论文部分内容阅读
摘 要：我国现行刑法存在一些模糊性规范，有文章对此提出批评，认为这是我国刑法不完善的表现之一。但本文通过对刑法定罪和量刑两方面中存在的模糊性规范的阐述，论证其存在的合理性。
关键词：刑法；模糊规范；合理
目前我国刑法中一些模糊性的规范是有其存在合理性的。我们的社会处于千变万化之中，而且由于案件的纷繁复杂也让法官在司法实践中必须综合考虑各种因素，因此在制定法律时，立法者不得不作出一种并不适用于所有案件而只适用于大多数案件的普遍规定。当然，在现实中，对刑法在实践中的运用也确实存在一些合理的批评。比如说我国刑法在立法中对一些概念或定义没有详细阐述。但是，过多的法律定义会使法律过于僵化，所以，法律中的定义都是危险的，模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征。
刑法中模糊性规范的表现形式及其合理性
马克思说，立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，也不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。因此，刑法中的模糊性规范是有其存在的必然规律及合理性的。虽然有文章将我国现行刑法中存在的模糊性规范，按其功能分为两种形式：一是堵截性模糊语言（指能够堵塞、栏截行为人漏逃法网功能的模糊性表述，如“或者其他”“等”此类用语）；二是柔软性模糊语言（指刑法规范的表述中使用的一些具有弹性和伸缩性的语言，如“情节较轻”“情节恶劣”“情节特别恶劣”“情节严重”“情节特别严重”此类用语）。但这种分类表述并不明确，有故作高深之嫌。因此本文回归刑法基础理论，从定罪和量刑两方面对我国现行刑法中存在的模糊性规范予以分类并阐述其存在的合理性。
定罪——模糊的“但书”条款
我国现行刑法第13条采用列举的方式规定了犯罪的含义（哪些行为属于犯罪），同时，在条文的最后又规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”再如第246条关于侮辱罪和诽谤罪的第2款规定，“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”诸如此类，就是我国刑法中目前存在的、因需要对“情节显著轻微危害不大”与“严重危害”进行相关司法解释，从而在立法中模糊规定的“但书”条款。
正是这类模糊的“但书”条款的存在，才赋予了法官自由裁量权，即司法机关酌情排除犯罪的权力。比如说，我们都已经熟知的，对于已满14周岁不满16周岁的未成年人强行索取的财物如果在数量上是少量，其行为虽然符合抢劫罪的法律特征，但是由于情节显著轻微，危害不大，司在法实践中便不认为是犯罪。所以说，“但书”条款作为刑法中存在的模糊性规范的典型代表，既具有刑事立法上收缩犯罪圈、限制刑法打击范围的功能，同时也具有刑事司法上排除行为的犯罪性、保障基本人权的功能。也由此在刑事司法过程中，使我们的刑法“以立异的方式求同、以限制的方式求度、以救偏的方式求全、以附加的方式求周全适当”。
量刑——相对确定的法定刑
如我国刑法第133条关于交通肇事之规定、第264条关于盗窃罪之规定。诸如此类相对模糊的量刑幅度，它的好处就是法官可以在法定刑范围内根据犯罪的具体情节和相关因素选择相应的刑罚，有利于刑法目的的实现。因为绝对确定的法定刑和绝对不确定的法定刑有着不能具体问题具体分析以及漫无目的、标准失范的严重弊端，即在司法审判中法官或是没有自由裁量权，或是滥用自由裁量权，以至于不能维护刑法的威严，造成司法实践的随意性和不慎重。因此，我们不能设想一个完全由精确法律予以规范、调控的社会存在。法律必定是模糊的。[1]
对刑法中模糊性规范的规制
通过上文，我们看到刑法中模糊性规范存在的表现形式及其合理性，当然也正是因为刑法中这些模糊性规范的存在，导致某些犯罪的构成要件不够明确，例如“情节严重”“情节恶劣”等，为法官“出入罪”提供了方便；甚至可以说，在某些程度上，“但书”条款的存在更是为刑法适用的不确定性提供了可能。但是，这些问题，不是我们否定模糊性规范的理由，就像扎德所说：“如果深入研究人类的认识过程，我们将会发现人类运用模糊性概念是一个巨大的财富而不是包袱。这一点，是理解人类智能和机器智能之间深奥区别的关键。”
因此，刑法中模糊性语言的存在是利大于弊的，而且，我们可以通过相关的制度建设，
如对法律条文理解中出现的模糊不明，通过有权法律解释克服、当法律解释不能解决法律理性和案件事实间的模糊问题时，寻求法律推理的救济、在各种对案件事实或适用法律的不同见解中，采用法律论证的方式，在各方的辩驳中阐明法律的意义，[2]或者再如通过强化检查监督，制约法官自由裁量等等，来规制目前在司法实践中确实存在的对自由裁量权的滥用以及对法律的任意解释的现象，从而更好的实现刑法的行为规制机能（刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能）、法益保护机能（刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能）和人权保障机能或自由保证机能（刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能）。[3]
结语
模糊性法律规范在刑法中的存在是必要的，并且，它的存在也是刑事立法的基本规律。也正是因为有了模糊性法律规范的存在，才更好的保证了我国刑法在实践中普遍化指导与具体化适用的优势。因此，那些试图消除刑法中模糊性规范的观点是不正确的，这样做不但不会让我国的刑法更加完善，反而会使其因为极度的精密而在法律中受到非难，就像细致入微的《汉谟拉比法典》一样，不能长久。所以，我们要认真对待刑法中存在的模糊性规范，认识到它们存在的合理性，并充分发挥它们的作用。
[参考文献]
[1][英]蒂莫西·A·O·恩迪科特.法律中的模糊性[M].程朝阳译.北京：北京大学出版社，2010
[2]谢辉.法律的意义模糊及其救济方法[J].法制与社会发展，2009（1）
