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摘要：由于劳务派遣中涉及的法律关系较为复杂，给建立在传统雇佣关系基础上的雇主责任规则带来了适用上的障碍。因此为了更好地保障被派遣劳动者的合法权益，应在劳务派遣法律制度中构建科学合理的雇主责任分配制度，对雇主责任的主次划分和雇主责任的承担方式等事项作出合理安排。
关键词：劳务派遣；雇主责任；连带责任
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）最早对劳务派遣作出了专门的规定，标志着我国劳务派遣法律制度的正式确立，对促进我国劳务派遣市场的健康发展，维护被派遣劳动者的合法权益都起到了重要的作用。但是，对于劳务派遣的雇主责任，该法没有作出清晰的规定。
一、劳务派遣及雇主责任概述
所谓劳务派遣是指由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，再与用工单位订立劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位，劳动者的劳动过程由用工单位管理，其工资、福利、社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣机构，再由派遣机构支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务，用工单位向派遣机构就其提供的服务支付劳务费的一种用工形式。为规范劳务派遣这种用工方式，特别是为了保护被派遣劳动者的合法权益，《劳动合同法》首次对劳务派遣作出了专门性的规定，内容涉及劳务派遣单位的设立条件、法定义务，用工单位的法定义务，以及被派遣劳动者的权利和义务等方面。同时，为了加大对被派遣劳动者的保护力度，防止出现被派遣劳动者合法权益受到损害后，劳务派遣单位和接受劳务派遣的用工单位互相推诿拒不承担赔偿责任的情形，《劳动合同法》第九十二条规定由派遣单位与用工单位共同承担连带责任。这一责任的规定引起了我们对劳动法的雇主责任的探析。
雇主责任本是民法之侵权法上的一个概念，是指雇员在执行雇佣事务过程中致人损害的情况下，应由雇主承担相应的赔偿责任 ，亦称为雇佣人责任或使用者责任。而在劳动法学界，可以将“用人单位”称为“雇主”，进言之，用人单位应承担的义务或责任，也可视为雇主应承担的义务或责任。劳动法学者借用“雇主责任”这一概念来表示雇主对雇员基于劳动关系所应承担的劳动法上的责任。 我们下面所分析的雇主责任就是指劳动法意义上的雇主责任而非民法意义上的替代责任，也即由劳动法律直接规定的雇主对劳动者的义务和责任。
二、我国劳务派遣雇主责任制度及其存在问题
《劳动合同法》第58条规定了派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。由此可知，派遣单位与被派遣劳动者形成劳动关系，承担对被派遣劳动者的雇主责任。除法定由用工单位履行的雇主义务外，派遣单位对被派遣劳动者的法定雇主义务有为劳动者办理社会保险登记和缴费、管理档案等义务，还有告知、劳动报酬支付、不得收费等义务。虽然在派遣工与用工单位之间并无任何合同，但派遣工在用工单位的监督和指挥下从事生产劳动。因此，用工单位与派遣工也应当构成特殊的劳动关系。
然而，《劳动合同法》对劳务派遣中的三方关系没有做出明确的界定，这就使得雇主责任的认定处于尴尬的境地。一方面，《劳动合同法》第58条确认派遣单位的雇主地位，另一方面，《劳动合同法》第62条规定了用工单位对派遣工的法定义务，《劳动合同法》第92条又规定了被派遣劳动者权益受到损害时，由派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任，即派遣单位和用工单位皆需承担一定的雇主责任。那么，用工单位履行《勞动合同法》第62条的雇主义务和承担《劳动合同法》第92条的雇主责任时，是作为受到与派遣机构签订的派遣协议约束的合同当事人（民事关系），还是作为与派遣机构共同承担雇主责任的雇主（劳动关系），这些并不能从该法中得出明确结论。由于对用工单位法律地位界定不清，有关用工单位的惩戒权、解雇权，以及派遣工的安全卫生保障权、雇佣安定权等，都存在无法认定权利主体和义务主体的困难局面。实践中，容易让用工单位通过劳务派遣规避雇佣风险、逃避雇主责任，而另一方面派遣单位有时又无法承担其应承担的雇主责任。
另外，《劳动合同法》第92条规定的派遣单位与用工单位对被派遣劳动者承担连带责任。这一原则无疑使得劳动者的权利得到了最大化的保护，但不区分雇主责任的类型，采用一刀切的办法承担连带责任，还是存在诸多问题的。首先，由派遣单位与用工单位对被派遣劳动者承担连带责任无疑混淆了劳动基准法对各自对劳动者所应当承担的义务的分工 。其次，由于派遣单位或用工单位对另一方违反劳动法职责都是难以控制的。因此，不加区分的使用连带责任会显失公平。另外，连带责任的规定很容易使有过错的一方将责任转嫁给无过错的一方。
三、完善劳务派遣雇主责任制度的建议
