中存在的秩序观念和安全价值,普遍地接受和实行了商事登记的公示主义。在笔者看来,这种公示主义又在具体的制度设计中体现为“商事登记事项的公示性质”,这一性质与前文所述的“设权性”相互补充、协调,使得商事登记事项的性质结构体现出了整个商事登记制度价值的一贯性、持续性。例如,《德国商法典》第5条规定:“如果应登记事项已经登记并公示,该事项对第三人生效。但是,如果在登记事项公布15日内,他既不知道也无责任必须知道该登记事项,那么该登记事项对其不发生效力”。这里,未登记或未公布事项不具有针对第三人的法律效力存在一定的前提条件,这就是:针对第三人的作为必须涉及具体的应登记事项;该事项还未登记,至少还未公布;第三人必须不知道。我国商事登记公示性的代表性条款体现于《公司登记管理条例》第47条和第48条的规定之中。但我国只规定了股份有限公司的强制公告制度,且公告的主体限于股份有限公司自身,这并不符合商事登记公示主义和安全价值的本质要求。
显然,公示性事项突出地显示了商事登记事项的公示性。根据我国《企业法人登记管理条》第9条的规定,企业法人登记注册的主要事项为:企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构。这些事项都具备一定的公示性,向商事交易的相对人彰显了企业法人这一商主体的重要特征和关键事项,有力维护了交易安全。
(三)商事登记事项的公告性。
在对商事登记事项的公告性问题进行研究之前,需要事先强调的是,这里的公告性应当被狭义地理解为非强制性事项的特质。非强制性事项不是法律强制要求登记人申报的项目,因此法律也不对为此种事项登记的当事人设定某种强制性的法律后果。但是,法律在设定法律后果方面的缺失并不代表非强制性事项在性质上无所归依。一方面,从登记人进行非强制性事项登记的动机和目的上讲,非强制性事项充分彰显了登记人的经营特质,以更加充分的信息博得交易相对方的信赖与商机。另一方面,从非强制性事项本身所包含的具体内容来看,其公告性十分明显。例如,联营企业联合各方的出资方式、数额和投资期限,企业的劳动用工制度,商主体的组织管理机构的生产、形式、职权及决策程序等事项,使登记人将更为广泛的“个人”信息公诸于众,并相对于强制性项目而言更大幅度地放弃了自身的信息自治权利,以赢得更多的交易机会和利润空间。
因此,既然在现实的商事活动中,法律并不限制登记人进行超越强制性事项的商事登记,那么,商法理论也就应当承认由这种非强制性事项所带来的商事登记事项的公告性质。这种性质突出反映了商事登记的某些特有现象和属性,同时也昭示了商事登记部分效力的衍生渊源。
(四)对于可选择性事项与非可选择性事项对应性质的探讨。
在上文中,我们将强制性事项另行细分为可选择性事项和非可选择性事项两类。笔者认为,对于诸如企业名称、住所、法定代表人姓名等非可选择性事项而言,其显然可以分别对应和归属于设权、公示两种性质之中。而对于诸如注册资本、经营范围等可选择事项而言,其相应性质的确定应当紧密依循意思自治原则加以判断。也就是说,登记人依法进行选择的部分,应当赋予其相应的设权性质或者公示性质;登记人未进行选择的部分,则不能具有相应的性质。图1显示了笔者的分析思路。
可以看出,商事登记性质的分类主要源于强制性事项与非强制性事项的区分,以及强制性事项中设权性事项与公示性事项的区分。因此,可选择性事项与非可选择性事项总是可以对应于设权性和公示性这两类性质,这就使得我们在下文效力问题的讨论中,可以着重考虑“设权”和“公示”的相关问题。
四、商事登记效力体系的构建
