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摘 要 自1999年规定了格式条款制度的《合同法》出台以来，历经十几年，格式条款已经遍布到我们社会生活的各个领域，如餐饮、交通、网上购物等。然而，伴随着司法实践的不断丰富，我国关于格式条款的立法制度的滞后性也逐渐显现出来。目前，我国合同法对于格式条款制度的规定相对较少，明显的不能满足相关经济、司法实践的需要。本文从格式条款的缺陷入手，提出相关的建议。
关键词 格式条款 合同效力 契约自由
作者简介：郝祖新，北京市延庆区人民检察院，研究方向：民事法学。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-054-02
一、格式条款的含义和特点
《合同法》第39条第二款：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。”这条简单规定了格式条款的含义。在简单的商品交换时期，由于商品的交易很难形成规模，所以合同的订立往往都是由双方当事人进行协商，从而具体的确定。但是伴随着工业革命的来临，科学技术的迅猛发展和社会生产力大幅上升，使得社会商品极大丰富，也使商品交易雏于规模化，使得人们出于经济效率的考虑而创制出了格式条款。格式条款本身方便、快捷、经济、高效，体现了经济生活追逐利益最大化的特点，符合交易高速度的要求，为经济的发展做出了不可磨灭的贡献。但是，随着经营者势力的不断增长，在经营者与消费者这平等的法律关系中，逐渐表现出来实质上的不平等，经营者的主导地位逐渐显现。格式条款由作为提高经济效率的一种方式，逐渐的转变为经营者在利益最大化的驱使下谋取不正当利益的一种手段。
二、格式条款订入合同条件
《合同法》第39条明确了格式条款订入合同的条件，《合同法》第40条明确了格式条款无效的法律后果，笔者认为，对于格式条款的处理应从两个层次出发，进行处理，才显得更有体系性。第一个层次，应从成立的角度出发，来考虑格式条款是否被纳入到合同的内容之中，即格式条款是否构成合同的内容之一。第二个层次，考虑在格式条款被订入合同之中的前提下，格式条款是否有效。这两个层次应该是一个递进关系，而不是一个简单的并列选择关系。
（一）第一個层次格式条款纳入合同应从两个方面来考虑
1.意思表示是否存在，是否一致：格式条款虽然是合同订立过程发生前由经营者所拟定，虽然该格式条款被大量使用，但仍须遵守合同订立的一般程序，否则将使格式条款的效力等同于规范性法律文件，违反了民法最基本的意思自治、平等原则。表面上看，合同一方当事人（非提供格式条款一方当事人）概括的承诺了对方提供的格式条款，体现了意思表示真实、自由、一致，遵循了契约自由原则，维护了私法自治。但是，从实质上看，这种概括的承诺往往是在另一方强大的经济实力的外在压力之下形成的，这种缔约地位的不平等掩盖了契约自由的假象。实质上，在格式条款中，自由的只有提供格式条款的一方，它拥有着全部的缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由 ，而在缔约过程中，格式条款的内容和形式是不可能变更的，因此，非提供格式条款的一方当事人当然的不享有确定契约内容的自由和缔约方式的自由。但由于随着经济的发展，格式条款又是一个必然的选择，因此法律必须对其内容、效力做严格的规定，以保障非提供格式条款的一方当事人仅有的缔约自由和选择契约相对人的自由，从而最低限度的确保意思表示的真实、自由。
2.非提供格式条款的一方当事人对格式条款应具有知悉的可能性：由于在格式条款中，非提供格式条款的一方当事人的契约自由被隐性的剥夺了，因此在缔约过程中，格式条款对知情权的要求应大大严格于普通条款。非提供格式条款的一方当事人对格式条款具有知悉的可能性，是格式条款订入合同不可或缺的因素。
（二）第二个层次，格式条款的效力问题，从以下几方面考虑
1.格式条款的无效：对于规定格式条款无效情形的《合同法》第40条，一直以来是备受争议的条款，尤其是第39条与第40条的关系问题。一种观点认为第 39 条和第 40 条前后规定不一， 是相互矛盾的两个条款。 主要理由就是，依据第39条可以得出这样一个结论，即如果免除或者限制其责任的条款符合两个条件，（1）符合公平原则的要求；（2）采取了合理的方式提请对方注意，对方未异议，那么此条款完全可以有效。而依据第40条可得出与第39条相反的结论，即无论任何情况，免除或者限制其责任的条款均属无效。
也有人认为，对此应当准确理解：“第39条中的免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责，而第40条所提到的免除责任是条款的制作人在格式条款中已经不合理地、不正当地免除其应当承担的责任，并且所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的责任。这两个条文所规定的免除责任的情况是不一样的，因此是不矛盾的。”
