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摘要：劳务派遣，作为一种新型的就业形式，近年来在我国得到迅速的发展。虽然它优化了企业的用工模式，但由于涉及三方关系，一旦出现纠纷，派遣单位和要派单位相互推诿，导致实践中相关的涉案数量不断增加。《侵权责任法》增加了有关劳务派遣职务侵权责任归属的内容，这项新规定解决劳务派遣职务侵权责任的归属问题，确定了劳动者在执行工作任务过程中造成第三人伤害的责任分配规则。三十四条法规引入补充责任制度，并同时确认又用工单位承担主要的侵权责任。这是对现有劳动法关于劳务派遣法条的进一步完善，确认了劳务派遣职务侵权责任承担的主体，即用人单位和用工单位为共同雇主，在此基础上再对二者雇主责任进行分配。
关键词：劳务派遣；职务侵权；责任
引言
也许有人会质疑，为什么职员造成第三人损害不是由其自身承担，而是由组织单位负责？因为从理论上讲，雇员的职务行为风险应当由因该工作的完成而受益的人承担，劳动者在执行职务工作过程中对第三人所造成的损害属于职务行为，由劳动者对外承担责任违背劳动法的保护劳动者弱势方的立法本意，因为用人单位可以从工作人员的工作中获取一定的利益，加之劳动派遣中的被派遣劳动者处于弱势地位，所以工作人员因工作所产生的风险，需要用人单位承担，因此可以排除由劳动者承担责任的情形，从这个层面上讲，这个法条的规定事实上是符合法理的。此外，单位与劳动者相比，经济能力相对较强，让单位承担责任，有利于用人单位在选任工作人员时能尽到相当的谨慎和注意义务，也有利于更好地保护被侵权人的合法权益，加强对劳动派遣工作开展的监督和管理。
一、职务侵权中派遣机构与要派机构责任的分配
1.用工单位承担主要侵权责任，劳务派遣单位承担补充责任
明确劳动派遣法律关系有利于理清劳务派遣职务侵权责任的归属，同时有助于区分劳动立法中派遣单位和要派单位在派遣劳动关系中的身份、责任和义务。用工单位只有在违反自己法定或者约定义务时才相应承担法律责任和契约责任。派遣机构与要派机构之间对劳动者的行为存在默示担保关系，意味着，派遣机构作为劳动者的录用者以及要派机构的中介者，必须对劳动者的行为负有担保责任，同时承担要派机构要派机构的信用风险。要派机构作为劳动者的实际使用者、和派遣机构的委托人，就劳动派遣过程中所产生的利益纠纷问题，对劳动者负有担保责任。这意味着，一旦发生纠纷，派遣机构和要派机构都必须对派遣员工的行为承担相应的法律责任。
从归责原則上看，实际指挥控制是判断侵权责任承担者的主要依据，也是各种用工形式中共同的核心内容，由于劳务派遣期间“用人”和“用工”分离的特点，导致劳务派遣机构对劳动者失去了实际监督权和和指挥控制权。劳务派遣单位将劳动者派至用工单位后，被派遣劳动者要根据用工单位的指挥监督从事生产工作，劳动任务是由用工单位安排进行的，劳动力给付的事实，则发生于劳动者与要派企业之间，可见，实际上是用工单位对劳动者的劳动进行着实际的指挥控制。因此，用工单位应该负有主要的侵权责任，承担被派遣员工在执行劳动过程中给他人造成损害的无过错责任。
比如，某公司需要一位高空作业的工作人员，以负责清洗高楼玻璃窗，但劳务派遣单位派来的员工不仅没有任何的实践经验，也没有相关的合格的资质，结果再高空作业的过程中不小心击碎玻璃导致第三人受伤，这种情况下，虽然用工单位确实是直接使用员工的单位，需要承担主要的侵权责任，但是由于劳务派遣单位在选派员工的时候，并没有进行详尽的考察，也没有对其进行相关的培训，因此也应当对选任不当承担补充责任。“补充责任是指补充责任的赔偿数额是补充性质的，其赔偿数额的大小，取决于用人单位承担数额的大小以及补充责任人的过错程度。即首先由用工单位承担赔偿责任，用工单位不能全部赔偿的，才由劳务派遣单位赔偿。”
2、劳务派遣单位与用工单位的追偿权
《侵权责任法》虽然补增了劳务派遣职务侵权责任的归属问题，但对于劳务派遣用工纠纷中的追偿问题未作出明确规定。为了避免发生纠纷后，派遣单位难以与要派单位界定责任大小，以至于不利于要派方追偿权利的行使，双方可以就这些问题的细则事先签订合同，规定好派遣单位的主要责任和要派单位的补充责任的范围。对于什么情况下用工单位可以向派遣单位行使追偿权，什么情况下不符合追偿权的条件一一作出明确规定，如此一来则有利于避免两个单位纠纷的出现。然而必须注意的是，双方单位所签订的合同规定，其责任的归属不得与现行的法律相抵触，合同必须在遵循法律基本规定的基础上作出细化，而不是与条文相违背，比如侵权法规定，派遣单位对于劳务派遣职务侵权负主要责任，要派单位负相应的补充责任。如果双方单位自行签订合同，规定派遣单位对于劳务派遣职务侵权负主要责任，要派单位负相应的补充责任，则由于与现行条文相违背而不具有法律效应。