由于在笔者看来,商事登记的事项、商事登记的性质(主要指登记事项的性质)和商事登记的效力三者之间存在着一定的对应关系,因此,在我们业已明晰商事登记行为具有民事法律行为的性质,并理清“事项”与其各自“性质”的对应关系之后,就可以着手对“效力”问题进行集中研究,进而构建一套商事登记的效力体系了。笔者认为,应当努力构建“以有限对抗效力、有限公信效力和证明效力为一般效力,以创设效力、免责效力等为特殊效力的商事登记效力体系”。在接下来的论述中,笔者将试图说明这一效力体系的建构过程。
(一)商事登记的创设效力。
商事登记的创设效力主要对应于强制性事项中的设权性事项。由于在设权性事项的登记中,法律事实的产生有赖于商事登记的完成,因此,如果未对设权性事项进行登记,就无法产生相应的法律事实,亦不能得到义务人希望达致的相应法律后果。正如前文所列举的实例,依据我国《公司法》的规定,公司这一商主体的设立必须经过商事登记机关登记,否则便不能成立公司。各种合伙企业、外资企业的设立也与此类似。因此,具有设权性质的这一类登记事项(主要是从整体上看待的各种设立登记)便自然引致出了商事登记的创设效力。由于“因设立登记、变更登记和注销登记等登记种类的不同,存在着各自不同的具体内容的效力,称之为商事登记的特殊效力”。因此,创设效力并不从属于商事登记的一般效力,而是一种商事登记的特殊效力。
(二)商事登记的有限对抗效力。
对抗效力可以简单归纳为“未经登记,不可对抗第三人;既经登记,可以对抗第三人”。从严格的概念角度上讲,“所谓对抗效力者,即指对于某种权利之内容,得向特定人或不特定人有法律上主张之效力也”。作为商事登记一般效力的对抗效力,“意指商事登记事项经登记机关登记公告,将信息披露给社会公众,即推定社会公众知道或应当知道这些披露信息,商主体因此而获得免责效力”。
1、强制性事项及其性质与对抗效力。
强制性事项是法律明确规定的必须予以审核并记录于登记薄上的事项,分为设权性事项和公示性事项两类,它们分别具有突出的设权性和公示性特点。一般情况下,如果强制性事项中的某些公示性事项未被记载于商事登记薄上,那么,该事项就不具有对抗第三人的效力;相反,如果该公示性事项已经进行了商事登记,该事项就可以对抗第三人。当然,例外的情形需要特别予以讨论。
本文之所以要对设权性事项和公示性事项进行区分,其意义就在于这两类事项在商事登记效力的分析框架内承载着不同的内容。正如上文所述,在设权性事项的登记中,法律事实的产生有赖于商事登记的完成,因此,如果未对设权性事项进行登记,就无法产生相应的法律事实,也不会存在对抗第三人的问题。而由于在公示性事项的登记中,法律事实的产生独立于商事登记的全过程,因此,未对公示性事项进行登记,只发生“该登记事项无法对抗第三人”的效果,相应的法律事实仍然可以产生。图2显示了笔者的分析脉络。
下面,笔者将对商事登记的消极对抗效力与积极对抗效力分别进行较为详细的阐述。
2、登记和公告前——消极后果。
消极后果指商主体事项未经登记公告,不具有对抗第三人的效力。凡是依照法律规定应当登记的事项未经登记的,则其事实不论是否存在,第三人都很难知道,如果没有正当的特别理由,法律上应当推定第三人不知情,因此,在登记之前,不得以未登记事项对抗第三人,日本、韩国均采取消极后果的立法例。但是,如果有确切证据证明第三人知道未登记事项的,从诚实信用原则的角度考虑,应当允许该商主体以此为登记事项对抗此恶意第三人。例如:《德国商法典》第15条第1款规定:“在应登入商业登记薄的事实尚未登记和公告期间,在其事务上应对此种事实进行登记的人,不得以此种事实对抗第三人,但此种事实为第三人所知的,不在此限”。对此,《日本商法典》也有类似的规定。因此,可以得出的结论是:商事登记的消极对抗力是针对善意第三人的,第三人善意可由未登记公告的事实本身推定(即善意拟制),第三人无需对自己的善意举证,同时赋予商主体举证证明第三人恶意以推翻对第三人的善意拟制的权利。