[3]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011
关键词：刑法；模糊规范；合理
目前我国刑法中一些模糊性的规范是有其存在合理性的。我们的社会处于千变万化之中，而且由于案件的纷繁复杂也让法官在司法实践中必须综合考虑各种因素，因此在制定法律时，立法者不得不作出一种并不适用于所有案件而只适用于大多数案件的普遍规定。当然，在现实中，对刑法在实践中的运用也确实存在一些合理的批评。比如说我国刑法在立法中对一些概念或定义没有详细阐述。但是，过多的法律定义会使法律过于僵化，所以，法律中的定义都是危险的，模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征。
刑法中模糊性规范的表现形式及其合理性
马克思说，立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，也不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。因此，刑法中的模糊性规范是有其存在的必然规律及合理性的。虽然有文章将我国现行刑法中存在的模糊性规范，按其功能分为两种形式：一是堵截性模糊语言（指能够堵塞、栏截行为人漏逃法网功能的模糊性表述，如“或者其他”“等”此类用语）；二是柔软性模糊语言（指刑法规范的表述中使用的一些具有弹性和伸缩性的语言，如“情节较轻”“情节恶劣”“情节特别恶劣”“情节严重”“情节特别严重”此类用语）。但这种分类表述并不明确，有故作高深之嫌。因此本文回归刑法基础理论，从定罪和量刑两方面对我国现行刑法中存在的模糊性规范予以分类并阐述其存在的合理性。
定罪——模糊的“但书”条款
我国现行刑法第13条采用列举的方式规定了犯罪的含义（哪些行为属于犯罪），同时，在条文的最后又规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”再如第246条关于侮辱罪和诽谤罪的第2款规定，“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”诸如此类，就是我国刑法中目前存在的、因需要对“情节显著轻微危害不大”与“严重危害”进行相关司法解释，从而在立法中模糊规定的“但书”条款。
正是这类模糊的“但书”条款的存在，才赋予了法官自由裁量权，即司法机关酌情排除犯罪的权力。比如说，我们都已经熟知的，对于已满14周岁不满16周岁的未成年人强行索取的财物如果在数量上是少量，其行为虽然符合抢劫罪的法律特征，但是由于情节显著轻微，危害不大，司在法实践中便不认为是犯罪。所以说，“但书”条款作为刑法中存在的模糊性规范的典型代表，既具有刑事立法上收缩犯罪圈、限制刑法打击范围的功能，同时也具有刑事司法上排除行为的犯罪性、保障基本人权的功能。也由此在刑事司法过程中，使我们的刑法“以立异的方式求同、以限制的方式求度、以救偏的方式求全、以附加的方式求周全适当”。
量刑——相对确定的法定刑
如我国刑法第133条关于交通肇事之规定、第264条关于盗窃罪之规定。诸如此类相对模糊的量刑幅度，它的好处就是法官可以在法定刑范围内根据犯罪的具体情节和相关因素选择相应的刑罚，有利于刑法目的的实现。因为绝对确定的法定刑和绝对不确定的法定刑有着不能具体问题具体分析以及漫无目的、标准失范的严重弊端，即在司法审判中法官或是没有自由裁量权，或是滥用自由裁量权，以至于不能维护刑法的威严，造成司法实践的随意性和不慎重。因此，我们不能设想一个完全由精确法律予以规范、调控的社会存在。法律必定是模糊的。[1]
对刑法中模糊性规范的规制
通过上文，我们看到刑法中模糊性规范存在的表现形式及其合理性，当然也正是因为刑法中这些模糊性规范的存在，导致某些犯罪的构成要件不够明确，例如“情节严重”“情节恶劣”等，为法官“出入罪”提供了方便；甚至可以说，在某些程度上，“但书”条款的存在更是为刑法适用的不确定性提供了可能。但是，这些问题，不是我们否定模糊性规范的理由，就像扎德所说：“如果深入研究人类的认识过程，我们将会发现人类运用模糊性概念是一个巨大的财富而不是包袱。这一点，是理解人类智能和机器智能之间深奥区别的关键。”
因此，刑法中模糊性语言的存在是利大于弊的，而且，我们可以通过相关的制度建设，
如对法律条文理解中出现的模糊不明，通过有权法律解释克服、当法律解释不能解决法律理性和案件事实间的模糊问题时，寻求法律推理的救济、在各种对案件事实或适用法律的不同见解中，采用法律论证的方式，在各方的辩驳中阐明法律的意义，[2]或者再如通过强化检查监督，制约法官自由裁量等等，来规制目前在司法实践中确实存在的对自由裁量权的滥用以及对法律的任意解释的现象，从而更好的实现刑法的行为规制机能（刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能）、法益保护机能（刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能）和人权保障机能或自由保证机能（刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能）。[3]
结语
模糊性法律规范在刑法中的存在是必要的，并且，它的存在也是刑事立法的基本规律。也正是因为有了模糊性法律规范的存在，才更好的保证了我国刑法在实践中普遍化指导与具体化适用的优势。因此，那些试图消除刑法中模糊性规范的观点是不正确的，这样做不但不会让我国的刑法更加完善，反而会使其因为极度的精密而在法律中受到非难，就像细致入微的《汉谟拉比法典》一样，不能长久。所以，我们要认真对待刑法中存在的模糊性规范，认识到它们存在的合理性，并充分发挥它们的作用。
[参考文献]
[1][英]蒂莫西·A·O·恩迪科特.法律中的模糊性[M].程朝阳译.北京：北京大学出版社，2010
[2]谢辉.法律的意义模糊及其救济方法[J].法制与社会发展，2009（1）
[3]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011