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刑法有关徇私舞弊类渎职犯罪的罪名主要集中在第九章渎职罪中,具体有徇私枉法罪,徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪,徇私舞弊不移交刑事案件罪,滥用管理公司、证券职权罪,徇私舞弊不征、少征税款罪,徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪,违法提供出口退税凭证罪,非法批准征用、占用土地罪,非法低价出让国有土地使用权罪,放纵走私罪,商检徇私舞弊罪,动植物检疫徇私舞弊罪,放纵制售伪劣商品犯罪行为罪,招收公务员、学生徇私舞弊罪。这类犯罪的共同特点在于都把徇私舞弊作为犯罪的构成要件,由此决定了它们在司法适用和立法完善上的一些共性问题。本文拟就这些共性问题作些探讨。
一、关于“徇私舞弊”在立法表述中的存废问题
根据立法表述,“徇私舞弊”是徇私舞弊类渎职犯罪所必须具备的构成要件之一,然而,正是由于“徇私舞弊”的规定,给该类渎职犯罪的司法适用带来了诸多不便,理论界对此规定也存在着分歧,主要有:
第一,在主观方面,把“徇私”这一犯罪动机作为犯罪构成主观方面的法定条件,不符合“犯罪动机是犯罪构成主观方面的酌定情节”[1]这一传统刑法理论的基本命题。犯罪动机是行为人实施犯罪行为的内心起因,在行为人实施犯罪行为的过程中,不同的犯罪动机虽然对行为人达到犯罪目的起到促使或延缓的作用,但犯罪动机不能决定行为的方向,对决定行为的性质没有意义。因此,犯罪动机在任何情形下也不能作为犯罪构成的要件,它也不具有区分此罪与彼罪的功能,而仅仅是量刑时应予考虑的情节。
第二,在司法实践中,舞弊类的渎职行为往往容易认定,但对“徇私”的认定却十分困难。“徇私”反映的是行为人实施犯罪行为的深层心理。现实关系的复杂性使得“徇私”在案件侦查中往往难以确证,甚至乏证可查,致使有的情形行为人故意渎职的行为显而易见,仅因“徇私”动机难以查证属实而无法以相关的渎职犯罪追诉,从而轻纵犯罪。
第三,在对“徇私”的范围认识上,检察机关与审判机关存在着较大的分歧。按照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》,“徇私”仅指徇个人私情、私利。而检察机关则普遍认为,《刑法》并未对“徇私”进行任何限制性的规定,因此“徇私”不仅包括徇个人私情、私利,而且还应包括谋取小团体及单位的利益。正因为司法实践中对“徇私”范围存在着不同的观点,致使许多这类渎职犯罪案件侦查终结后应诉而未诉,应判而未判,导致以罚代刑现象日益严重。
第四,对“舞弊”规定的争议。目前理论界和实务界的大多数人士均认为把“舞弊”作为这类犯罪的客观要件之一,同样没有必要。“徇私舞弊类渎职犯罪核心在于滥用特定职权,不正确履行其职责,至于行为人客观上是否还有舞弊行为,与不正确履行职责并无必然联系。只要行为人故意滥用职权,不正确履行职责,不管其客观上是否有舞弊行为,都侵害了这类渎职犯罪所保护的法益,都应构成犯罪。”[2]把“舞弊”作为客观要件加以规定后,检察机关除要查明行为人是否滥用职权外,还要查明行为人客观上是否有伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假等行为,徒增司法成本。并且,实践中行为人往往根本不需要舞弊,就直接滥用职权,如应当移交案件而不移交,不应当减刑而减刑,应当征收税款的而故意不征、少征等等,屡见不鲜,危害也很大,如果要求“舞弊”行为是客观要件,不利于打击这类渎职犯罪。
综上所述,笔者认为,对于徇私舞弊类渎职犯罪,应取消把“徇私”作为主观要件、把“舞弊”作为客观要件的规定,只要行为人主观是故意,客观上有滥用特定职权行为即可。可以将“徇私”和“舞弊”作为量刑情节予以考虑。
二、关于原案问题
检察机关在查处徇私舞弊类渎职犯罪案件过程中,必然涉及与之相对应、相联系,且能证明这类渎职犯罪本案的其它案件事实。例如放纵制售伪劣商品犯罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、徇私枉法罪等等,在查处这类渎职犯罪案件过程中,首先必须查清所牵涉的制售伪劣商品犯罪等刑事案件是否成立,即所谓的原案问题。但根据修改后的《刑事诉讼法》和其他法津法规的有关规定,检察机关对多数原案不具有管辖权。这给检察机关查处这类渎职犯罪增加了很大的难点,主要有:
一是,检察机关侦查部门为了掌握原案的基本情况,不得不向管辖部门调阅原案案卷卷宗,虽然有实际操作中,出于隐蔽侦查意图需要,通常借助控申、民行、侦监等部门调卷,但一个案件经过多个层次和多人之手,客观上就无秘密可言,因此要想完全不惊动被调查人绝非易事。更何况徇私舞弊类原案是否成立终究要由管辖机关作决定,检察机关有时为了让管辖机关及时作出决定,只得转交初查中收集的证据材料,也容易过早泄露侦查目标,使案件无法出奇制胜,影响了成功率。
二是,由于检察机关对多数原案没有管辖权,因此无权控制原案的违法嫌疑人,从而在初查中,容易造成原案违法嫌疑人逃跑、自杀及与徇私舞弊当事人订立攻守同盟等现象。因无法从根本上解决这一问题,检察机关在侦查中经常处于进退两难的境地,一些线索因此被掐断,一些案件因此而夭折,不仅使办案人员的积极性受到挫伤,严重影响了对徇私舞弊类腐败行为的惩处力度,而且也影响了检察机关的公信力。
综上所述,笔者认为,为有利于检察机关对徇私舞弊类渎职犯罪案件的查办,对于那些在查办这类渎职犯罪案件牵涉到的其他刑事案件,应并案查处。对此,最高人民检察院应当会同公安部、最高人民法院、全国人大法工委统一作出明确规定,以避免司法实践中产生相互扯皮现象。
三、关于徇私舞弊类渎职犯罪的一罪数罪问题
徇私舞弊类渎职犯罪往往与受贿行为交织在一起,如果受贿的数额未达到受贿罪的起刑标准,而舞弊行为构成犯罪的,对行为人按徇私舞弊类渎职犯罪定罪,自无疑问。但当受贿行为符合受贿罪的构成,而舞弊行为又构成徇私舞弊类渎职犯罪时,是数罪并罚还是从一重罪处罚,理论界和实务界都存在着分歧:
我国刑法理论一般认为,这种情况属于牵连犯形态,应采取“从一重处断”的原则,而不能实行数罪并罚。主要理由是存在手段与目的的牵连。[3]但是,我国刑事立法和司法解释对于牵连犯的处罚,既有按照从一重罪处罚来规定的,也有实行数罪并罚的。如《刑法》第三百九十九条第四款规定,“司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”;《刑法》第一百九十八條第二款则规定,“投保人、被保险人或者受益人故意造成财产损失的保险事故,投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金,同时构成保险诈骗罪和其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”;1998年最高人民法院《关于审理挪用公款罪案件具体应用法律若干问题的解释》第七条又规定,“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”以上规定的不统一导致如何处理牵连犯在理论上和实践中出现了莫衷一是的混乱局面。
有观点认为对于这种情况,应当实行数罪并罚。主要理由是:对于受贿且渎职的行为来说,应当存在受贿故意与徇私故意两个犯罪主观要件,渎职行为与受贿行为两个犯罪客观要件,具备两个犯罪构成,应当按照数罪并罚论处。[4]2001年《最高人民法院刑事审判第一庭庭长会议关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》就持这种意见,并对之后的司法实务产生了重要影响。但如按这一理解,则司法工作人员受贿后徇私枉法只构成受贿罪,而行政执法人员受贿后不移交刑事案件则构成受贿罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪,这明显存在着罪刑不相适应的情形。司法实践证明,徇私枉法罪与受贿犯罪行为联系紧密,而受贿罪的法定刑高于徇私枉法罪,因此按照《刑法》第三百九十九条第四款之规定,对这种行为的处罚往往只能以受贿罪论处,从而使其逃脱徇私枉法罪的追诉,使得徇私枉法罪的设置形同虚设,这违背了“司法是社会公正的最后一道防线”这一基本法理,也违背了“知法犯法、罪加一等” 这一根植于民众心间的朴素观念,进而严重影响到司法公信力。
综上所述,笔者认为,从罪刑相适应这一刑法基本原则出发,从有利于 “严格执法、从严治吏”政策及思想的贯彻和打击徇私舞弊类渎职犯罪的需要,同时也有利于法律的正确统一适用,有必要对符合受贿罪的构成,而舞弊行为又构成徇私舞弊类渎职犯罪这一类犯罪的定罪处罚统一规定为数罪并罚。
四、法定刑的协调完善问题
