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摘 要 法官审判案件的整个过程其实就是一个发挥主观能动性的过程，保证法官主观能动性的发挥，是案件能够顺利得到审判的一个前提，有利于案件得到公正审判。但是，法官能动性发挥得过大可能会对法官的独立性和中立性造成破坏。所以，法官能动性的发挥是需要的，但必须要受到严格的规制，法官能动性的发挥必须是要在案件受理之后，且必须限定在案件事实认定和法律适用的范围内。
关键词 法官 能动性 独立 规制
作者简介：王剑，上海大学法学院2015级宪法与行政法专业硕士研究生。
中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.211
十八届四中全会的召开将司法体制改革成为新时期的一个重要任务。司法体制改革的方向就是保障司法独立，具体到法院来说，就是在法院独立的基础上逐步实现法官独立。从中可以看出，当前我国一直在强化法官独立的概念，在这样一个背景下，就又把我国法官能动性的研究推到了理论研究的最前沿。法官能动性和法官独立是存在冲突的，既然要强化法官独立性，那么司法实践中法官能动性还要不要，能不能直接舍弃，法官发挥能动性主动收集的证据，调查的事实还能不能采用，如果法官能动性保留应该如何规制，这些问题都亟待理论界研究解决，以使得为我国司法实践树立一个统一的标准。
对于我国法官的能动性，笔者是持肯定态度的，是需要的，但必须要严格的规制。本文主要介绍我国法官能动性的内涵，以及法官能动性的发挥如何规制。
一、我国法官能动性的具体内涵
西方很早就提出了“司法能动主义”的概念，布莱克法律词典这样定义司法能动主义的概念：是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义而进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念而进行的行动。我国的能动司法理念提出的实践比较晚，2009年8月最高人民法院院长王胜俊在江苏调研时提出了能动司法这一概念，自此理论界和各级法院开始对能动司法进行讨论和研究。能动司法的主体主要是法官，所以对能动司法的研究最主要就是对法官能动性的研究。到目前为至，能动司法的概念已经提出了6年多的时间，有学者对法官能动性的内涵进行过十分深入的研究，但可以说对于我国法官能动性的内涵到底应该如何界定，每位学者都有自己不同的观点，对于法官能动性的态度也不一致，有人承认法官能动性，有人否定。
笔者的观点，我国法官能动性的发挥的范围必须限定在案件审判过程中事实认定和法律适用这两个方面，绝对不能突破这个范围。笔者认为，我国法官能动性是指：在案件的审判过程中，如果出现案件事实不能认定或者当事人对证明案件事实的证据举证无力以及在法律适用出现困难而导致案件审判陷入僵局的时候，法官应主动地促进这些问题的解决，以使得案件得到公正、及时的审判。
二、我国法官能动性实施的意义
从我国法官能动性的内涵中可以看出，法官能动性突破了法官的被动地位，强调法官的主动性，在案件的审理过程中主动的处理一些诉讼难题，这在一定程度上是对法官独立，特别是法官中立地位的一种挑战。而法官中立，是法治国家最基本的精神，具有最高的法治位阶，基于这个原因，很多学者反对法官能动性的发挥。
笔者的观点，法官能动性的发挥是必要的，在处理一些案件的过程中是不可或缺的。对于法官能动性的发挥，有一个很形象的比喻：“法律是一块编织物，用什么样的编织材料来编这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整，也会出现皱折。法官当然不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱折熨平”。
笔者认为，法官能动性发挥主要有以下两个方面的意义：
（一）法官能动性的发挥有利于促进案件的审理进程
法律的适用主要有四个过程，即认定案件事实，，寻找可以适用案件的法律规范，解释该法律规范并和案件事实相结合，最后做出裁判。法官审判案件最重要的一步就是对案件事实的认定，在认定案件事实的基础上才能适用法律作出判决，而认定案件事实主要依靠证据。当前随着社会发展的多元化，诉讼案件也变得越来越复杂，很多案件事实的认定是很困难的，特别是在关键证据缺失的情况下，这样就导致了案件的审理周期就很长，甚至一直悬而不决，当事人的利益得不到及时的保护。在这种情况下，如果法官能够发挥能动性，主动调取证据查清事实，或者为调取证据提供条件，则有助于案件事实的查清，大大推动案件的审判进程。
