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摘 要 本文以海上货物运输法为视角，从法域、基本原则和一般制度等层面分析了民法与商法的融合与冲突，在肯定商法是民法特别法的同时，强调了商法的独立性。
关健词 民法 商法 融合 冲突 海上货物运输法
作者简介：桑聪慧，上海海事大学法学院。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-011-02
一、引言
民法和商法作为私法中的两大法域，二者关系密切。在我国实行民商合一的立法体例，民法是对私人法律关系作出调整的法律，商法是对商事法律关系作出调整的法律，二者是一般法和特别法的关系。海商法是商法传统的组成部分，海上货物运输法是海商法的核心。本文拟以海上货物运输法为视角探析民法与商法的融合与冲突。
二、民法与商法的融合
（一）民法和商法共同体现的基本原则
1.平等原则
平等原则在民法和商法中突出表现为两者调整的都是平等主体之间的关系。民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，商法调整的是平等的商主体之间的商事交易关系。在海上货物运输活动中，运输合同的订立必须经过当事人双方平等协商方能成立。如一项租船交易的成交要经过询价、报价、还价、报实盘等六个环节，在这些环节中承租双方从自身利益出发，不断讨价还价，最终达成租船合同，整个过程当事人双方地位是平等的，任何人的意志都不能凌驾于他人之上。
2.自愿原则
自愿原则是指法律所确认的民商事主体可以自由地、基于其意志去进行民商事活动的基本准则。当然，任何自由都不是绝对的，而是有限制的相对自由。自愿原则在商法领域的集中体现就是突出营业自由和自由与强制的协调。在海上货物运输中，托运人可以根据不同的船公司的报价自愿选定承运人；运输合同的订立双方可以就当事人之间的权利义务和免责等内容在法律规定的限度内依据自愿原则商定；当遇到纠纷时，当事人还可以自愿选择解决争议的途径。但当被称为运输合同证明的提单流转至包括收货人在内的第三人手中时，承运人和第三人之间的权利义务关系便依据提单内容而定，由于大部分国家承认海上货物运输公约的强制性效力，所以提单项下的海上货物运输应适用国际公约的统一规定。这表明“当交易行为所发生的利害关系仅及于行为当事人时，应当尊重当事人自愿原则，受个人法原理支配，故而實行自由主义，宜基本采用任意性规范，以实现交易的便捷、安全；当所发生的利害关系，不仅及于当事人，还直接、间接地及于当事人以外的第三人，甚至影响社会公众利益，受团体法原理的支配，故实行强制主义，多采用强制性规范。”
3.诚实信用原则
民法上诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时应该讲诚实、守信用，正当行使权力和履行义务。诚实信用原则与商法更是息息相关，在适用于商事主体的时候要求标准要比一般的民事主体要高，因为商人是从事经营活动的特殊主体，他们要比一般的民事主体承担更多的注意义务，保险法中的最大诚信原则就是体现。在海上货物运输中海运欺诈的存在是商法需要诚实信用原则的突出表现。货物运输环节的欺诈主要是针对货物本身或代表货物的提单以及其他单证进行的。前者主要是船东将整船货物全部偷走或盗卖给第三方，即所说的“鬼船”或以次充好，甚至以垃圾、工业废料等冒充商品出售；后者主要指用著名船公司的标准提单伪造或者索性自制一份捏造承运人、船舶等的假提单，然后以这种提单出卖根本不存在的货物或者在提单上作关于货物装载时间、表面状况的虚假记载，如倒签提单、预借提单和以保函换取清洁提单。
4.公序良俗原则
公序良俗原则是现代民商法一项重要的法律原则，是指一切民商事活动都应当遵守公共秩序及善良风俗。现代经济的公序，是指为了调整当事人间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序，主要适用于营利性的商事活动。如不得通过海上货物运输贩卖毒品、走私军火，偷渡等。良俗，即善良风俗，是指为社会、国家的存在和发展所必要的，起码的伦理要求。如船舶在海上为救助或者企图救助人命或者财产而发生的绕航或者其他合理绕航，不属于对直航义务的违反的规定就是道德中所提倡的助人为乐精神在海上货物运输法律中的具体体现。