3、登记和公告后——积极后果。
登记公告的积极效力表现在如果某一事项已经登记并公示,则第三人被推定知悉,即对第三人有抗辩效力。显然,这种推定对第三人是不利的,所以有些国家,如日本、韩国,并不承认登记对抗效力的积极后果。《日本商法典》第12条即规定:“应登记的事项除非经过登记和公告之外,不得以此对抗善意的第三人。即使在登记和公告之后,第三人有正当事由不知其登记和公告时亦同”。也即商事登记公告不当然具有对第三人的积极对抗力,只要第三人举证证明自己有正当理由不知晓公司登记公告事项即可。而从法律规定上来看,法国、德国则倾向于承认登记对抗力的积极效果。《德国商法典》第15条第2款规定:“已经对此种事实进行登记和公告的,第三人必须承受事实的效力。对于在公告后15日之内实施的法律行为,以此第三人证明其既不明知也不应知此种事实为限,不适用此种规定。”即在商事登记公告后的15日之内,商事登记公告不当然对第三人形成积极对抗力,只要第三人举证证明自己不知晓公司登记事项。而在商事登记公告15日之后,商事登记公告将获得对第三人的积极对抗力。有学者认为,日本、韩国的商事立法虽然原则上不承认登记公告的积极对抗力,但要求第三人为自己的善意举证,这实质上是将登记和公告推定为第三人已经知悉,即对第三人进行恶意推定,并要求第三人举证证明自己的不知情状态,即举证证明自己的善意。笔者认为,这种分析是完全正确的。日本、韩国商事登记立法的这种对第三人的绝对恶意推定是不可取的。这是因为:虽然恶意推定可以成为商事登记积极对抗效力的理论前提,但其并非是绝对的,商事登记的消极对抗效力即以善意推定(善意拟制)而非恶意推定(恶意拟制)为理论前提。
所以,合理的做法应该是德国法的基本模式:第一,总体上看,以恶意推定为积极对抗效力的理论前提,并赋予商事登记以积极的对抗效力,即经登记公告的事项可以对抗第三人。第二,在登记公告后的一定时限内,登记公告的事项可以对抗;但对于善意第三人,若其有充分的证据证明自己不知也不应知登记事项,则该登记事项不能对抗善意第三人。第三,在登记公告后的一定时限之后,登记公告的事项可以对抗任何第三人(无论其善意抑或恶意),即具有绝对对抗效力。
4、不实(瑕疵)登记与有限对抗效力。
不实登记法律制度是指,商法为了保护登记、公告对公众的公信效力所规定的对故意或过失进行情况不实的登记者,不仅不能以此登记的事项对抗善意第三人(即相信该登记是真实的人),而且要受到一定的处罚的法律制度。我们将不实登记分为三种情形,一是登记申请人故意或过失导致的不实登记;二是登记机关故意或过失导致的不实登记;三是不可归因的不实登记,即登记申请人、登记机关在主观上均无过错的不实登记。
(1)不实登记前两种情形的效力探讨。我们可以看到,一般来讲,无论是登记义务人抑或登记机关在不实登记形成的过程中存在主观过错,二者之一或全部应当承担相应的过错责任,商主体亦不能以登记事项的不实对抗善意第三人。只是在第二种情形中要进行一定的分析:第一,无过错的商主体不能以错误登记对抗任何第三人;第二,无过错的商主体可以正确信息对抗恶意(明知登记有误)而非善意(不知登记有误)第三人。此时,善意第三人拥有对登记机关的信赖利益,商主体承担责任后亦有向登记机关追偿的救济途径。
