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摘 要 随着网络文化产业的崛起，私自架设服务器运营网络游戏的“私服”类型的犯罪集聚上升，对我国网络游戏整个产业链的发展造成了不可估量的损失，司法实践中该类案件大多以侵犯著作权罪予以刑法规制。为此，侦查机关在查办该类案件过程中，应严格按照侵犯著作权罪的犯罪构成要件，建立严密的证据体系，加大对“私服”类犯罪的查处与惩处力度，为我国知识产权行业的发展提供一个良好的社会环境。
关键词 私服 侵犯著作权 证据
作者简介：童益群，冷水江市人民检察院公诉科干警。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-270-02
《2014年中国网络游戏市场年度报告》显示，我国网络游戏用户数量达到3.8亿人，2014年度我国网络游戏市场整体销售收入为1062.1亿元。但随着我国网络游戏市场持续的良好发展势头，伴随而来的“私服”类犯罪现象也层出不穷。“私服”类游戏是对他人著作权的一种侵犯，而且也不利于整个网游产业的正常发展。因此，需进一步明确“私服”的犯罪认定与证据体系分析，以期更好的查处与惩处该类犯罪。
一、 “私服”犯罪认定的难点
2003年12月23日新闻出版总署、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中给出了“私服”和“外挂”的定义。为此，2011年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，对“私服”行为进一步规定为侵犯著作权罪，为更好地查处该类犯罪案件提供了可操作性的指导性意见。但《刑法》第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”很好认定，可其中的“复制发行”及数额的认定既是“私服”犯罪认定的关键点也是难点。
（一） “私服”的“复制发行”行为的性质
1.该行为在刑法上的界定。《刑法》第二百一十七条已有明确规定，如果未经著作权人许可而且以营利为目的而复制发行他人的电影、电视、录像作品、计算机软件等，如果违法所得数额较大或情节比较严重的，那么则判定为侵犯著作权罪。而且对计算机软件的著作权我国法律做了限制，只保护它的复制发行权。在司法实践中，私服者有三种方式获得私服版本，一是对于“官服”游戏版本的核心技术人员窃取的源代码后进行修改，并架设服务器运营私服游戏的行为，毫无疑问是复制行为。二是实践中，私服者的文化程度均不高，其经营私服游戏的版本大多从网上购得，对于此种购买取得复制件的行为能否认定为“复制”行为。笔者认为，如果只是单纯的购买行为因没有积极的制作行为，难以被认定为“复制”这种行为，且《意见》第十二条明确指出发行是包括总发行、信息网络传播以及出租等活动，再者在《著作权法》中也对信息网络的传播权做了明确规定。据此我们可以判定购买方实质上是由于使用了发行这种行为而被认定侵犯了信息网络传播这种权利，也就对他人的著作权构成了侵犯。三是如果“私服”者购买源代码后对游戏版本数据进行一定的修改，如果司法鉴定结论显示相似性达到80%以上，则证实私服者只是对某些细节进行了增补、删节，但大部分的游戏功能没有变，则可得出“私服”版本与“官服”版本存在“实质性”相似结论，即可认定“复制”行为。
2. “私服”的“发行”行为的刑法认定。根据我国著作权法第九条的规定，发行权是指的用出售或赠与的方式向大众提供作品的原件或复制件，是这样的一种权利，但是对于将信息数字化的网络，其发行也是借助数字的形式，但是因为一条光缆可以连接到多台电脑，所以作品是可以同时在好多类型的载体上被恢复原状的，此种发行方式摆脱了传统意义上的如书籍、录音录像制品等有形载体的发行，使得作品内容的传播更加快捷与方便。因此，对于网络“私服”犯罪中的“发行”，我们不能仅仅将注意力停留在作品的有形载体上，更应将注意力放在以数字方式转移他人作品的行为，笔者认为这也隶属于著作权中的“发行”行为，因为放到网络上的直接结局就是用有形载体衍生出了作品复制件，从而导致了复制件数量的猛烈增多。