（二）法官能动性的发挥有利于案件的公正审判
公正是司法活动的最高价值，司法作为维护社会公平正义的最后一条防线，一定要保证公正性。公正审判的一条准绳就是“以事实为依据，以法律为准绳”，法官在审判过程中必须保证查清的事实是正确的，适用法律是准确的，这里我们重点讨论事实。当在案件审判过程中出现这种情况：案件的关键证据缺失或者当事人不能提供，根据已经收集的证据认定的事实判决可能导致案件审判不公正时，就需要法官发挥能动性去收集证据，准确地查清事实，这样就可以最大限度保证案件审判的公正，尤其在疑难案件中这方面表现的特别突出。
三、对法官能动性发挥的规制
因为法官能动性的发挥会对法官独立性，特别是中立性造成一些冲击，所以我国法官能动性的发挥必须得到严格的规范和限制，具体来说笔者划定了三个层次的限制：
（一）法官能动性的发挥不能破坏法官的独立性
法官能动性必须在保证法官独立的前提下发挥，在司法实践中，法官独立性具有最高的价值位阶，法官能动性的发挥必须在保证法官独立的前提下进行，不能因为能动性的发挥破坏了法官的独立性。如果法官在审判案件的过程中都不能保持独立，或者说不能保持中立，受到其他因素的影响，偏袒一方当事人，那么案件的审判结果绝大部分情况下是不公正的，这个时候再去发挥主观能动性则会带来更加严重的后果。 所以法官能动性的发挥有一个最基本的前提就是要保证法官的中立性，法官能动性发挥的度一定要控制好，如果法官能动性的发挥有破坏独立性的危险，则需要立刻停止。这可以说是第一个层次的界限。
（二）法官能动性发挥的时间节点必须是案件受理之后
司法先天就具有“被动性”的特点，这是已经形成了上百年的观念，如今随着社会的变迁提出能动性，开始强调司法的主动性，可以说是一种创新，但这并意味着就要放弃“被动性”，它仍然是司法最基本的一个特征。
今天强调法官能动性发挥的重要性，并不意味要打破一些最基本的司法原则，“不告不理”就是这样一个原则，法官能动性的发挥不能打破这个原则，法官不能主动的去寻求处理案件，必须要等到当事人把纠纷诉至法院，法院受理之后，法官才能开始处理案件。这可以说是第二个层次的界限，法官能动性的发挥不能逾越这条界限。
（三）法官能动性的发挥必须严格限定在案件事实认定与法律适用的范围内
案件受理之后，法官能动性的发挥也不能说是没有限制的，我国法官能动性的发挥不能向西方国家那样赋予法官那么大的权力，甚至是造法的权力。结合前文讲到的我国法官能动性的内涵，我国法官能动性的发挥主要就限定在两个方面：案件事实的认定和法律适用。
具体来说，就案件事实认定而言，如果出现当事人就证明案件事实的关键证据举证无能或者举证无力，不能举证可能导致案件审判出现严重不公正后果时，法官应发挥主观能动性协助当事人取证。这一方面，我国当前的诉讼法已经有相关的规定，特别是在行政诉讼之中，但目前的规定仅限于国家利益、公共利益损失时，法官依职权取证。笔者认为范围应有所扩大：应该规定只要举证无能可能导致案件的审判结果不公正时，都可以发挥能动性调取证据。同时，在出现法律适用问题，例如法律空白，或者案件比较特别机械适用法条会导致案件审判不公正的时候，法官应发挥能动性，向上级法院报备，以免影响案件的审理进程。法官能动性只能在这两种情况下发挥，这是对法官能动性发挥的最后一层限制。
四、结语
在依法治国的大背景下，我国法官能动性问题是一个迫切需要解决的问题，后续的研究也会越来越多。笔者在这里提出自己的观点：我国的法官能动性与西方国家在“司法能动主义”指导下的法官能动性是不同的，我国法官能动性的内涵是：法官在事实认定中出现当事人举证无能或者举证无力不能准确的判断案件事实以及法律适用时出现问题时可以发挥自己的主观能动性解决这些问题。
在我国当前的司法实践中法官能动性的发挥是必要的，有着十分重要的意义。但是由于法官能动性的发挥会对法官的独立性造成冲击，再加上司法本身的“被动性”我国法官能动性的发挥必须在严格的框架下进行：不能破坏法官的独立性，特别是中立性，这是法官发挥能动性的前提；法官只能在案件受理后发挥能动性；能动性的范围也要受到严格的限制，只有在出现举证无能、举证无力无法认定案件事实以及法律适用出现问题的时候才能允许法官发挥能动性。此外，法官能动性的发挥还需要制度保障和法官自身水平的提高。
参考文献：
[1]王建国.社会转型过程中的司法能动论.金陵法律评论.2007 （2）.
[2]顾培东.能动司法若干问题研究.中国法学.2010（4）.
[3]姚显森.法官能动性涵义解读.法律方法.2014（5）.
[4][英]丹宁勋爵著. 杨百揆、刘庸安、丁健译.法律的训诫.北京：法律出版社.1999.