(2)有限对抗效力首先产生于上述不实登记的第三种情形之中,即登记义务人、登记机关在主观上均无过错的不实登记。有限对抗效力最集中地体现于:在登记当事人和登记机关非故意或过失造成瑕疵登记时,交易相对人就该不实登记的事项主张权利,应允许法院基于事实和公平原则行使自由裁量权。
(3)有限对抗效力还产生于有关“前登记义务事实”的情形中。在德国商法理论界,有这样一个富于争议的问题,那就是:如果不仅仅是登记义务事实,而且相关的前登记义务事实也没有登记,是否还适用《德国商法典》第15条第1款(即对抗效力条款)。比如,如果一个商人既未登记经理权的授予也未登记经理权的撤销,是否还应当对其经理人身份承担责任?如果某普通商事合伙从未登记过其合伙人情况,一个退伙的成员是否还要对新的债务承担责任?商法学界的通说一般认为,上述问题的答案是肯定的。这是因为,没有任何根据可以使我们认为对抗效力的基本理论在前登记义务事实未登记的情况下不能适用。更深层次的原因在于,第三人对登记义务人的信赖表现不仅仅存在于商事登记簿中,它也可以存在于诸如“开业过程”、“营业场景”等法律状态的宣告中。
但是,与通说相反的意见却提出了通说的弱点,认为其可能导致不公平甚至是荒谬的结果。如上例,如果经理权就在被授予的那一天即被撤销,或者普通商事合伙和合伙人从来没有作为这一身份出现,就会导致对抗效力条款适用的不公平性。因此,笔者认为,基于目的论和法律目的解释的原则,在那些前登记义务事实从未被向外公布过的情况下,应当将这些情况视为特例看待,由法院根据实际情形和公平原则依法进行自由裁量。否则,人们在实践中就可能会教条地从文字上推演出一个根本没有信赖存在的权利外观责任。
5、商事登记的有限对抗效力体系表解(见下表)。
(二)商事登记的有限公信效力。
一般情况下,所谓商事登记的公信效力,是指法定应予商事登记的事项一经法定机关登记并公示,便推定其真实、合法,任何善意第三人根据登记与登记商主体发生的交易,均应受到法律的保护,即使事实证明登记有瑕疵,对于信赖登记而与登记商主体发生交易的第三人,法律仍承认其具有与真实、合法登记相同的法律效果。商事登记的公信效力是商法外观主义原则的体现。商法外观主义是指以交易相对人行为的外观为准,而认定其行为所产生的法律效果。德国、法国的学者称其为“外观法理”,英美法系则称其为“禁反言”。
1、强制性事项与公信效力。
在公信效力的讨论框架下,无论是设权性事项,还是公示性事项,都应当毫无例外地满足公信效力的构成要素。第一,商事登记的公信效力的含义可以从“推定真实性”方面加以理解。“所有在商事登记薄中登记的事项都推定为具有合法性和准确性”,即凡 经商事登记并公示的事项,在法律上推定其是真实的、合法的,即使登记不实或存在瑕疵,但在变更或撤销之前,仍推定其真实、合法。第二,公信效力的含义亦可以从“保障性”方面进行阐释。即凡信赖登记而与登记商主体发生交易的善意第三人,即使登记不实或有其他瑕疵,法律均应为其提供与登记真实、无瑕疵相同的保障。显然,强制性事项均具备这一特性。图3显示了笔者的分析脉络。
2、公信效力的适用例外。
商事登记的公信效力并不是绝对的,在制度设计上除了严格遵循外观主义外,还有例外的规定。依外观主义,法律行为完成之后,原则上不得撤销,商事交易行为对当事人之间的信用关系必须予以尊重和保护。但是,如果商法一味遵循提高交易效率原则而采取严格的行为外观主义,不注重行为人的主观状态,尽管认识到真实意思和行为之间有差距,仍然坚持保护登记的公信效力,就有可能极大损害善意第三人的利益。所以,一些商法制度较为完善的国家的立法对此做出了一些弥补性的规定。例如,《德国商法典》第15条第3款规定:“对应登记的事实已经进行不正确公告的,第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实,但第三人明知不正确的不在此限”。《日本商法典》第14条也规定:“因故意或过失而登记不实事项者,不得以该事项的不实对抗善意第三人”。在这里,《德国商法典》中的“明知不正确”的第三人即是与《日本商法典》中的“善意第三人”相对应的恶意第三人。