如上所述，对于计算机软件，刑法只保护其中的复制发行权。司法实践中，以专门的司法鉴定结论来认定“复制”行为，但由于网络犯罪的隐蔽性与取证难度，实践中存在很多因服务器没有而无法作鉴定的情形，帮此种情形下难以认定“复制”行为，此时就必须考虑到私服者的行为是否系刑法规定的“发行”行为。架设私服，必然要下载网游的客户端或者提供客户端，上传私服游戏程序，利用私服广告发布站进行链接，供网络玩家点击、下载、游玩。客户端程序只包含了玩家所需的基本数据，而网络游戏的核心数据主要集中在服务器端程序，游戏玩家通过连线就能共用服务器的终端程序，因此玩家下载了客户端之后，这些数据就会被提供到共用的服务器上，多名玩家的互动也就产生了网络游戏，进而实现了网络游戏的价值；因此客户端程序是玩家玩网络游戏的必要程序。因此，“私服”者发行网络游戏客户端，并上传私服游戏程序供网络玩家下载游玩的行为应当被认定为刑法第二百一十七条中的“发行”行为。
（二） “私服”犯罪数额的认定
《刑法》第二百一十七条所规定的违法所得数额较大或有其他严重情节是构成犯罪所必须的条件，只要数额大于等于3万元或非法经营数额大于等于5万元，就构成了侵犯著作权罪。因为网络犯罪具有智能性、隐蔽性、复杂性，使得司法实践中，侦查机关无法对“私服”者租赁或购买的服务器都扣押作鉴定，或者侦查机关因为技术原因无法及时对“私服”者收取网络游戏玩家充值款的平台数据予以提取与恢复，即便提取与恢复了部分数据，但因为“私服”者就其租赁服务器的数量、支付过滤费、购买登陆器、域名、广告费等犯罪成本难以详细证实，使得违法所得数额难以准确认定。如被告人杨某某等人侵犯著作权案中，杨某某等人供述租赁了十多台服务器用于经营私服游戏，使用的版本都是同一个私服版本，但侦查机关只扣押了三台服务器作鉴定，且收取玩家充值款的平台数据，侦查机关在一开始移送审查起诉时未提取任何数据，后经两次退补后才恢复与提取了部分数据，本案争议的焦点是充值平台上的金额系十多台服务器的经营额，但作鉴定的只有三台，即平台上的数额是否均系侵犯著作权的数额。 笔者认为本案现有证据可以认定玩家充值到杨某某等人的账户上购买元宝玩的游戏都侵犯了他人的著作权，理由如下：
首先，鉴定是对服务器使用的游戏版本作鉴定，本案，各被告人均供述称自始至终只使用过一个私服版本，版本的名字很多，因为私服版本的名字可以随时变化，以前租赁的服务器没有使用就无法扣押，而侦查机关只对扣押的3台服务器作鉴定，经鉴定后均与“官服”游戏的一个版本游戏服务器端程序的文件目录结构的相似度一样，因此可以得出三个服务器使用的都是一个私服版本，再结合被告人称其自始至终只使用过一个私服版本的供述可以得出其以前的租赁的因后来没有使用而使得侦查机关无法扣押的服务器的版本也侵犯了他人的著作权。
其次，在对应侦查机关被告人未来得及删除的充值平台上的数据中的玩家充值的游戏区发现有其供述中的私服版本的名字，其他游戏区因为域名没有使用或是合区了就无法通过远程勘验一一对应起来，也无法对应起来，因为私服经营者每天都开区、合区，游戏区的名字每天都在变化。
最后，本案系网络犯罪，客观上无法对每个游戏玩家取证，因客观原因也无法逐一收集私服经营者租赁的每个服务器的数据进行鉴定，就算对租凭的服务器作了鉴定后也无法从充值平台中的玩家充值的游戏区与被鉴定的服务器的IP地址与私服版本联系起来，但依据2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第20项规定的对组织、教唆、帮助不特定多数人实行网络犯罪的，而且确实存在客观的原因无法收集相关的证据，这时候是可以根据被害的人数、涉案的资金数量、并且对被告人和他的辩护人所提的辩护意见慎重审查的基础上，审核全部的材料，最后对相关的犯罪事实作出决定，故可推断出玩家在充值平台上的充值款所玩的私服游戏都侵犯了他人的著作权。因此，笔者认为，在难以认定违法所得数额时，可以从充值平台上的数额来认定非法经营数额，进而来认定是否构成犯罪。而法院在判处罚金时，必须从私服者的违法所得数额来认定罚金数额，如果犯罪成本难以准确认定，故只能依据被告人的供述，在结合其将获利购买的物品的价值，从有利于被告人的原则予以认定。
