摘要：近年来通奸行为逐渐成为一个不容忽视的社会问题，在现实生活中，因通奸引起一系列严重的社会问题比比皆是。已经给个人、家庭、社会造成了严重的后果，此类问题不光是思想道德的约束，更重要的是通过法律规制。在论文中，笔者对通奸的概述及其特征、通奸行为的社会危害性、通奸入罪刑法设计构想等进行了分析，希望有益于我国刑事制度的完善。
　　关键词：一夫一妻；社会危害；通奸入罪
　　一、通奸的概述及其特征
　　最早关于通奸罪的说法见于《尚书》：“男女不以义交者，其刑宫。”宫就是宫刑，阉割男性生殖器，对通奸者处以宫刑，那是生不如死的惩罚。到了封建社会鼎盛时期的唐朝，“通奸”属于“十恶”之十的“内乱”，所谓“十恶不赦”。“谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者”。这里的“和”，是指通奸。《唐律》在对待“私通”的问题上，将重罪变成了轻罪：“和奸者，男女各徒一年半。”可捉奸押送官府，不服者则可杀之。宋王朝，对通奸罪的处置是最合乎现代文明的，立法继承自《唐律》，规定“诸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年”。通奸罪的“徒一年半”，折杖后的刑罚是脊杖十五，脊背打十五板子后释放。明对私通的处罚沿袭了元律，按《问刑条律》规定，允许本夫捉奸；而且按《大明律集解附例》规定，当场杀死奸夫无罪。对通奸者，“无夫奸杖八十，有夫奸杖九十”。清律又沿袭了明律，按《大清律例》“杀死奸夫”条，允许私刑，允许捉奸，允许当场杀死通奸者，通奸者“杖九十”。可见，在我国古代封建社会把通奸认为是犯罪，而我们今天的刑事法律并没有规定通奸是犯罪，但在西方一些国家和地区仍然保留着通奸罪。社会的文明在发展、人们的观念在变化，法律虽然不是万能的，但是没有法律是万万不能的。笔者呼吁“通奸罪”应回归到刑法上来，不能把通奸看作是一种单纯违背道德的行为。因为对之如此的“宽容”，才会导致犯罪、离婚、权色交易现象时有发生，现下有逐步扩大的趋势。这不能不说是我国立法的一大缺失，对于建设法治社会与和谐社会来说是极大的障碍。本文所谓通奸是指男女双方或一方有配偶，而与他人自愿且秘密地发生两性关系且没有欺诈、胁迫行为。据这一概念，通奸行为具体体现在以下三方面第一，通奸并不具有公开生活在一起的特征，只是在较短的时间内发生的、不被众人知晓的性关系，通奸的双方，对内不共同生活，对外不以夫妻名义活动；第二，通奸的目的一般仅是满足性要求足以，寻求感官上的刺激是通奸行为发生的内在原因此通奸的男女双方不一定要有很好的感情作为通奸行为的基础，这也充分地体现了通奸行为是违反道德性的；第三，通奸具有一定的社会危害性，因为通奸的一方或双方有配偶，这就违反了夫妻双方之间性忠实义务，也是家庭不稳定的决定因素。通奸双方对外不以夫妻名义互称，对内只是进行性交行为，没有构成同居生活。
　　二、通奸行为的社会危害性
　　（一）破坏一夫一妻制家庭模式
　　一夫一妻制是我国婚姻法的一项基本原则。从人类的文明必然进步来看，一夫一妻制是最能提前顺应文明发展步伐的制度。他以人类本性意义上的爱情具有排他性、专一性为基础要求任何成年人只能有一个配偶，不允许一夫多妻或一妻多夫现象的存在。然而对方一旦一方有了新欢，对配偶的感情自然会慢慢变谈，夫妻之间的矛盾便会产生，受害者在情感上受到极大伤害，最终导致家庭破裂解体，破坏了婚姻家庭的稳定和睦。同时我国《婚姻法》第四条明确规定，夫妻双方互负忠实义务。这表明，夫妻忠实义务是一项法定义务，性生活的专一性又是忠实义务的核心内容。婚姻是男女双方以永久共同生活为目的的两性结合，不与他人通奸、姘居或者重婚行为，是配偶一方对另一方在两性生活方面的义务。在实行一夫一妻制的当代社会，夫妻互负忠实义务是婚姻关系的本质要求，也是一夫一妻制这种婚姻形态与以前其他的婚姻形态的最大区别。违反夫妻相互忠实的规定，会影响夫妻和睦，败坏社会风尚，极易引起家庭纠纷，影响安定团结。所以夫妻双方互负忠实义务的规定，有利于家庭生活的和睦和婚姻关系的稳定，符合社会文明的发展要求，也是子女血缘清白纯正的保证。正如费孝通先生所言：“婚姻之外的两性关系之所以受限制，还是要维持和保证对儿女的长期抚育的作用，有必要防止发生破坏婚姻关系的稳定因素。”