实践中,为了契合对善意第三人信赖利益保护的精神本质,也为了实践中的操作方便,一般采用“消极观念说”来判定第三人善意与否。该说认为,只要第三人不知道登记记载不真实即为善意。其次,在实务操作上,我们可以采取第三人善意推定和举证责任倒置的做法,即假定第三人为善意,在为交易行为时自己不知道也不应当知道登记存在瑕疵,而无须其举证证明自己为善意的事实。反之,商主体欲主张第三人为恶意则应当承担举证责任。
3、不实(瑕疵)登记与有限公信效力。
与上文相一致,我们仍然将不实登记分为登记申请人故意或过失导致的不实登记、登记机关故意或过失导致的不实登记、不可归因的不实登记三类情形。
(1)不实登记前两种情形的效力探讨。首先,不实登记制度严格遵循外观主义原则。其次,作为对采取行为外观主义为首要原则的完善,法律同样作了必要的平衡。这种平衡可以概括为以下两个方面:一是对第三人而言,立法区分善意第三人与恶意第三人。规定不实登记对善意第三人有利时不作对其不利的解释;但恶意第三人并不能享受这一待遇。二是规定对故意或过失进行情况不实登记者,要受到一定的处罚,且该种登记对第三人不发生法律效力。上述《德国商法典》第15条第3款以及《日本商法典》第14条的规定可以作为佐证。我国在《公司登记管理条例》第58—73条、《公司法》以及《刑法》中均规定,凡有虚假不实的登记,不仅要处以罚款,对直接责任人给予行政处分,如果构成犯罪的,还要依法追究刑事责任。这种规定进一步确保商事活动的外观主义和商事登记的效率价值得以实现。再次,在第二种情形中,公信效力应存于善意而非恶意第三人中。在这种情形下,商事登记法律制度应该保障善意第三人对登记机关的信赖利益。这种信赖利益的保障至少在责任承担的角度上是合理的、可行的,理由在于:无过错的登记申请人可以向有过错的登记机关进行追偿,实现其自身的救济;而恶意第三人对登记机关不存在信赖利益,没有对其进行保护的必要。
(2)有限公信效力同样产生于上述不实登记的第三种情形之中,并集中体现于:在登记当事人和登记机关非故意或过失造成瑕疵登记时,交易相对人就该不实登记的事项主张权利,应允许法院基于事实和公平原则行使自由裁量权。
第一,有限公信效力概念的提出,在一定程度上借鉴和发展了侵权行为法上的公平责任原则。侵权行为法上的公平责任原则,又称衡平责任原则,是指在当事人双方对损害的发生均无过错,法律又无特别规定适用无过错责任时,由法院根据公平观念,责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿,由当事人合理地分担损失的一种归责原则。在我国现行的法律规范中,公平责任原则主要适用于我国《民法通则》第133条规定的无行为能力人、限制行为能力人致人损害、第128条规定的正当防卫和第129条规定的紧急避险三种情况。但在实际法律问题的处理过程中,法院往往在当事人双方均无过错的情形下,根据案件的事实情况,合理适用公平责任原则,分担双方的损失。这种现实中的做法是对“无过错即无责任”原则的发展,但却没有脱离这一原则,因为在个案的处理过程中,双方当事人的主观心理状态虽然不能被认定为故意或过失,但其行为总是或多或少地存在不当之处,在这些情况下,要对某些不当的行为进行具体归责是十分牵强的,而且也是不公平的。公平责任原则不仅在侵权行为法上有其适用的余地,在商法上也是可以适当引入的。商法是民法的特别法,商事行为虽然与民事行为有不同之处,但在市场交易过程中的行为模式是大体相同的。因此,在原理上不存在引入公平责任原则并提出有限公信效力概念的障碍。