5.禁止权利滥用原则
权利滥用，就其本质而言是私权行使对利益之平衡的破坏。任何权利的实现，不仅关系到权利人的个人利益，而且涉及到义务人、第三人以及整个社会的利益。虽然当事人可以根据自愿原则规定合同的内容，但不能逾越法律的边界，如海上货物运输合同当事人的约定中有将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款，那么这样的条款是无效的。
（二）商法没有规定时，适用民法的一般规定
凡商法对某些商事事项未设特别规定时，民法的规定均可以补充适用。在海上货物运输中具体体现为：当《海商法》没有规定或者规定不清楚时，航次租船合同应该适用民法中有关运输合同的规定；而定期租船合同，则应该看涉及的问题是租赁合同性质还是运输合同性质，分别适用民法中租赁合同和运输合同的规定。
三、民法与商法的冲突
民法与商法均为调整市场经济关系的法律而存在，但由于商事活动具有极高的风险性和追求最大效益性的特点，使民法和商法在各自的具体内容上以及价值追求上做出了一些不同的规定。
（一）商法对民法基本原则的突破
损害完全赔偿原则是民法公平原则的表现之一，但商法以效益作为其最高价值目标，在某些情况下，如果当公平和效益发生冲突的时候，公平要服从效益。在海上货物运输法律规定中，一方面设置了承运人的单位赔偿责任限制制度，另一方面，又突破合同的相对性，将履行合同内容的承运人的受雇人和代理人也纳入海运合同制度之中，并适用同一责任制度调整各相关主体的权利、义务以及责任。这样的制度设计可以最大限度地将承运人的赔偿责任限定在一定程度之内，减轻承运人的负担，鼓励和促进海运事业的发展。 对民法所要求和体现的人与人之间的互助行为和博爱精神在商法中受到一定的限制。与民法侧重于保护民事主体的一般利益不同，商法则侧重于保护自然人和企业的营利。如同一船公司的不同船舶之间的求助（俗称姊妹船救助），救助人也有权请求救助报酬。其中一个重要原因是船员救助姊妹船超出了雇佣合同所规定的义务，船长、船员以及救助相关人员都有权根据自己所付出劳动从救助报酬中获得相应的对价。
（二）商法对民法一般制度的突破
1.商法属于私法，但具有一定的公法因素
随着商事关系的复杂化和经济垄断、不正当竞争及侵害消费者利益行为的出现，使得多数国家对商事关系采取干预主义，在商法传统私法规则体系基础上引人了刑法、行政法等公法性规范。海上货物运输管理法是海上货物运输法的一部分，是国家和国际组织为了维护航运市场经济秩序，船舶的航行安全以及海洋环境保护所制定的纵向管理的法律规范，包括海运经济法、海运安全法规和防止船舶污染的法律三个部分，体现了国家和国际组织对海运行业进行的调控和监管，具有明显的公法因素。
2.商法具有鲜明而突出的技术性
商法以经济上的适用为依归，其法条较民法的伦理色彩更富有技术性。在我国，一审海事海商案件的审理由专门的海事法院进行，并且根据完全独立的诉讼程序进行；海事仲裁中往往聘请有专门知识和技能的人员担任仲裁员；海上货物运输法中关于共同海损的认定及理算制度的规定都是对商法具有很强技术性的体现。
3.商法属于国内法，但具有较强的国际性
商法虽然属于国内法，但全球化的倾向却很突出。与商法相比较，民法在国际性方面就要相对弱一些，这是民法必须体现民族文化、地域风情、伦理观念等这一特性所决定的。我国《海商法》几乎完全是在参照国际公约或国际惯例的基础上制定的，使其全面呈现出与国际接轨的态势，符合了海商法国际性特征和我国的对外开放实践的需求。
4.商法确认交易顺利、可靠、安全原则
（1）企业交易的快速主义。商事交易活动更多追求的是利润最大化，为实现这一目的，必須力求交易的迅速完成。为此，商事法律采用多种制度保证商事交易快速进行。第一，交易形态和客体上定型化。租船合同内容复杂，所以为方便谈判与签约，无论是租船合同还是提单证明的合同，都会使用到标准合同条款。租船合同往往使用由船东、商人的国际性组织制定的标准租船合同条款，如GENCON航次租船合同范本和NYPE定期租船合同范本；而班轮运输中往往使用承运人自己制定的或其他大的船公司制定的标准提单，如我国的中远、中海集装箱运输有限公司的提单。第二，权利证券化。即基于商事交易发生的权利采用证券形式。提单是海上运输中最重要、最有特色的单据和国际贸易中重要的有价证券，具有很强的流转功能，承运人有义务向提单中载明的记名人交付货物或者按照指示人的指示交付货物或者向提单持有人交付货物。