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摘 要：公司分立中的物之分立模式和转投资在效果上非常相似，司法实践中很难区分。本文分析了国企改制中的相关争议，认为问题的核心应当在于完善我国转投资制度设陷，使转投资制度能够在保护债权人和促进企业投资的双重价值取向当中获得一个平衡，同时能和分立制度区分开来，从而为企业改制提供不同的方法和途径，满足企业不同的需求和利益考量。
关键词：分立；转投资；债权人；权益保护
一、问题的提出
公司分立中“物之分立”的模式和转投资的效果相似，司法实践中很难区分。在我国国企改制过程中，为了保护债权人的利益，法官往往本着“实质重于形式”的精神，探索法律行为的本质，最高法也在这个过程当中发展出了所谓“债务随企业财产转移”原则。但是却给司法带来了更多的不确定性，招致了很多的批评。对由于企业改制造成对于债权人偿债不能的司法处断，理论界主要发展出两种有代表性的解决方案：
一种观点坚持严格的法人人格独立和有限责任原则，严禁以被投资企业资产承担转投资企业债务，认为正常的转投资行为只是资产的形式发生了转化因此在转投资企业偿债不能时通过执行其股权即可。而在利用改制恶意逃废债务或者欺诈性转移财产的情形下，可以通过民法以及合同法上赋予债权人的撤销权强制收回公司用于转投资的资产来实现债权人利益的保护。在企业资不抵债进行改制从而形成对债权人的“优惠性清偿”时，可以通过07年施行的《破产法》来解决[1]。
另一种观点认为，分立与转投资之间的界限并非泾渭分明，企业部分改制下的债务纠纷包含了两种完全不同的类型：债权僵局与恶意逃债。为化解债权僵局，立法上应要求改制企业与新设企业对原有债务共同承担责任。这一制度安排的内容表现为债务承担规则，但实质是一种事先的风险分配机制，而不是事后的救济措施[2]。
二.两种观点的法律分析
就第一种观点而言，首先，当企业资产当中股权比例过大时，由于股权的估值比较困难，其清偿能力会变得很不确定；其次，即使在股东恶意的情况下，强制收回投资仍有违公司法的基本原理。转投资是公司组织法的行为，一经做出不能轻易变动，各国公司法的普遍规定公司应严格遵循资本维持和资本不变原则，非具备法定情形和条件，不得减资和抽回出资；再次，单纯强调对债权人利益的保护而强制收回投资，会严重干扰和破坏被投资公司正常的生产经营活动，有损其合法权益，显失公平。
就第二种观点而言，首先，共同承担责任也许是债权人和改制企业博弈之下所能达成的最能兼顾两者利益的无奈的均衡，但事实上这种均衡并不稳固，因为被投资企业也有自己的利益考量，如果事先约定被投资企业要对转投资企业的债务承担连带责任，那么改制将无法进行，因为改制后被投资企业要承担太多的不确定性和极大的偿债风险，很难想象被投资企业会认可连带责任的约定；如果在事后判决被投资企业承担连带责任，则缺乏对各方利益公开和公正的平衡，无论是改制企业还是被投资企业都完全没有期待可能性，难免有司法擅断之嫌；第二，要“破除转投资的迷信，借助一些比例来区分企业对外投资与以转投资方式实现的分立[2]”在实践当中很难操作，而且很容易通过交易结构的设计来进行规避。假如股权分散投资于多个企业，当偿债不能时，如果让所有被投资企业都承担连带责任，恐怕于法不合，于理也不通；第三，“公司分立、转投资是法律提供给公司转移和处置资产的几种道路，并无优劣之分，当事人的选择应当得到司法的尊重[3]。”
因此，两种观点在司法实践中都很难解决企业改制所带来的问题和困惑。
三、转投资法律制度的完善