第二,商事登记有限公信效力存在的必要性。对于商事登记有限公信效力存在的目的和必要性,我认为有四个因素值得考虑,下面分别予以论述。
一是在现今我国商事登记实质审查依然比较盛行的条件下,在实务上承认其在一定程度上存有例外,并为司法裁量权的行使留下余地。众所周知,实质审查的程度越强,在理论上所能赋予的公信效力就越强,但是,在我国工商行政管理实践中,准确的实质审查不但是难于达致的目标,而且也是永远也不可能实现的幻想。登记机关不具备也不可能齐备所有的鉴定方法,对所有申请人的登记材料一一考证、查实,而即便具备了足够的技术条件,实质审查依然会为整个社会带来巨大的成本负担,使正常的商事活动难以进行。因此,在现实中,一些登记机关实际上是“以实质审查为名,为形式审查之实”,或者“以实质审查为名,为寻租牟利之实”。这就更加需要我们构建一种有限公信力的效力体系,为双方当事人设置“兜底救济”。
二是弥补无过错之商主体救济途径的缺失。如上文所述,在登记机关故意或过失为不实登记时,为了保障善意第三人对登记机关的信赖利益,而在无过错的申请人所为的商事登记上创设公信效力,使信赖这一登记的善意第三人得请求登记申请人为此不实登记承担责任。之所以作出这样的制度安排,一方面出于保护善意第三人的需要,另一方面是因为无过错的登
记义务人具备向有过错的登记机关进行追偿的救济途径。但在申请人和登记机关均无过错的情况下,考虑
到我国行政机关在社会生活中的强势地位,在实务操
作上很难确保此种救济途径的实现。因此,构建有限公信力的效力体系是有其必要性和现实性的。
三是公平原则的合理运用。所谓公平,就是以利益的均衡作为价值判断标准以调整主体之间的经济利益关系。公平原则一方面要求商主体应本着公平的观念实施商事行为;另一方面要求司法机关根据公平的观念,合理考虑各种因素,正确归责,公正处理商事纠纷。有限公信效力既是一种对公信效力进行相对化设计的效力体系和制度体系,又是一种将衡平判断引入商事登记制度的理论尝试。在适用有限公信理论解决商事登记的效力问题时,法院必须结合公平原则进行考量,法官应当充分运用智慧权衡保持抑或否认公信效力所可能导致的各种利弊得失,做出合理的裁决。
四是商事登记中有限公信效力体系的引入,从实质上并不会降低商法对第三人信赖利益的保护。在不可归因的不实登记,即登记申请人、登记机关在主观上均无过错的不实登记发生时,交易相对人就该不实登记的事项主张权利,允许法院基于事实和公平原则行使自由裁量权,并不意味着交易相对人(即善意第三人)一定承担不利的诉讼后果。在公平原则的保障之下,法院裁决的结果从实质上讲取决于案件的事实和法官的自由心证。在理论上,裁量权的行使给了双方在诉讼中各50%的胜诉概率;在实务操作中,则更加有效地平衡了商事登记法律制度对于安全与效率的两大价值取向,兼顾了公平的基本理念,昭示了商事登记法律制度向形式审查发展的先进方向。
4、商事登记的有限公信效力体系表解(见左下表)。
(三)商事登记的证明效力。