由于提单流通迅速，其上所载的权利也迅速流通，从而使国际贸易活动更加便捷迅速。第三，短期时效主义。为谋求交易的迅捷，商法大多采取了不同于民法的一般时效，而改采用短期时效主义。海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权的时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。《海商法》第81条和82条还为就货物灭失、损坏或迟延交付要求索赔的权利人规定了相应的货损通知义务，在法律规定的时间内收货人未提交书面通知的，交付行为将视为承运人已经按照运输单证的记载交付以及货物状况良好的初步证据；承运人自向收货人交付货物的次日起连续六十日内，未收到收货人就货物因迟延交付造成经济损失而提交的书面通知的，不负赔偿责任。
（2）商事交易外观主义。商事交易外观主义，又称权利外观法理，是指对作出如同某权利或法律关系存在的虚假外观负有责任的人，应当对信赖该外观的人承担与改外观相应的责任，即使与真实不相符，也不影响该行为的效力。 如对于提单上所记载的内容，在托运人手中和托运人以外的第三人手中的的证据效力是不同的。在托运人手中，提单是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据，但在善意受让提单的包括收货人在内的第三人面前却是最终证据，承运人必须按照提单记载内容向其交付货物，不允许提出相反证据推翻记载，据此保护因相信提单记载而购买提单的善意第三人。
四、小结
笔者在上文中主要以海上货物运输法为例对民法与商法的融合与冲突进行了分析。民法与商法的关系是一般法和特别法的关系：民法作为一般法在总的方向上指导着商法的运作，并为克服商法的局限性起到很大的作用；商法是特别法，商法在总体上体现着民法基本精神的同时，有着自身独特的调整对象、独特的调整机制和独特的商行为规则，从而奠定了其在法律体系中的独立地位，彰显了其独特的价值。
注释：
王保树.中国商法.北京：人民法院出版社.2010年版.第30页，第28页.
尹东年，郭瑜.海上货物运输法.北京：人民法院出版社.2000年版.第349-350页，第26-27页.
关健词 民法 商法 融合 冲突 海上货物运输法
作者简介：桑聪慧，上海海事大学法学院。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-011-02
一、引言
民法和商法作为私法中的两大法域，二者关系密切。在我国实行民商合一的立法体例，民法是对私人法律关系作出调整的法律，商法是对商事法律关系作出调整的法律，二者是一般法和特别法的关系。海商法是商法传统的组成部分，海上货物运输法是海商法的核心。本文拟以海上货物运输法为视角探析民法与商法的融合与冲突。
二、民法与商法的融合
（一）民法和商法共同体现的基本原则
1.平等原则
平等原则在民法和商法中突出表现为两者调整的都是平等主体之间的关系。民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，商法调整的是平等的商主体之间的商事交易关系。在海上货物运输活动中，运输合同的订立必须经过当事人双方平等协商方能成立。如一项租船交易的成交要经过询价、报价、还价、报实盘等六个环节，在这些环节中承租双方从自身利益出发，不断讨价还价，最终达成租船合同，整个过程当事人双方地位是平等的，任何人的意志都不能凌驾于他人之上。
2.自愿原则
自愿原则是指法律所确认的民商事主体可以自由地、基于其意志去进行民商事活动的基本准则。当然，任何自由都不是绝对的，而是有限制的相对自由。自愿原则在商法领域的集中体现就是突出营业自由和自由与强制的协调。在海上货物运输中，托运人可以根据不同的船公司的报价自愿选定承运人；运输合同的订立双方可以就当事人之间的权利义务和免责等内容在法律规定的限度内依据自愿原则商定；当遇到纠纷时，当事人还可以自愿选择解决争议的途径。但当被称为运输合同证明的提单流转至包括收货人在内的第三人手中时，承运人和第三人之间的权利义务关系便依据提单内容而定，由于大部分国家承认海上货物运输公约的强制性效力，所以提单项下的海上货物运输应适用国际公约的统一规定。这表明“当交易行为所发生的利害关系仅及于行为当事人时，应当尊重当事人自愿原则，受个人法原理支配，故而實行自由主义，宜基本采用任意性规范，以实现交易的便捷、安全；当所发生的利害关系，不仅及于当事人，还直接、间接地及于当事人以外的第三人，甚至影响社会公众利益，受团体法原理的支配，故实行强制主义，多采用强制性规范。”