二、劳动派遣职务侵权中单位与个人的责任分配
日本民法中规定，即使法律规定侵权行为发生后受害人向单位索求赔偿，但在一定情况下，劳动者本身还是必须承担一定的责任。这就引起相应的思考：对于劳务派遣单位和要派机构对劳动者的侵权行为已承担相应的赔偿责任后，能否再向劳动者进行追偿？根据相关法律法规的规定，如果劳动者与单位事先协议或者签订相关合同，在单位对外承担责任后，可以根据其与劳动者的事先协议或者有关约定，要求劳动者承担其相应份额的民事责任。但事先签订的协议不可以违背现有法律条文的规定，只可以细化劳务派遣职务侵权的具体执行。从现实情况来看，目前对追偿权规定的国家和地区大多数为原则性规定，对于追偿权的规定都不全面。同时，越来越多国家开始限制单位对个人行使追偿权，认为单位可以通过企业保险等其他方式来解决赔偿费用的问题，不应该加大劳动者个人承担责任的范围。
在职务侵权行为中，通常情况下，行为的法律后果完全由组织承担，行为人不会产生职务侵权行为的赔偿责任，也不须承担该行为的民事责任。“但在某些特殊情况下，职务侵权行为还有可能导致个人承担其行为责任，比如，单位能够证明是由于劳动者的故意或者重大过失造成侵权行为的，且该行为超出了单位的授权范围或法律赋予的职权，单位则应享有追偿权。”
三、结语
由于有关劳务派遣的法律法规尚不完善，给这一用工模式带来较大的法律风险，如果企业使用不当，不仅达不到预期的减少用工成本的效果，反而会加大用工成本，得不偿失。在《侵权责任法》颁布之前，关于劳务派遣职务侵权责任的问题，基本上是无法可依的状态。因此，侵权法关于劳务派遣职务侵权责任这一规定的积极意义不言而喻。（作者单位：广州大学）
参考文献
[1]董保华，劳动力派遣[M].北京：中国劳动社会保障出版社.2007
[2]常凯、李坤刚.必须严格规制劳动者派遣[J].中国劳动，2006（3）.
[3]沈水生.对劳务派遣立法的探讨[J].中国劳动保障，2007（6）
[4]王全兴、成曼丽.劳动派遣中的雇主责任划分[J].中国劳动，2006（4）
[5]侯玲玲《我国劳动派遣连带责任规定之法理分析》《法学》2008.5
关键词：劳务派遣；职务侵权；责任
引言
也许有人会质疑，为什么职员造成第三人损害不是由其自身承担，而是由组织单位负责？因为从理论上讲，雇员的职务行为风险应当由因该工作的完成而受益的人承担，劳动者在执行职务工作过程中对第三人所造成的损害属于职务行为，由劳动者对外承担责任违背劳动法的保护劳动者弱势方的立法本意，因为用人单位可以从工作人员的工作中获取一定的利益，加之劳动派遣中的被派遣劳动者处于弱势地位，所以工作人员因工作所产生的风险，需要用人单位承担，因此可以排除由劳动者承担责任的情形，从这个层面上讲，这个法条的规定事实上是符合法理的。此外，单位与劳动者相比，经济能力相对较强，让单位承担责任，有利于用人单位在选任工作人员时能尽到相当的谨慎和注意义务，也有利于更好地保护被侵权人的合法权益，加强对劳动派遣工作开展的监督和管理。
一、职务侵权中派遣机构与要派机构责任的分配
1.用工单位承担主要侵权责任，劳务派遣单位承担补充责任
明确劳动派遣法律关系有利于理清劳务派遣职务侵权责任的归属，同时有助于区分劳动立法中派遣单位和要派单位在派遣劳动关系中的身份、责任和义务。用工单位只有在违反自己法定或者约定义务时才相应承担法律责任和契约责任。派遣机构与要派机构之间对劳动者的行为存在默示担保关系，意味着，派遣机构作为劳动者的录用者以及要派机构的中介者，必须对劳动者的行为负有担保责任，同时承担要派机构要派机构的信用风险。要派机构作为劳动者的实际使用者、和派遣机构的委托人，就劳动派遣过程中所产生的利益纠纷问题，对劳动者负有担保责任。这意味着，一旦发生纠纷，派遣机构和要派机构都必须对派遣员工的行为承担相应的法律责任。