所谓商事登记的证明效力,是指商事登记对登记对象的状况在法律上的证明效力。在不同国家,商事登记的证明效力大小是不同的,总体上讲,商事登记的证明效力强弱的影响因素主要有两个:一是登记机关。一般来说,登记机关越权威,登记的证明力也就越强,反之亦然。二是商事登记的效力原则。一般来说,采登记要件主义的国家一般实行实质审查,因此登记的证明力较强;而采登记对抗主义的国家一般实行形式审查,因此登记的证明力就相对较弱。笔者认为,根据“三位一体”的商事登记效力体系的建构方法,对应于证明效力的不仅有设权性项目,更为典型的则应当是公示性事项和具有公告性质的非强制性事项。
在公示性事项的商事登记中,法律事实的产生独立于商事登记的全过程,彰显了突出的公示特性,在法律上产生了一定的证明效力。例如,在公司登记中,注册资本、实收资本、经营范围等强制性的公示性事项就是对公司营业能力状况的昭示与证明。又如,上文提到的公司高级管理人员的权利授予和撤销登记也向交易相对人显示了公司管理层的权利异动情况,并可以作为法律上认可的证明材料予以应用;虽然即使不进行登记,相关法律事实也可以存在或者变动。
在非强制性事项的商事登记中,登记人自愿披露自身的主体资格状况、经营管理状况等信息,虽然法律不宜适用对抗效力的相关规则,但依据诚实信用和“禁反言”的原则,这些事项依然可以被用于证明登记人的相关情况,从而产生一定的证明效力。
需要特别说明的是证明效力与创设效力、有限对抗效力、有限公信效力之间的关系。首先,在真实登记的情况下,四种效力基于登记内容的客观实在性可以做到并行不悖,各自发挥严格、绝对的效力属性。其次,在不实登记的情况下,商事登记的证明效力就是不稳定的,并且其可以作为对抗效力与公信效力判定的基础存在,因此,在这三者之间产生了一定的差异性。具体来讲,如果存在不实登记,并有足够且充分的相反证据存在,商事登记的证明效力即被推翻,进而引致各种不实登记状态下对抗效力与公信效力的判断。而就创设效力来讲,不实登记等同于未登记,相应的法律事实不能成立。由此观之,商事登记这四种效力的内在机制是不甚相同的,从而产生了一定的层次性特点。
(四)商事登记的其他特殊效力略析。
“因设立登记、变更登记和注销登记等登记种类的不同,存在着各自不同的具体内容的效力,称之为商事登记的特殊效力”。在前文中,我们已经对创设效力这一商事登记的特殊效力进行了分析,在此,笔者仅针对商事登记的免责效力进行简略说明。所谓免责效力,即根据商主体的变更和注销登记,其将部分或者全部免除责任的效力。例如,公司一经注销登记,则丧失法人资格,亦同时丧失法律主体资格;在注销登记之后,如果有人仍以公司的名义实施行为,其后果由行为人自己承担,原公司的其他股东以及公司本身不承担任何责任。
需要申明的是,商事登记的特殊效力还应包括宣告效力、弥补效力等,但鉴于其对整体研究不甚重要,且限于文章篇幅,本文暂不作论述。
五、本文所得出的结论
通过对商事登记的事项、商事登记的性质和商事登记的效力三者之间对应关系的研究,我们提出了以商事登记的“事项”、“性质”和“效力”为核心的“三位一体”的商事登记效力体系的建构方法。在明确商事登记行为性质的基础上,本文从“事项”的分类入手,分析各类“事项”所彰显的“性质”,进而逐步推演其所对应的一种或者多种“效力”,最终构建了一套以有限对抗效力、有限公信效力和证明效力为一般效力,以创设效力、免责效力等为特殊效力的商事登记效力体系。(请参见表3:全文分析思路概览)
笔者不仅希望文章最后所建构的商事登记效力体系能够得到一定的认可,更希望这套体系的建构方法能够为相关领域的研究提供一些有益的参考。但由于笔者自身能力有限、涉猎尚浅,对商事登记行为的性质与商事登记效力的有效结合、商事登记效力问题研究的方法论体系建构等方面的思考还很不成熟,恭请各位师长、前辈不吝惠教。
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