本文认为，司法实践当中对于转投当可以借鉴国外先进的立法经验来完善转投资制度设计，主要包括：一，对转投资进行适当的限制（公司法的限制应当是一种任意条款，在法律当中规定一定的限额，同时可以规定该限额可以由公司章程、股东大会改变，并不会影响公司的经营决策）；二，制定信息披露制度，使公司投资状态公开化，使债权人也参与到公司转投资决策的制定当中；三，规定违反限制规定转投资的后果模式；四，完善公司人格否认制度，有效防止股东滥用公司法人地位的情形。
在上文所构建的法律制度下，转投资企业要进行转投资首先必须符合法律或章程对于转投资的限制规定，并且对转投资的决议要进行信息披露，如果企业对外投资较小，实物资产转化成股权并不会导致债權人权利的恶化，那么债权人不会阻挠此项改制，转投资可以继续进行；如果债权人认为转投资的数额超过了自己所能承受的范围，提出提前清偿或者提供担保的要求，而改制企业又认为“立即清偿债务会消耗企业的现金流，可能显著降低企业的经营能力，设定担保会削弱日后再用特定财产对外融资的灵活性[2]”，那么，改制企业完全可以改用分立制度，通过连带责任机制征得债权人的支持来完成此项改制。这样就能以最小的争议来完成改制，同时又能够让改制企业在转投资和分立制度当中自由的选择。如果转投资企业违规私自完成转投资，导致自身完全没有清偿债务的能力，那么，法律就可以通过追究转投资决议的股东或高管的责任，甚至可能通过“人格否认”制度直接判决股东承担连带清偿责任来约束股东或者高管在进行决议时考虑违规转投资的风险和成本。而就此种情况而言，由转投资的股东来承担责任应当是一个颇为合理的选择。
综上，本文认为国企改制中分立与转投资争论问题的核心应当在于完善转投资制度，使其能够在保护债权人和促进企业投资的双重价值取向当中获得一个平衡，同时和分立制度有效区分开来，从而为企业改制提供不同的方法和途径，满足企业不同的需求和利益考量。
参考文献：
[1]彭冰.债随物走原则的重构与发展——企业重大资产出售中的债权人保护[J].法律科学（西北政法大学学报），2008（6）：147
[2]楼建波.化解企业部分改制下债权僵局的制度设计——兼对最高人民法院改制司法解释第6条、第7条理论基础之争的反思[J].清华法学，2009（3期）：28
[3]彭冰.论公司分立行为的界定[J].证券法苑，2013年（第九卷）：638
关键词：分立；转投资；债权人；权益保护
一、问题的提出
公司分立中“物之分立”的模式和转投资的效果相似，司法实践中很难区分。在我国国企改制过程中，为了保护债权人的利益，法官往往本着“实质重于形式”的精神，探索法律行为的本质，最高法也在这个过程当中发展出了所谓“债务随企业财产转移”原则。但是却给司法带来了更多的不确定性，招致了很多的批评。对由于企业改制造成对于债权人偿债不能的司法处断，理论界主要发展出两种有代表性的解决方案：
一种观点坚持严格的法人人格独立和有限责任原则，严禁以被投资企业资产承担转投资企业债务，认为正常的转投资行为只是资产的形式发生了转化因此在转投资企业偿债不能时通过执行其股权即可。而在利用改制恶意逃废债务或者欺诈性转移财产的情形下，可以通过民法以及合同法上赋予债权人的撤销权强制收回公司用于转投资的资产来实现债权人利益的保护。在企业资不抵债进行改制从而形成对债权人的“优惠性清偿”时，可以通过07年施行的《破产法》来解决[1]。
另一种观点认为，分立与转投资之间的界限并非泾渭分明，企业部分改制下的债务纠纷包含了两种完全不同的类型：债权僵局与恶意逃债。为化解债权僵局，立法上应要求改制企业与新设企业对原有债务共同承担责任。这一制度安排的内容表现为债务承担规则，但实质是一种事先的风险分配机制，而不是事后的救济措施[2]。
二.两种观点的法律分析