　　（二）引发大量的刑事案件
　　现在大量关于因通奸而造成的各类恶性刑事案件，我想大家应该耳闻目睹，感同身受。这些刑事案件动不动就是以杀人、毁容、暴力伤害等形式出现，而通奸往往就是这些对社会造成巨大危害恶性案件的本源。正是因为“通奸”在中国是个道德问题，无法用法律手段来惩罚通奸者。这时，受害方没有法律的保护，但又不堪忍受屈辱，可能就会采取过激的或犯罪的行为进行报复伤害她的一方或双方，这最终就会导致犯罪行为的发生，进而影响社会的和谐稳定。胡适曾经说过“一个肮脏的国家，如果人人讲规则而不是谈道德，最终会变成一个有人味儿的正常国家，道德自然会逐渐回归。
　　（三）通奸对未成年人毒害严重
　　孩子是祖国的未来，保护未成年人最重要就是从家庭做起，给孩子相对稳定的生活。这说明家庭在预防控制未成年人犯罪方面的特殊作用，是任何社会都无法否认的。由于通奸行为，引起婚姻家庭的破裂，生活条件的突变对青少年影响较大。不少子女无父少母，失去关爱、安全、和睦的成长环境，这类家庭中的孩子因父母离异而造成心理伤害，容易产生心理、性格和行为异常，导致心理扭曲和行为的放任自流。同样，在学校，如果被同学知道父母通奸，这可能会遭到同学的嘲笑、讽刺与挖苦等，从而觉得无地自容，产生自卑等心理。这些都会严重影响到孩子健康的心理，可能导致以后走上犯罪的道路，增加了社会不稳定因素，导致违法犯罪的恶性循环。
　　三、通奸入罪刑法设计构想
　　（一）明确通奸的犯罪构成
　　1.客体要件
　　本罪侵犯的客体侵害的是配偶的性忠贞权。通奸行为破坏我国婚姻法一夫一妻制、夫妻之间互负忠实义务原则，必须予以刑事处罚。
　　2.客观要件
　　本罪在客观方面表现为行为人必须具有通奸行为且情节严重的。比如，因通奸行为造成了受害人精神失常、自杀、家破人亡的，达到情节严重即可。对于因通奸又触犯其他罪行的，实行数罪并罚。
　　3.主体要件
　　本罪的主体为一般主体，年满十八周岁的男性或女性。一是有配偶的人，在夫妻关系存续期间又与他人通奸的；二是没有配偶的人，明知对方有配偶而与之通奸的。
　　4.主观要件
　　本罪在主观方面表现为直接故意，即明知他人有配偶而与之通奸或自己有配偶而故意与他人通奸。通奸的动机是多种多样的，比如贪图享乐、权色交易等等。但动机不影响本罪的成立。
　　（二）通奸罪的刑诉程序
　　当今世界，许多国家把通奸罪设置为自诉案件。未来我国刑法中增设通奸罪，也应做相同的设计。笔者基于以下两点考虑：①节约司法成本。男女之间的通奸行为具有秘密、隐秘性，倘若有公安机关主动出击侦查，很难找到相关证据这就浪费了司法资源。受害人一般掌握了相关的证据，如果受害人按照自诉案件直接向人民法院起诉，节约了中间环节，将有效节约司法成本。②受害人隐私权的保护。通奸行为涉及个人秘密和隐私，按照自诉案件可以最大程度上保护受害人的隐私权。
　　（三）刑事处罚的轻刑化
　　通奸行为如果与杀人、抢劫这些暴力犯罪相比，它的社会危害性是微不足道的，因此相应的处罚也应该轻刑化。笔者认为，倘若未来通奸入罪，可以参考重婚罪来做相应的处罚。这种轻刑化的处罚措施比较合理，主要体现在以下两个方面：①轻刑化符合当今刑事法律的发展潮流。当今西方国家的刑事政策均主张轻刑化，而通奸行为相对而言是轻罪，故必须轻刑化。②法律应该给行为人一次改过自新的机会。倘若对他实行重刑，采取长期监禁，必然破坏他人的家庭，不利于社会的稳定。