从归责原則上看，实际指挥控制是判断侵权责任承担者的主要依据，也是各种用工形式中共同的核心内容，由于劳务派遣期间“用人”和“用工”分离的特点，导致劳务派遣机构对劳动者失去了实际监督权和和指挥控制权。劳务派遣单位将劳动者派至用工单位后，被派遣劳动者要根据用工单位的指挥监督从事生产工作，劳动任务是由用工单位安排进行的，劳动力给付的事实，则发生于劳动者与要派企业之间，可见，实际上是用工单位对劳动者的劳动进行着实际的指挥控制。因此，用工单位应该负有主要的侵权责任，承担被派遣员工在执行劳动过程中给他人造成损害的无过错责任。
比如，某公司需要一位高空作业的工作人员，以负责清洗高楼玻璃窗，但劳务派遣单位派来的员工不仅没有任何的实践经验，也没有相关的合格的资质，结果再高空作业的过程中不小心击碎玻璃导致第三人受伤，这种情况下，虽然用工单位确实是直接使用员工的单位，需要承担主要的侵权责任，但是由于劳务派遣单位在选派员工的时候，并没有进行详尽的考察，也没有对其进行相关的培训，因此也应当对选任不当承担补充责任。“补充责任是指补充责任的赔偿数额是补充性质的，其赔偿数额的大小，取决于用人单位承担数额的大小以及补充责任人的过错程度。即首先由用工单位承担赔偿责任，用工单位不能全部赔偿的，才由劳务派遣单位赔偿。”
2、劳务派遣单位与用工单位的追偿权
《侵权责任法》虽然补增了劳务派遣职务侵权责任的归属问题，但对于劳务派遣用工纠纷中的追偿问题未作出明确规定。为了避免发生纠纷后，派遣单位难以与要派单位界定责任大小，以至于不利于要派方追偿权利的行使，双方可以就这些问题的细则事先签订合同，规定好派遣单位的主要责任和要派单位的补充责任的范围。对于什么情况下用工单位可以向派遣单位行使追偿权，什么情况下不符合追偿权的条件一一作出明确规定，如此一来则有利于避免两个单位纠纷的出现。然而必须注意的是，双方单位所签订的合同规定，其责任的归属不得与现行的法律相抵触，合同必须在遵循法律基本规定的基础上作出细化，而不是与条文相违背，比如侵权法规定，派遣单位对于劳务派遣职务侵权负主要责任，要派单位负相应的补充责任。如果双方单位自行签订合同，规定派遣单位对于劳务派遣职务侵权负主要责任，要派单位负相应的补充责任，则由于与现行条文相违背而不具有法律效应。
二、劳动派遣职务侵权中单位与个人的责任分配
日本民法中规定，即使法律规定侵权行为发生后受害人向单位索求赔偿，但在一定情况下，劳动者本身还是必须承担一定的责任。这就引起相应的思考：对于劳务派遣单位和要派机构对劳动者的侵权行为已承担相应的赔偿责任后，能否再向劳动者进行追偿？根据相关法律法规的规定，如果劳动者与单位事先协议或者签订相关合同，在单位对外承担责任后，可以根据其与劳动者的事先协议或者有关约定，要求劳动者承担其相应份额的民事责任。但事先签订的协议不可以违背现有法律条文的规定，只可以细化劳务派遣职务侵权的具体执行。从现实情况来看，目前对追偿权规定的国家和地区大多数为原则性规定，对于追偿权的规定都不全面。同时，越来越多国家开始限制单位对个人行使追偿权，认为单位可以通过企业保险等其他方式来解决赔偿费用的问题，不应该加大劳动者个人承担责任的范围。
在职务侵权行为中，通常情况下，行为的法律后果完全由组织承担，行为人不会产生职务侵权行为的赔偿责任，也不须承担该行为的民事责任。“但在某些特殊情况下，职务侵权行为还有可能导致个人承担其行为责任，比如，单位能够证明是由于劳动者的故意或者重大过失造成侵权行为的，且该行为超出了单位的授权范围或法律赋予的职权，单位则应享有追偿权。”
三、结语
由于有关劳务派遣的法律法规尚不完善，给这一用工模式带来较大的法律风险，如果企业使用不当，不仅达不到预期的减少用工成本的效果，反而会加大用工成本，得不偿失。在《侵权责任法》颁布之前，关于劳务派遣职务侵权责任的问题，基本上是无法可依的状态。因此，侵权法关于劳务派遣职务侵权责任这一规定的积极意义不言而喻。（作者单位：广州大学）
参考文献
[1]董保华，劳动力派遣[M].北京：中国劳动社会保障出版社.2007
[2]常凯、李坤刚.必须严格规制劳动者派遣[J].中国劳动，2006（3）.
[3]沈水生.对劳务派遣立法的探讨[J].中国劳动保障，2007（6）
[4]王全兴、成曼丽.劳动派遣中的雇主责任划分[J].中国劳动，2006（4）
[5]侯玲玲《我国劳动派遣连带责任规定之法理分析》《法学》2008.5