二、 “私服”类犯罪案件的证据体系剖析
根据《刑法》第二百一十七条规定，侦查机关在查办“私服”类犯罪案件时应重点收集私服者的“未经著作权人许可”、“以营利为目的”、“复制发行”及“违法所得数额或非法经营数额”这四个犯罪构成要件的证据。但除了“未经著作权人许可”很好取证外，其他三方面因该类犯罪均系网络犯罪，故对侦查人员对电子证据取证提出了更高的要求。
首先，证实“以营利为目的”侦查人员需取以下证据：一是为证明被告人的银行卡与财付通等电子交易记录；二是需要提取被告人之间的QQ或微信聊天记录；三是需要提取被告人电脑中与他人的工资、获利、支付各种犯罪成本等结算信息；四是需将提取充值平台的数据送交专门的司法鉴定所对获利金额予以鉴定。
其次，证实“复制发行”侦查人员需提供以下证据：一是为证明被告人私自架设服务器需扣押被告人租赁或者购买的服务器；二是为证明被告人复制“官服”游戏版本需提取被告人的私服网站域名、购买的私服版本游戏界面、充值链接及私服广告信息等界面并予以截屏；三是通过提取的被告人的私服网站域名进行远程勘验并予以刻盘；四是将扣押的服务器作司法鉴定，并将鉴定结论告知当事人。
再次，证实“违法所得数额或非法经营额”侦查人员需提供玩家充值平台的充值数据，并制作侦查实验笔录。
最后，证实侦查人员电子取证程序合法的证据主要有调取证据通知书、搜查笔录及扣押物品、文件清单、电子证物检查工作记录、远程勘验工作记录等相关材料。
参考文献：
[1]王婧.“私服”的犯罪认定及其查处.江苏警官学院学报.2013（2）.
[2]王迁.论著作权法中“发行”行为的界定——兼评“全球首守BT刑事犯罪案”.华东政法学院学报.2006（3）.
关键词 私服 侵犯著作权 证据
作者简介：童益群，冷水江市人民检察院公诉科干警。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-270-02
《2014年中国网络游戏市场年度报告》显示，我国网络游戏用户数量达到3.8亿人，2014年度我国网络游戏市场整体销售收入为1062.1亿元。但随着我国网络游戏市场持续的良好发展势头，伴随而来的“私服”类犯罪现象也层出不穷。“私服”类游戏是对他人著作权的一种侵犯，而且也不利于整个网游产业的正常发展。因此，需进一步明确“私服”的犯罪认定与证据体系分析，以期更好的查处与惩处该类犯罪。
一、 “私服”犯罪认定的难点
2003年12月23日新闻出版总署、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中给出了“私服”和“外挂”的定义。为此，2011年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，对“私服”行为进一步规定为侵犯著作权罪，为更好地查处该类犯罪案件提供了可操作性的指导性意见。但《刑法》第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”很好认定，可其中的“复制发行”及数额的认定既是“私服”犯罪认定的关键点也是难点。
（一） “私服”的“复制发行”行为的性质