3.诚实信用原则
民法上诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时应该讲诚实、守信用，正当行使权力和履行义务。诚实信用原则与商法更是息息相关，在适用于商事主体的时候要求标准要比一般的民事主体要高，因为商人是从事经营活动的特殊主体，他们要比一般的民事主体承担更多的注意义务，保险法中的最大诚信原则就是体现。在海上货物运输中海运欺诈的存在是商法需要诚实信用原则的突出表现。货物运输环节的欺诈主要是针对货物本身或代表货物的提单以及其他单证进行的。前者主要是船东将整船货物全部偷走或盗卖给第三方，即所说的“鬼船”或以次充好，甚至以垃圾、工业废料等冒充商品出售；后者主要指用著名船公司的标准提单伪造或者索性自制一份捏造承运人、船舶等的假提单，然后以这种提单出卖根本不存在的货物或者在提单上作关于货物装载时间、表面状况的虚假记载，如倒签提单、预借提单和以保函换取清洁提单。
4.公序良俗原则
公序良俗原则是现代民商法一项重要的法律原则，是指一切民商事活动都应当遵守公共秩序及善良风俗。现代经济的公序，是指为了调整当事人间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序，主要适用于营利性的商事活动。如不得通过海上货物运输贩卖毒品、走私军火，偷渡等。良俗，即善良风俗，是指为社会、国家的存在和发展所必要的，起码的伦理要求。如船舶在海上为救助或者企图救助人命或者财产而发生的绕航或者其他合理绕航，不属于对直航义务的违反的规定就是道德中所提倡的助人为乐精神在海上货物运输法律中的具体体现。
5.禁止权利滥用原则
权利滥用，就其本质而言是私权行使对利益之平衡的破坏。任何权利的实现，不仅关系到权利人的个人利益，而且涉及到义务人、第三人以及整个社会的利益。虽然当事人可以根据自愿原则规定合同的内容，但不能逾越法律的边界，如海上货物运输合同当事人的约定中有将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款，那么这样的条款是无效的。
（二）商法没有规定时，适用民法的一般规定
凡商法对某些商事事项未设特别规定时，民法的规定均可以补充适用。在海上货物运输中具体体现为：当《海商法》没有规定或者规定不清楚时，航次租船合同应该适用民法中有关运输合同的规定；而定期租船合同，则应该看涉及的问题是租赁合同性质还是运输合同性质，分别适用民法中租赁合同和运输合同的规定。
三、民法与商法的冲突
民法与商法均为调整市场经济关系的法律而存在，但由于商事活动具有极高的风险性和追求最大效益性的特点，使民法和商法在各自的具体内容上以及价值追求上做出了一些不同的规定。
（一）商法对民法基本原则的突破
损害完全赔偿原则是民法公平原则的表现之一，但商法以效益作为其最高价值目标，在某些情况下，如果当公平和效益发生冲突的时候，公平要服从效益。在海上货物运输法律规定中，一方面设置了承运人的单位赔偿责任限制制度，另一方面，又突破合同的相对性，将履行合同内容的承运人的受雇人和代理人也纳入海运合同制度之中，并适用同一责任制度调整各相关主体的权利、义务以及责任。这样的制度设计可以最大限度地将承运人的赔偿责任限定在一定程度之内，减轻承运人的负担，鼓励和促进海运事业的发展。 对民法所要求和体现的人与人之间的互助行为和博爱精神在商法中受到一定的限制。与民法侧重于保护民事主体的一般利益不同，商法则侧重于保护自然人和企业的营利。如同一船公司的不同船舶之间的求助（俗称姊妹船救助），救助人也有权请求救助报酬。其中一个重要原因是船员救助姊妹船超出了雇佣合同所规定的义务，船长、船员以及救助相关人员都有权根据自己所付出劳动从救助报酬中获得相应的对价。
（二）商法对民法一般制度的突破
1.商法属于私法，但具有一定的公法因素