[5]房东升.司法过程中的法官能动性及其条件.法制与经济.2008（2）.
[6]张凤.疑难案件中法官的主观能动性.西南政法大学.2014（3）.
关键词 法官 能动性 独立 规制
作者简介：王剑，上海大学法学院2015级宪法与行政法专业硕士研究生。
中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.211
十八届四中全会的召开将司法体制改革成为新时期的一个重要任务。司法体制改革的方向就是保障司法独立，具体到法院来说，就是在法院独立的基础上逐步实现法官独立。从中可以看出，当前我国一直在强化法官独立的概念，在这样一个背景下，就又把我国法官能动性的研究推到了理论研究的最前沿。法官能动性和法官独立是存在冲突的，既然要强化法官独立性，那么司法实践中法官能动性还要不要，能不能直接舍弃，法官发挥能动性主动收集的证据，调查的事实还能不能采用，如果法官能动性保留应该如何规制，这些问题都亟待理论界研究解决，以使得为我国司法实践树立一个统一的标准。
对于我国法官的能动性，笔者是持肯定态度的，是需要的，但必须要严格的规制。本文主要介绍我国法官能动性的内涵，以及法官能动性的发挥如何规制。
一、我国法官能动性的具体内涵
西方很早就提出了“司法能动主义”的概念，布莱克法律词典这样定义司法能动主义的概念：是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义而进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念而进行的行动。我国的能动司法理念提出的实践比较晚，2009年8月最高人民法院院长王胜俊在江苏调研时提出了能动司法这一概念，自此理论界和各级法院开始对能动司法进行讨论和研究。能动司法的主体主要是法官，所以对能动司法的研究最主要就是对法官能动性的研究。到目前为至，能动司法的概念已经提出了6年多的时间，有学者对法官能动性的内涵进行过十分深入的研究，但可以说对于我国法官能动性的内涵到底应该如何界定，每位学者都有自己不同的观点，对于法官能动性的态度也不一致，有人承认法官能动性，有人否定。
笔者的观点，我国法官能动性的发挥的范围必须限定在案件审判过程中事实认定和法律适用这两个方面，绝对不能突破这个范围。笔者认为，我国法官能动性是指：在案件的审判过程中，如果出现案件事实不能认定或者当事人对证明案件事实的证据举证无力以及在法律适用出现困难而导致案件审判陷入僵局的时候，法官应主动地促进这些问题的解决，以使得案件得到公正、及时的审判。
二、我国法官能动性实施的意义
从我国法官能动性的内涵中可以看出，法官能动性突破了法官的被动地位，强调法官的主动性，在案件的审理过程中主动的处理一些诉讼难题，这在一定程度上是对法官独立，特别是法官中立地位的一种挑战。而法官中立，是法治国家最基本的精神，具有最高的法治位阶，基于这个原因，很多学者反对法官能动性的发挥。
笔者的观点，法官能动性的发挥是必要的，在处理一些案件的过程中是不可或缺的。对于法官能动性的发挥，有一个很形象的比喻：“法律是一块编织物，用什么样的编织材料来编这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整，也会出现皱折。法官当然不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱折熨平”。
笔者认为，法官能动性发挥主要有以下两个方面的意义：
（一）法官能动性的发挥有利于促进案件的审理进程
法律的适用主要有四个过程，即认定案件事实，，寻找可以适用案件的法律规范，解释该法律规范并和案件事实相结合，最后做出裁判。法官审判案件最重要的一步就是对案件事实的认定，在认定案件事实的基础上才能适用法律作出判决，而认定案件事实主要依靠证据。当前随着社会发展的多元化，诉讼案件也变得越来越复杂，很多案件事实的认定是很困难的，特别是在关键证据缺失的情况下，这样就导致了案件的审理周期就很长，甚至一直悬而不决，当事人的利益得不到及时的保护。在这种情况下，如果法官能够发挥能动性，主动调取证据查清事实，或者为调取证据提供条件，则有助于案件事实的查清，大大推动案件的审判进程。
（二）法官能动性的发挥有利于案件的公正审判