我国劳动合同立法在雇主责任承担的方式上选择的是连带责任，有其基于政策角度的考量以及利益权衡的考虑，这样就降低了处于弱势地位的派遣工维权的难度，用工单位与派遣单位就不会相互推诿责任，使得劳动者的权利得到了最大化的保护。一旦发生争议，派遣工可以选择就任一雇主提起申诉，也可以要求两者共同承担雇主责任。但我们认为这种观点值得商榷，因为从雇佣关系的特点来看，无论是派遣单位还是用工单位都不单独具备雇用的特点，同时鉴于连带责任是一种加重责任，虽然此种责任的承担方式对劳动者一方有利，但对过错较小甚至无过错的派遣单位或用工单位一方而言却无疑是一种加重负担。
综上所诉，我们认为，雇主责任应以非连带责任为原则，以连带责任为例外，并对连带责任进行细化。适用非连带责任的，由用工单位与派遣单位通过要派协议约定，主责任人应首先承担责任，当主责任人不能承担时，才由次责任人来承担。法律对一些主要事项应作出细化规定：一般情况下，派遣单位负责劳动者的雇佣、岗前培训、工资支付、社会保险、人事档案等非生产经营性管理，因而在这些方面对劳动者造成损害的，应承担主要责任，用工单位承担次要责任。对于在劳动者岗位安排、任务分配、劳动安全卫生等与生产性管理相关的环节造成劳动者损害的，用工单位应当承担主要责任，派遣单位承担次要责任。以工资和社会保险费为例，当要派企业已履行负担义务，而派遣机构未履行支付和缴纳义务时，派遣机构应为第一责任人，要派企业为第二责任人；当派遣机构由于要派企业未履行负担义务而未能履行支付和缴纳义务时，要派企业应为第一责任人，派遣机构为第二责任人 。而适用连带责任的情况也应明确规定，主要有三种：第一，当法律没有对一些事项作出规定，要派协议也没有约定时，应适用连带责任。因为派遣工没有义务来分辨主次责任人，当然也可能分辨不出，而各雇主最终皆有保障派遣工劳动权益实现的责任，故应允许派遣工向任一雇主主张其权利，无论其承担主要或次要责任，皆需先行履行；第二，当派遣工有明确证据证明用工单位与派遣单位在某些具体事项上共同管理指挥派遣工，则二者在此具体事项上需承担连带责任；第三，当用工单位与派遣单位合谋侵害派遣工权益，作为共同侵权的责任人，自然也应承担连带责任。
参考文献：
[1]王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由。侵权行为篇》，法律出版社2005年版。
[2]刘炎白：《劳务派遣法律规制研究》，法律出版社2012年版。
[3]金福海、王敦生、孙蜀萍、王欣：《劳动合同法热点问题研究》，知识产权出版社2010年版。
[4]王全兴、成曼丽：“劳动派遣中的雇主责任划分”，载《中国劳动》2006年第4期。
作者简介：
张梅（1989—），女，安徽亳州人，安徽大学2012级法学硕士，研究方向：民商法学。
关键词：劳务派遣；雇主责任；连带责任
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）最早对劳务派遣作出了专门的规定，标志着我国劳务派遣法律制度的正式确立，对促进我国劳务派遣市场的健康发展，维护被派遣劳动者的合法权益都起到了重要的作用。但是，对于劳务派遣的雇主责任，该法没有作出清晰的规定。
一、劳务派遣及雇主责任概述
所谓劳务派遣是指由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，再与用工单位订立劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位，劳动者的劳动过程由用工单位管理，其工资、福利、社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣机构，再由派遣机构支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务，用工单位向派遣机构就其提供的服务支付劳务费的一种用工形式。为规范劳务派遣这种用工方式，特别是为了保护被派遣劳动者的合法权益，《劳动合同法》首次对劳务派遣作出了专门性的规定，内容涉及劳务派遣单位的设立条件、法定义务，用工单位的法定义务，以及被派遣劳动者的权利和义务等方面。同时，为了加大对被派遣劳动者的保护力度，防止出现被派遣劳动者合法权益受到损害后，劳务派遣单位和接受劳务派遣的用工单位互相推诿拒不承担赔偿责任的情形，《劳动合同法》第九十二条规定由派遣单位与用工单位共同承担连带责任。这一责任的规定引起了我们对劳动法的雇主责任的探析。
雇主责任本是民法之侵权法上的一个概念，是指雇员在执行雇佣事务过程中致人损害的情况下，应由雇主承担相应的赔偿责任 ，亦称为雇佣人责任或使用者责任。而在劳动法学界，可以将“用人单位”称为“雇主”，进言之，用人单位应承担的义务或责任，也可视为雇主应承担的义务或责任。劳动法学者借用“雇主责任”这一概念来表示雇主对雇员基于劳动关系所应承担的劳动法上的责任。 我们下面所分析的雇主责任就是指劳动法意义上的雇主责任而非民法意义上的替代责任，也即由劳动法律直接规定的雇主对劳动者的义务和责任。
二、我国劳务派遣雇主责任制度及其存在问题