随着商事关系的复杂化和经济垄断、不正当竞争及侵害消费者利益行为的出现，使得多数国家对商事关系采取干预主义，在商法传统私法规则体系基础上引人了刑法、行政法等公法性规范。海上货物运输管理法是海上货物运输法的一部分，是国家和国际组织为了维护航运市场经济秩序，船舶的航行安全以及海洋环境保护所制定的纵向管理的法律规范，包括海运经济法、海运安全法规和防止船舶污染的法律三个部分，体现了国家和国际组织对海运行业进行的调控和监管，具有明显的公法因素。
2.商法具有鲜明而突出的技术性
商法以经济上的适用为依归，其法条较民法的伦理色彩更富有技术性。在我国，一审海事海商案件的审理由专门的海事法院进行，并且根据完全独立的诉讼程序进行；海事仲裁中往往聘请有专门知识和技能的人员担任仲裁员；海上货物运输法中关于共同海损的认定及理算制度的规定都是对商法具有很强技术性的体现。
3.商法属于国内法，但具有较强的国际性
商法虽然属于国内法，但全球化的倾向却很突出。与商法相比较，民法在国际性方面就要相对弱一些，这是民法必须体现民族文化、地域风情、伦理观念等这一特性所决定的。我国《海商法》几乎完全是在参照国际公约或国际惯例的基础上制定的，使其全面呈现出与国际接轨的态势，符合了海商法国际性特征和我国的对外开放实践的需求。
4.商法确认交易顺利、可靠、安全原则
（1）企业交易的快速主义。商事交易活动更多追求的是利润最大化，为实现这一目的，必須力求交易的迅速完成。为此，商事法律采用多种制度保证商事交易快速进行。第一，交易形态和客体上定型化。租船合同内容复杂，所以为方便谈判与签约，无论是租船合同还是提单证明的合同，都会使用到标准合同条款。租船合同往往使用由船东、商人的国际性组织制定的标准租船合同条款，如GENCON航次租船合同范本和NYPE定期租船合同范本；而班轮运输中往往使用承运人自己制定的或其他大的船公司制定的标准提单，如我国的中远、中海集装箱运输有限公司的提单。第二，权利证券化。即基于商事交易发生的权利采用证券形式。提单是海上运输中最重要、最有特色的单据和国际贸易中重要的有价证券，具有很强的流转功能，承运人有义务向提单中载明的记名人交付货物或者按照指示人的指示交付货物或者向提单持有人交付货物。由于提单流通迅速，其上所载的权利也迅速流通，从而使国际贸易活动更加便捷迅速。第三，短期时效主义。为谋求交易的迅捷，商法大多采取了不同于民法的一般时效，而改采用短期时效主义。海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权的时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。《海商法》第81条和82条还为就货物灭失、损坏或迟延交付要求索赔的权利人规定了相应的货损通知义务，在法律规定的时间内收货人未提交书面通知的，交付行为将视为承运人已经按照运输单证的记载交付以及货物状况良好的初步证据；承运人自向收货人交付货物的次日起连续六十日内，未收到收货人就货物因迟延交付造成经济损失而提交的书面通知的，不负赔偿责任。
（2）商事交易外观主义。商事交易外观主义，又称权利外观法理，是指对作出如同某权利或法律关系存在的虚假外观负有责任的人，应当对信赖该外观的人承担与改外观相应的责任，即使与真实不相符，也不影响该行为的效力。 如对于提单上所记载的内容，在托运人手中和托运人以外的第三人手中的的证据效力是不同的。在托运人手中，提单是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据，但在善意受让提单的包括收货人在内的第三人面前却是最终证据，承运人必须按照提单记载内容向其交付货物，不允许提出相反证据推翻记载，据此保护因相信提单记载而购买提单的善意第三人。
四、小结
笔者在上文中主要以海上货物运输法为例对民法与商法的融合与冲突进行了分析。民法与商法的关系是一般法和特别法的关系：民法作为一般法在总的方向上指导着商法的运作，并为克服商法的局限性起到很大的作用；商法是特别法，商法在总体上体现着民法基本精神的同时，有着自身独特的调整对象、独特的调整机制和独特的商行为规则，从而奠定了其在法律体系中的独立地位，彰显了其独特的价值。
注释：
王保树.中国商法.北京：人民法院出版社.2010年版.第30页，第28页.
尹东年，郭瑜.海上货物运输法.北京：人民法院出版社.2000年版.第349-350页，第26-27页.