在徇私舞弊类渎职犯罪中,一般认为,如果没有徇私舞弊,虽然不能构成该条规定的犯罪,但可以按照《刑法》第三百九十七条第一款以滥用职权罪进行处罚。[5]而《刑法》第三百九十七条第二款又规定“国家工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役……”。显然,“徇私舞弊”在滥用职权罪中是作为加重处罚的一个情节。但是,比较徇私舞弊类渎职犯罪的法条与第三百九十七条的法定刑设置,就可以发现,实际情况并非都是如此。如第四百零一条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪,第四百零二条徇私舞弊不移交刑事案件罪,第四百一十条非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪等,其法定刑设置与第三百九十七条第一款的滥用职权罪的法定刑完全一致,比第三百九十七条第二款规定的法定刑明显为轻。因此,“徇私舞弊”对某些滥用特定职权犯罪的处刑不再有任何影响,所谓加重处罚的情节也已失去意义。
再如,徇私舞弊不移交刑事案件罪系《刑法》关于徇私舞弊滥用行政执法权犯罪的专门规定,其刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑。而《刑法》第三百九十七条对一般滥用职权罪的刑罚规定则为:徇私舞弊滥用职权的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。由此导致对某些滥用特定职权犯罪定罪处罚时适用特别条款较适用一般条款更轻。本来,刑法对某一类行为设置专门条款,就说明对这一类行为用一般条款来规制不能达到其目的,只有设置专门条款来规制这种行为,才能与这类行为的严重社会危害性相匹配。但是,对徇私舞弊不移交刑事案件这一类犯罪的处罚还没有一般滥用职权罪处罚重,就失去了设置徇私舞弊不移交刑事案件这一类犯罪专门条款的意义。
综上所述,笔者认为,为了消除上述所述的法定刑中的立法缺陷或不协调,建议全国人大在广泛征求理论界和实务界意见的基础上对第九章渎职罪的法定刑重新进行建构。
注释:
[1] 陈兴良、李汝川主编:《刑法总论》,当代世界出版社1999年版,第84页。
[2] 吴剑权,《如何正确认定徇私舞弊类渎职犯罪案件中的徇私舞弊行为》,《法学教育》2009年第12期。
[3] 石京学,《论徇私舞弊不征、少征税款罪的两个问题》,《检察实践》2002年第5期。
[4] 陈斌、刘继过、丁猛等著:《渎职犯罪司法适用》,法律出版社2006年版,第198页。
[5] 最高人民检察院法律政策研究室、渎职检察厅编著:《渎职侵权犯罪案件立案标准适用指南》,中国人民公安大学出版社2006年版,第72頁。
一、关于“徇私舞弊”在立法表述中的存废问题
根据立法表述,“徇私舞弊”是徇私舞弊类渎职犯罪所必须具备的构成要件之一,然而,正是由于“徇私舞弊”的规定,给该类渎职犯罪的司法适用带来了诸多不便,理论界对此规定也存在着分歧,主要有:
第一,在主观方面,把“徇私”这一犯罪动机作为犯罪构成主观方面的法定条件,不符合“犯罪动机是犯罪构成主观方面的酌定情节”[1]这一传统刑法理论的基本命题。犯罪动机是行为人实施犯罪行为的内心起因,在行为人实施犯罪行为的过程中,不同的犯罪动机虽然对行为人达到犯罪目的起到促使或延缓的作用,但犯罪动机不能决定行为的方向,对决定行为的性质没有意义。因此,犯罪动机在任何情形下也不能作为犯罪构成的要件,它也不具有区分此罪与彼罪的功能,而仅仅是量刑时应予考虑的情节。
第二,在司法实践中,舞弊类的渎职行为往往容易认定,但对“徇私”的认定却十分困难。“徇私”反映的是行为人实施犯罪行为的深层心理。现实关系的复杂性使得“徇私”在案件侦查中往往难以确证,甚至乏证可查,致使有的情形行为人故意渎职的行为显而易见,仅因“徇私”动机难以查证属实而无法以相关的渎职犯罪追诉,从而轻纵犯罪。
第三,在对“徇私”的范围认识上,检察机关与审判机关存在着较大的分歧。按照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》,“徇私”仅指徇个人私情、私利。而检察机关则普遍认为,《刑法》并未对“徇私”进行任何限制性的规定,因此“徇私”不仅包括徇个人私情、私利,而且还应包括谋取小团体及单位的利益。正因为司法实践中对“徇私”范围存在着不同的观点,致使许多这类渎职犯罪案件侦查终结后应诉而未诉,应判而未判,导致以罚代刑现象日益严重。