就第一种观点而言，首先，当企业资产当中股权比例过大时，由于股权的估值比较困难，其清偿能力会变得很不确定；其次，即使在股东恶意的情况下，强制收回投资仍有违公司法的基本原理。转投资是公司组织法的行为，一经做出不能轻易变动，各国公司法的普遍规定公司应严格遵循资本维持和资本不变原则，非具备法定情形和条件，不得减资和抽回出资；再次，单纯强调对债权人利益的保护而强制收回投资，会严重干扰和破坏被投资公司正常的生产经营活动，有损其合法权益，显失公平。
就第二种观点而言，首先，共同承担责任也许是债权人和改制企业博弈之下所能达成的最能兼顾两者利益的无奈的均衡，但事实上这种均衡并不稳固，因为被投资企业也有自己的利益考量，如果事先约定被投资企业要对转投资企业的债务承担连带责任，那么改制将无法进行，因为改制后被投资企业要承担太多的不确定性和极大的偿债风险，很难想象被投资企业会认可连带责任的约定；如果在事后判决被投资企业承担连带责任，则缺乏对各方利益公开和公正的平衡，无论是改制企业还是被投资企业都完全没有期待可能性，难免有司法擅断之嫌；第二，要“破除转投资的迷信，借助一些比例来区分企业对外投资与以转投资方式实现的分立[2]”在实践当中很难操作，而且很容易通过交易结构的设计来进行规避。假如股权分散投资于多个企业，当偿债不能时，如果让所有被投资企业都承担连带责任，恐怕于法不合，于理也不通；第三，“公司分立、转投资是法律提供给公司转移和处置资产的几种道路，并无优劣之分，当事人的选择应当得到司法的尊重[3]。”
因此，两种观点在司法实践中都很难解决企业改制所带来的问题和困惑。
三、转投资法律制度的完善
本文认为，司法实践当中对于转投当可以借鉴国外先进的立法经验来完善转投资制度设计，主要包括：一，对转投资进行适当的限制（公司法的限制应当是一种任意条款，在法律当中规定一定的限额，同时可以规定该限额可以由公司章程、股东大会改变，并不会影响公司的经营决策）；二，制定信息披露制度，使公司投资状态公开化，使债权人也参与到公司转投资决策的制定当中；三，规定违反限制规定转投资的后果模式；四，完善公司人格否认制度，有效防止股东滥用公司法人地位的情形。
在上文所构建的法律制度下，转投资企业要进行转投资首先必须符合法律或章程对于转投资的限制规定，并且对转投资的决议要进行信息披露，如果企业对外投资较小，实物资产转化成股权并不会导致债權人权利的恶化，那么债权人不会阻挠此项改制，转投资可以继续进行；如果债权人认为转投资的数额超过了自己所能承受的范围，提出提前清偿或者提供担保的要求，而改制企业又认为“立即清偿债务会消耗企业的现金流，可能显著降低企业的经营能力，设定担保会削弱日后再用特定财产对外融资的灵活性[2]”，那么，改制企业完全可以改用分立制度，通过连带责任机制征得债权人的支持来完成此项改制。这样就能以最小的争议来完成改制，同时又能够让改制企业在转投资和分立制度当中自由的选择。如果转投资企业违规私自完成转投资，导致自身完全没有清偿债务的能力，那么，法律就可以通过追究转投资决议的股东或高管的责任，甚至可能通过“人格否认”制度直接判决股东承担连带清偿责任来约束股东或者高管在进行决议时考虑违规转投资的风险和成本。而就此种情况而言，由转投资的股东来承担责任应当是一个颇为合理的选择。
综上，本文认为国企改制中分立与转投资争论问题的核心应当在于完善转投资制度，使其能够在保护债权人和促进企业投资的双重价值取向当中获得一个平衡，同时和分立制度有效区分开来，从而为企业改制提供不同的方法和途径，满足企业不同的需求和利益考量。
参考文献：
[1]彭冰.债随物走原则的重构与发展——企业重大资产出售中的债权人保护[J].法律科学（西北政法大学学报），2008（6）：147
[2]楼建波.化解企业部分改制下债权僵局的制度设计——兼对最高人民法院改制司法解释第6条、第7条理论基础之争的反思[J].清华法学，2009（3期）：28
[3]彭冰.论公司分立行为的界定[J].证券法苑，2013年（第九卷）：638