公正是司法活动的最高价值，司法作为维护社会公平正义的最后一条防线，一定要保证公正性。公正审判的一条准绳就是“以事实为依据，以法律为准绳”，法官在审判过程中必须保证查清的事实是正确的，适用法律是准确的，这里我们重点讨论事实。当在案件审判过程中出现这种情况：案件的关键证据缺失或者当事人不能提供，根据已经收集的证据认定的事实判决可能导致案件审判不公正时，就需要法官发挥能动性去收集证据，准确地查清事实，这样就可以最大限度保证案件审判的公正，尤其在疑难案件中这方面表现的特别突出。
三、对法官能动性发挥的规制
因为法官能动性的发挥会对法官独立性，特别是中立性造成一些冲击，所以我国法官能动性的发挥必须得到严格的规范和限制，具体来说笔者划定了三个层次的限制：
（一）法官能动性的发挥不能破坏法官的独立性
法官能动性必须在保证法官独立的前提下发挥，在司法实践中，法官独立性具有最高的价值位阶，法官能动性的发挥必须在保证法官独立的前提下进行，不能因为能动性的发挥破坏了法官的独立性。如果法官在审判案件的过程中都不能保持独立，或者说不能保持中立，受到其他因素的影响，偏袒一方当事人，那么案件的审判结果绝大部分情况下是不公正的，这个时候再去发挥主观能动性则会带来更加严重的后果。 所以法官能动性的发挥有一个最基本的前提就是要保证法官的中立性，法官能动性发挥的度一定要控制好，如果法官能动性的发挥有破坏独立性的危险，则需要立刻停止。这可以说是第一个层次的界限。
（二）法官能动性发挥的时间节点必须是案件受理之后
司法先天就具有“被动性”的特点，这是已经形成了上百年的观念，如今随着社会的变迁提出能动性，开始强调司法的主动性，可以说是一种创新，但这并意味着就要放弃“被动性”，它仍然是司法最基本的一个特征。
今天强调法官能动性发挥的重要性，并不意味要打破一些最基本的司法原则，“不告不理”就是这样一个原则，法官能动性的发挥不能打破这个原则，法官不能主动的去寻求处理案件，必须要等到当事人把纠纷诉至法院，法院受理之后，法官才能开始处理案件。这可以说是第二个层次的界限，法官能动性的发挥不能逾越这条界限。
（三）法官能动性的发挥必须严格限定在案件事实认定与法律适用的范围内
案件受理之后，法官能动性的发挥也不能说是没有限制的，我国法官能动性的发挥不能向西方国家那样赋予法官那么大的权力，甚至是造法的权力。结合前文讲到的我国法官能动性的内涵，我国法官能动性的发挥主要就限定在两个方面：案件事实的认定和法律适用。
具体来说，就案件事实认定而言，如果出现当事人就证明案件事实的关键证据举证无能或者举证无力，不能举证可能导致案件审判出现严重不公正后果时，法官应发挥主观能动性协助当事人取证。这一方面，我国当前的诉讼法已经有相关的规定，特别是在行政诉讼之中，但目前的规定仅限于国家利益、公共利益损失时，法官依职权取证。笔者认为范围应有所扩大：应该规定只要举证无能可能导致案件的审判结果不公正时，都可以发挥能动性调取证据。同时，在出现法律适用问题，例如法律空白，或者案件比较特别机械适用法条会导致案件审判不公正的时候，法官应发挥能动性，向上级法院报备，以免影响案件的审理进程。法官能动性只能在这两种情况下发挥，这是对法官能动性发挥的最后一层限制。
四、结语
在依法治国的大背景下，我国法官能动性问题是一个迫切需要解决的问题，后续的研究也会越来越多。笔者在这里提出自己的观点：我国的法官能动性与西方国家在“司法能动主义”指导下的法官能动性是不同的，我国法官能动性的内涵是：法官在事实认定中出现当事人举证无能或者举证无力不能准确的判断案件事实以及法律适用时出现问题时可以发挥自己的主观能动性解决这些问题。
在我国当前的司法实践中法官能动性的发挥是必要的，有着十分重要的意义。但是由于法官能动性的发挥会对法官的独立性造成冲击，再加上司法本身的“被动性”我国法官能动性的发挥必须在严格的框架下进行：不能破坏法官的独立性，特别是中立性，这是法官发挥能动性的前提；法官只能在案件受理后发挥能动性；能动性的范围也要受到严格的限制，只有在出现举证无能、举证无力无法认定案件事实以及法律适用出现问题的时候才能允许法官发挥能动性。此外，法官能动性的发挥还需要制度保障和法官自身水平的提高。
参考文献：
[1]王建国.社会转型过程中的司法能动论.金陵法律评论.2007 （2）.
[2]顾培东.能动司法若干问题研究.中国法学.2010（4）.
[3]姚显森.法官能动性涵义解读.法律方法.2014（5）.
[4][英]丹宁勋爵著. 杨百揆、刘庸安、丁健译.法律的训诫.北京：法律出版社.1999.
[5]房东升.司法过程中的法官能动性及其条件.法制与经济.2008（2）.
[6]张凤.疑难案件中法官的主观能动性.西南政法大学.2014（3）.