第四,对“舞弊”规定的争议。目前理论界和实务界的大多数人士均认为把“舞弊”作为这类犯罪的客观要件之一,同样没有必要。“徇私舞弊类渎职犯罪核心在于滥用特定职权,不正确履行其职责,至于行为人客观上是否还有舞弊行为,与不正确履行职责并无必然联系。只要行为人故意滥用职权,不正确履行职责,不管其客观上是否有舞弊行为,都侵害了这类渎职犯罪所保护的法益,都应构成犯罪。”[2]把“舞弊”作为客观要件加以规定后,检察机关除要查明行为人是否滥用职权外,还要查明行为人客观上是否有伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假等行为,徒增司法成本。并且,实践中行为人往往根本不需要舞弊,就直接滥用职权,如应当移交案件而不移交,不应当减刑而减刑,应当征收税款的而故意不征、少征等等,屡见不鲜,危害也很大,如果要求“舞弊”行为是客观要件,不利于打击这类渎职犯罪。
综上所述,笔者认为,对于徇私舞弊类渎职犯罪,应取消把“徇私”作为主观要件、把“舞弊”作为客观要件的规定,只要行为人主观是故意,客观上有滥用特定职权行为即可。可以将“徇私”和“舞弊”作为量刑情节予以考虑。
二、关于原案问题
检察机关在查处徇私舞弊类渎职犯罪案件过程中,必然涉及与之相对应、相联系,且能证明这类渎职犯罪本案的其它案件事实。例如放纵制售伪劣商品犯罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、徇私枉法罪等等,在查处这类渎职犯罪案件过程中,首先必须查清所牵涉的制售伪劣商品犯罪等刑事案件是否成立,即所谓的原案问题。但根据修改后的《刑事诉讼法》和其他法津法规的有关规定,检察机关对多数原案不具有管辖权。这给检察机关查处这类渎职犯罪增加了很大的难点,主要有:
一是,检察机关侦查部门为了掌握原案的基本情况,不得不向管辖部门调阅原案案卷卷宗,虽然有实际操作中,出于隐蔽侦查意图需要,通常借助控申、民行、侦监等部门调卷,但一个案件经过多个层次和多人之手,客观上就无秘密可言,因此要想完全不惊动被调查人绝非易事。更何况徇私舞弊类原案是否成立终究要由管辖机关作决定,检察机关有时为了让管辖机关及时作出决定,只得转交初查中收集的证据材料,也容易过早泄露侦查目标,使案件无法出奇制胜,影响了成功率。
二是,由于检察机关对多数原案没有管辖权,因此无权控制原案的违法嫌疑人,从而在初查中,容易造成原案违法嫌疑人逃跑、自杀及与徇私舞弊当事人订立攻守同盟等现象。因无法从根本上解决这一问题,检察机关在侦查中经常处于进退两难的境地,一些线索因此被掐断,一些案件因此而夭折,不仅使办案人员的积极性受到挫伤,严重影响了对徇私舞弊类腐败行为的惩处力度,而且也影响了检察机关的公信力。
综上所述,笔者认为,为有利于检察机关对徇私舞弊类渎职犯罪案件的查办,对于那些在查办这类渎职犯罪案件牵涉到的其他刑事案件,应并案查处。对此,最高人民检察院应当会同公安部、最高人民法院、全国人大法工委统一作出明确规定,以避免司法实践中产生相互扯皮现象。
三、关于徇私舞弊类渎职犯罪的一罪数罪问题
徇私舞弊类渎职犯罪往往与受贿行为交织在一起,如果受贿的数额未达到受贿罪的起刑标准,而舞弊行为构成犯罪的,对行为人按徇私舞弊类渎职犯罪定罪,自无疑问。但当受贿行为符合受贿罪的构成,而舞弊行为又构成徇私舞弊类渎职犯罪时,是数罪并罚还是从一重罪处罚,理论界和实务界都存在着分歧:
我国刑法理论一般认为,这种情况属于牵连犯形态,应采取“从一重处断”的原则,而不能实行数罪并罚。主要理由是存在手段与目的的牵连。[3]但是,我国刑事立法和司法解释对于牵连犯的处罚,既有按照从一重罪处罚来规定的,也有实行数罪并罚的。如《刑法》第三百九十九条第四款规定,“司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”;《刑法》第一百九十八條第二款则规定,“投保人、被保险人或者受益人故意造成财产损失的保险事故,投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金,同时构成保险诈骗罪和其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”;1998年最高人民法院《关于审理挪用公款罪案件具体应用法律若干问题的解释》第七条又规定,“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”以上规定的不统一导致如何处理牵连犯在理论上和实践中出现了莫衷一是的混乱局面。