1.该行为在刑法上的界定。《刑法》第二百一十七条已有明确规定，如果未经著作权人许可而且以营利为目的而复制发行他人的电影、电视、录像作品、计算机软件等，如果违法所得数额较大或情节比较严重的，那么则判定为侵犯著作权罪。而且对计算机软件的著作权我国法律做了限制，只保护它的复制发行权。在司法实践中，私服者有三种方式获得私服版本，一是对于“官服”游戏版本的核心技术人员窃取的源代码后进行修改，并架设服务器运营私服游戏的行为，毫无疑问是复制行为。二是实践中，私服者的文化程度均不高，其经营私服游戏的版本大多从网上购得，对于此种购买取得复制件的行为能否认定为“复制”行为。笔者认为，如果只是单纯的购买行为因没有积极的制作行为，难以被认定为“复制”这种行为，且《意见》第十二条明确指出发行是包括总发行、信息网络传播以及出租等活动，再者在《著作权法》中也对信息网络的传播权做了明确规定。据此我们可以判定购买方实质上是由于使用了发行这种行为而被认定侵犯了信息网络传播这种权利，也就对他人的著作权构成了侵犯。三是如果“私服”者购买源代码后对游戏版本数据进行一定的修改，如果司法鉴定结论显示相似性达到80%以上，则证实私服者只是对某些细节进行了增补、删节，但大部分的游戏功能没有变，则可得出“私服”版本与“官服”版本存在“实质性”相似结论，即可认定“复制”行为。
2. “私服”的“发行”行为的刑法认定。根据我国著作权法第九条的规定，发行权是指的用出售或赠与的方式向大众提供作品的原件或复制件，是这样的一种权利，但是对于将信息数字化的网络，其发行也是借助数字的形式，但是因为一条光缆可以连接到多台电脑，所以作品是可以同时在好多类型的载体上被恢复原状的，此种发行方式摆脱了传统意义上的如书籍、录音录像制品等有形载体的发行，使得作品内容的传播更加快捷与方便。因此，对于网络“私服”犯罪中的“发行”，我们不能仅仅将注意力停留在作品的有形载体上，更应将注意力放在以数字方式转移他人作品的行为，笔者认为这也隶属于著作权中的“发行”行为，因为放到网络上的直接结局就是用有形载体衍生出了作品复制件，从而导致了复制件数量的猛烈增多。
如上所述，对于计算机软件，刑法只保护其中的复制发行权。司法实践中，以专门的司法鉴定结论来认定“复制”行为，但由于网络犯罪的隐蔽性与取证难度，实践中存在很多因服务器没有而无法作鉴定的情形，帮此种情形下难以认定“复制”行为，此时就必须考虑到私服者的行为是否系刑法规定的“发行”行为。架设私服，必然要下载网游的客户端或者提供客户端，上传私服游戏程序，利用私服广告发布站进行链接，供网络玩家点击、下载、游玩。客户端程序只包含了玩家所需的基本数据，而网络游戏的核心数据主要集中在服务器端程序，游戏玩家通过连线就能共用服务器的终端程序，因此玩家下载了客户端之后，这些数据就会被提供到共用的服务器上，多名玩家的互动也就产生了网络游戏，进而实现了网络游戏的价值；因此客户端程序是玩家玩网络游戏的必要程序。因此，“私服”者发行网络游戏客户端，并上传私服游戏程序供网络玩家下载游玩的行为应当被认定为刑法第二百一十七条中的“发行”行为。
（二） “私服”犯罪数额的认定
《刑法》第二百一十七条所规定的违法所得数额较大或有其他严重情节是构成犯罪所必须的条件，只要数额大于等于3万元或非法经营数额大于等于5万元，就构成了侵犯著作权罪。因为网络犯罪具有智能性、隐蔽性、复杂性，使得司法实践中，侦查机关无法对“私服”者租赁或购买的服务器都扣押作鉴定，或者侦查机关因为技术原因无法及时对“私服”者收取网络游戏玩家充值款的平台数据予以提取与恢复，即便提取与恢复了部分数据，但因为“私服”者就其租赁服务器的数量、支付过滤费、购买登陆器、域名、广告费等犯罪成本难以详细证实，使得违法所得数额难以准确认定。如被告人杨某某等人侵犯著作权案中，杨某某等人供述租赁了十多台服务器用于经营私服游戏，使用的版本都是同一个私服版本，但侦查机关只扣押了三台服务器作鉴定，且收取玩家充值款的平台数据，侦查机关在一开始移送审查起诉时未提取任何数据，后经两次退补后才恢复与提取了部分数据，本案争议的焦点是充值平台上的金额系十多台服务器的经营额，但作鉴定的只有三台，即平台上的数额是否均系侵犯著作权的数额。 笔者认为本案现有证据可以认定玩家充值到杨某某等人的账户上购买元宝玩的游戏都侵犯了他人的著作权，理由如下：