《劳动合同法》第58条规定了派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。由此可知，派遣单位与被派遣劳动者形成劳动关系，承担对被派遣劳动者的雇主责任。除法定由用工单位履行的雇主义务外，派遣单位对被派遣劳动者的法定雇主义务有为劳动者办理社会保险登记和缴费、管理档案等义务，还有告知、劳动报酬支付、不得收费等义务。虽然在派遣工与用工单位之间并无任何合同，但派遣工在用工单位的监督和指挥下从事生产劳动。因此，用工单位与派遣工也应当构成特殊的劳动关系。
然而，《劳动合同法》对劳务派遣中的三方关系没有做出明确的界定，这就使得雇主责任的认定处于尴尬的境地。一方面，《劳动合同法》第58条确认派遣单位的雇主地位，另一方面，《劳动合同法》第62条规定了用工单位对派遣工的法定义务，《劳动合同法》第92条又规定了被派遣劳动者权益受到损害时，由派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任，即派遣单位和用工单位皆需承担一定的雇主责任。那么，用工单位履行《勞动合同法》第62条的雇主义务和承担《劳动合同法》第92条的雇主责任时，是作为受到与派遣机构签订的派遣协议约束的合同当事人（民事关系），还是作为与派遣机构共同承担雇主责任的雇主（劳动关系），这些并不能从该法中得出明确结论。由于对用工单位法律地位界定不清，有关用工单位的惩戒权、解雇权，以及派遣工的安全卫生保障权、雇佣安定权等，都存在无法认定权利主体和义务主体的困难局面。实践中，容易让用工单位通过劳务派遣规避雇佣风险、逃避雇主责任，而另一方面派遣单位有时又无法承担其应承担的雇主责任。
另外，《劳动合同法》第92条规定的派遣单位与用工单位对被派遣劳动者承担连带责任。这一原则无疑使得劳动者的权利得到了最大化的保护，但不区分雇主责任的类型，采用一刀切的办法承担连带责任，还是存在诸多问题的。首先，由派遣单位与用工单位对被派遣劳动者承担连带责任无疑混淆了劳动基准法对各自对劳动者所应当承担的义务的分工 。其次，由于派遣单位或用工单位对另一方违反劳动法职责都是难以控制的。因此，不加区分的使用连带责任会显失公平。另外，连带责任的规定很容易使有过错的一方将责任转嫁给无过错的一方。
三、完善劳务派遣雇主责任制度的建议
我国劳动合同立法在雇主责任承担的方式上选择的是连带责任，有其基于政策角度的考量以及利益权衡的考虑，这样就降低了处于弱势地位的派遣工维权的难度，用工单位与派遣单位就不会相互推诿责任，使得劳动者的权利得到了最大化的保护。一旦发生争议，派遣工可以选择就任一雇主提起申诉，也可以要求两者共同承担雇主责任。但我们认为这种观点值得商榷，因为从雇佣关系的特点来看，无论是派遣单位还是用工单位都不单独具备雇用的特点，同时鉴于连带责任是一种加重责任，虽然此种责任的承担方式对劳动者一方有利，但对过错较小甚至无过错的派遣单位或用工单位一方而言却无疑是一种加重负担。
综上所诉，我们认为，雇主责任应以非连带责任为原则，以连带责任为例外，并对连带责任进行细化。适用非连带责任的，由用工单位与派遣单位通过要派协议约定，主责任人应首先承担责任，当主责任人不能承担时，才由次责任人来承担。法律对一些主要事项应作出细化规定：一般情况下，派遣单位负责劳动者的雇佣、岗前培训、工资支付、社会保险、人事档案等非生产经营性管理，因而在这些方面对劳动者造成损害的，应承担主要责任，用工单位承担次要责任。对于在劳动者岗位安排、任务分配、劳动安全卫生等与生产性管理相关的环节造成劳动者损害的，用工单位应当承担主要责任，派遣单位承担次要责任。以工资和社会保险费为例，当要派企业已履行负担义务，而派遣机构未履行支付和缴纳义务时，派遣机构应为第一责任人，要派企业为第二责任人；当派遣机构由于要派企业未履行负担义务而未能履行支付和缴纳义务时，要派企业应为第一责任人，派遣机构为第二责任人 。而适用连带责任的情况也应明确规定，主要有三种：第一，当法律没有对一些事项作出规定，要派协议也没有约定时，应适用连带责任。因为派遣工没有义务来分辨主次责任人，当然也可能分辨不出，而各雇主最终皆有保障派遣工劳动权益实现的责任，故应允许派遣工向任一雇主主张其权利，无论其承担主要或次要责任，皆需先行履行；第二，当派遣工有明确证据证明用工单位与派遣单位在某些具体事项上共同管理指挥派遣工，则二者在此具体事项上需承担连带责任；第三，当用工单位与派遣单位合谋侵害派遣工权益，作为共同侵权的责任人，自然也应承担连带责任。
参考文献：
[1]王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由。侵权行为篇》，法律出版社2005年版。
[2]刘炎白：《劳务派遣法律规制研究》，法律出版社2012年版。
[3]金福海、王敦生、孙蜀萍、王欣：《劳动合同法热点问题研究》，知识产权出版社2010年版。
[4]王全兴、成曼丽：“劳动派遣中的雇主责任划分”，载《中国劳动》2006年第4期。
作者简介：
张梅（1989—），女，安徽亳州人，安徽大学2012级法学硕士，研究方向：民商法学。