有观点认为对于这种情况,应当实行数罪并罚。主要理由是:对于受贿且渎职的行为来说,应当存在受贿故意与徇私故意两个犯罪主观要件,渎职行为与受贿行为两个犯罪客观要件,具备两个犯罪构成,应当按照数罪并罚论处。[4]2001年《最高人民法院刑事审判第一庭庭长会议关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》就持这种意见,并对之后的司法实务产生了重要影响。但如按这一理解,则司法工作人员受贿后徇私枉法只构成受贿罪,而行政执法人员受贿后不移交刑事案件则构成受贿罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪,这明显存在着罪刑不相适应的情形。司法实践证明,徇私枉法罪与受贿犯罪行为联系紧密,而受贿罪的法定刑高于徇私枉法罪,因此按照《刑法》第三百九十九条第四款之规定,对这种行为的处罚往往只能以受贿罪论处,从而使其逃脱徇私枉法罪的追诉,使得徇私枉法罪的设置形同虚设,这违背了“司法是社会公正的最后一道防线”这一基本法理,也违背了“知法犯法、罪加一等” 这一根植于民众心间的朴素观念,进而严重影响到司法公信力。
综上所述,笔者认为,从罪刑相适应这一刑法基本原则出发,从有利于 “严格执法、从严治吏”政策及思想的贯彻和打击徇私舞弊类渎职犯罪的需要,同时也有利于法律的正确统一适用,有必要对符合受贿罪的构成,而舞弊行为又构成徇私舞弊类渎职犯罪这一类犯罪的定罪处罚统一规定为数罪并罚。
四、法定刑的协调完善问题
在徇私舞弊类渎职犯罪中,一般认为,如果没有徇私舞弊,虽然不能构成该条规定的犯罪,但可以按照《刑法》第三百九十七条第一款以滥用职权罪进行处罚。[5]而《刑法》第三百九十七条第二款又规定“国家工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役……”。显然,“徇私舞弊”在滥用职权罪中是作为加重处罚的一个情节。但是,比较徇私舞弊类渎职犯罪的法条与第三百九十七条的法定刑设置,就可以发现,实际情况并非都是如此。如第四百零一条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪,第四百零二条徇私舞弊不移交刑事案件罪,第四百一十条非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪等,其法定刑设置与第三百九十七条第一款的滥用职权罪的法定刑完全一致,比第三百九十七条第二款规定的法定刑明显为轻。因此,“徇私舞弊”对某些滥用特定职权犯罪的处刑不再有任何影响,所谓加重处罚的情节也已失去意义。
再如,徇私舞弊不移交刑事案件罪系《刑法》关于徇私舞弊滥用行政执法权犯罪的专门规定,其刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑。而《刑法》第三百九十七条对一般滥用职权罪的刑罚规定则为:徇私舞弊滥用职权的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。由此导致对某些滥用特定职权犯罪定罪处罚时适用特别条款较适用一般条款更轻。本来,刑法对某一类行为设置专门条款,就说明对这一类行为用一般条款来规制不能达到其目的,只有设置专门条款来规制这种行为,才能与这类行为的严重社会危害性相匹配。但是,对徇私舞弊不移交刑事案件这一类犯罪的处罚还没有一般滥用职权罪处罚重,就失去了设置徇私舞弊不移交刑事案件这一类犯罪专门条款的意义。
综上所述,笔者认为,为了消除上述所述的法定刑中的立法缺陷或不协调,建议全国人大在广泛征求理论界和实务界意见的基础上对第九章渎职罪的法定刑重新进行建构。
注释:
[1] 陈兴良、李汝川主编:《刑法总论》,当代世界出版社1999年版,第84页。
[2] 吴剑权,《如何正确认定徇私舞弊类渎职犯罪案件中的徇私舞弊行为》,《法学教育》2009年第12期。
[3] 石京学,《论徇私舞弊不征、少征税款罪的两个问题》,《检察实践》2002年第5期。
[4] 陈斌、刘继过、丁猛等著:《渎职犯罪司法适用》,法律出版社2006年版,第198页。
[5] 最高人民检察院法律政策研究室、渎职检察厅编著:《渎职侵权犯罪案件立案标准适用指南》,中国人民公安大学出版社2006年版,第72頁。