首先，鉴定是对服务器使用的游戏版本作鉴定，本案，各被告人均供述称自始至终只使用过一个私服版本，版本的名字很多，因为私服版本的名字可以随时变化，以前租赁的服务器没有使用就无法扣押，而侦查机关只对扣押的3台服务器作鉴定，经鉴定后均与“官服”游戏的一个版本游戏服务器端程序的文件目录结构的相似度一样，因此可以得出三个服务器使用的都是一个私服版本，再结合被告人称其自始至终只使用过一个私服版本的供述可以得出其以前的租赁的因后来没有使用而使得侦查机关无法扣押的服务器的版本也侵犯了他人的著作权。
其次，在对应侦查机关被告人未来得及删除的充值平台上的数据中的玩家充值的游戏区发现有其供述中的私服版本的名字，其他游戏区因为域名没有使用或是合区了就无法通过远程勘验一一对应起来，也无法对应起来，因为私服经营者每天都开区、合区，游戏区的名字每天都在变化。
最后，本案系网络犯罪，客观上无法对每个游戏玩家取证，因客观原因也无法逐一收集私服经营者租赁的每个服务器的数据进行鉴定，就算对租凭的服务器作了鉴定后也无法从充值平台中的玩家充值的游戏区与被鉴定的服务器的IP地址与私服版本联系起来，但依据2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第20项规定的对组织、教唆、帮助不特定多数人实行网络犯罪的，而且确实存在客观的原因无法收集相关的证据，这时候是可以根据被害的人数、涉案的资金数量、并且对被告人和他的辩护人所提的辩护意见慎重审查的基础上，审核全部的材料，最后对相关的犯罪事实作出决定，故可推断出玩家在充值平台上的充值款所玩的私服游戏都侵犯了他人的著作权。因此，笔者认为，在难以认定违法所得数额时，可以从充值平台上的数额来认定非法经营数额，进而来认定是否构成犯罪。而法院在判处罚金时，必须从私服者的违法所得数额来认定罚金数额，如果犯罪成本难以准确认定，故只能依据被告人的供述，在结合其将获利购买的物品的价值，从有利于被告人的原则予以认定。
二、 “私服”类犯罪案件的证据体系剖析
根据《刑法》第二百一十七条规定，侦查机关在查办“私服”类犯罪案件时应重点收集私服者的“未经著作权人许可”、“以营利为目的”、“复制发行”及“违法所得数额或非法经营数额”这四个犯罪构成要件的证据。但除了“未经著作权人许可”很好取证外，其他三方面因该类犯罪均系网络犯罪，故对侦查人员对电子证据取证提出了更高的要求。
首先，证实“以营利为目的”侦查人员需取以下证据：一是为证明被告人的银行卡与财付通等电子交易记录；二是需要提取被告人之间的QQ或微信聊天记录；三是需要提取被告人电脑中与他人的工资、获利、支付各种犯罪成本等结算信息；四是需将提取充值平台的数据送交专门的司法鉴定所对获利金额予以鉴定。
其次，证实“复制发行”侦查人员需提供以下证据：一是为证明被告人私自架设服务器需扣押被告人租赁或者购买的服务器；二是为证明被告人复制“官服”游戏版本需提取被告人的私服网站域名、购买的私服版本游戏界面、充值链接及私服广告信息等界面并予以截屏；三是通过提取的被告人的私服网站域名进行远程勘验并予以刻盘；四是将扣押的服务器作司法鉴定，并将鉴定结论告知当事人。
再次，证实“违法所得数额或非法经营额”侦查人员需提供玩家充值平台的充值数据，并制作侦查实验笔录。
最后，证实侦查人员电子取证程序合法的证据主要有调取证据通知书、搜查笔录及扣押物品、文件清单、电子证物检查工作记录、远程勘验工作记录等相关材料。
参考文献：
[1]王婧.“私服”的犯罪认定及其查处.江苏警官学院学报.2013（2）.
[2]王迁.论著作权法中“发行”行为的界定——兼评“全球首守BT刑事犯罪案”.华东政法学院学报.2006（3）.