笔者认为，第二种观点不值得考虑。首先从第39条及第40条的字面表述看不出未来与现实的时间界定。其次，合同中的免责条款往往是，当合同的履行出现了不正当的变动或者出现了违背合同目的之情形，合同当事人才会去适用免责条款，才会出现免责条款是否有效的争执。依此逻辑，合同中的免责条款必然是针对未来可能发生的责任来说的，而这一免责条款，在合同履行中，出来了须承担责任的情形，此时的免责条款又是针对现在应当承担责任的情形来说的。与此同时，笔者对第一种观点也存在一定的异议。它的理由混淆了合同的成立与合同的生效。合同的成立与合同的生效是完全不同的两个概念，合同的生效是在合同成立的基础上讨论生效要件的问题。换言之，合同成立是合同生效为基础，两者具有时间上的纵向关系，是不同阶段的问题。第39条关于免除或者限制其责任条款的两个条件：（1）符合公平原则的要求；（2）采取了合理的方式提请对方注意，对方未异议，是对合同是否成立来说的，即是格式条款订入合同的要件，而非合同生效的要件。 《合同法》39条是针对合同订立的规定，《合同法》40条是针对合同效力的规定。两个条款是对不层次问题的规定，因此只有在符合第39条的规定的情况下（即格式条款被订入合同），才会考虑是否适用第40条。问题在此浮现出来，对于“免除其责任”的格式条款，若符合第39条的规定，将会被订入合同，但依据第40条，“免除其责任”的条款绝对不会有效。而一个永远不会生效的条款，对合同当事人来说是永远没有意义的。这就会导致对第39条或者第40条规定的合理性的质疑。这才是《合同法》第39条和第40条的症结之所在。实际上，是立法者逻辑上的混乱所导致的。故笔者建议，将《合同法》第40条的规定参照《合同法解释（二）》第9条的规定，把“免除或限制其责任的条款”的效力修改为可撤销，其是否产生法律效力，由非提供格式条款的一方当事人自主决定。如此，第一，可以解决第39条和第40条之间逻辑上的矛盾；第二，可以促进经济交易。
2.格式条款的变更和撤销：目前我国的《合同法》对于格式条款是否可撤销可变更呢？当前法律没有详细的规定。第54条关于可变更可撤销的规定是关于合同效力的一般性规定，在没有特别规定的情形下，第54条当然的适用于格式条款。并且第40条的目的在于保护非提供格式条款的弱势一方当事人，如果非提供格式条款的一方当人在不损害国家利益、社会利益、他人利益的情形下，不愿意宣告格式条款无效，而愿意变更或者接受此条款的，从保护非提供格式条款一方当事人利益出发，则应当允许其请求。
三、格式条款的解释
语言具有歧义性、模糊性，任何一个词语都有可能具有两种以上的含义，任何一个条款都有可能产生两种以上不同的解释。因此，合理的对条款进行解释，是使合同产生法律效力，正确履行合同内容的前提。语言往往是不确切的，具有使人误入歧途陷阱的特点，如果没有解释的方向与目的，就不可能对条款作出公正、合理的解释。不同环境下对语言进行解释的目的是不一样，对于格式条款来说，合同双方当事人的地位表面平等、实质上并不不平等的特点，这就决定了仅以“当事人真意”为目的，就很难体现法律上的公平与正义，因此，格式条款的解释目的，还需强调保护非提供格式条款的弱势一方，以法律的手段兼顾双方利益，达到法治社会所强调的公平正义。
对于我国《合同法》的第41条的规定，有些学者认为，格式条款的解释应当采取三项特殊的解释原则，表现在：一是应当按照通常理解予以解释；二是对条款提供者作不利的解释；三是格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 当然，也有一些学者的观点和法条规定的不一样，如崔建远教授认为，格式条款解释的原则当是合理的客观性标准解释的原则、统一解释原則、限制解释原则、调和解释原则以及个别商议条款优先原则。
笔者认为，格式条款解释的原则只有一个，即有利于相对人原则，其它格式条款的解释制度实际上都是围绕它而展开的。可以说我国《合同法》对格式条款的解释确立了一个原则，三项规则。对于第41条的三项解释规则要围绕有利于相对方的原则进行正确的理解。
首先，提供格式条款一方所提供的条款往往是由律师、本行业中的资深人士等专业人士所草拟的，这就造成了合同双方缔约能力严重的不平衡。所以，应将“通常理解”缩小解释为成多数的、非提供格式条款一方当事人所能理解的程度。具体表现为，第一，对于某些特殊的专业术语。如果专业术语不能为一般的相对方所理解，并且对于此术语而言，一般的相对方有着合理、合乎逻辑的不能够理解的解释，那么这个专业术语就应当以一般性的相对方所理解的含义去解释。第二，就根据格式条款中词语适用的不同地域、不同职业团体的可能的一般理解来解释合同，而不能按照全社会的一般观念来理解。即便是非格式条款经过双方当事人的专门单独磋商，但由于双方经济地位不平等、缔约能力相差甚大等这些基本的客观条件是不变的，所有可能非格式条款比格式条款对于非提供格式条款一方当事人具有更大的杀伤性。因此，笔者认为格式条款和非格式条款不一致时，优先考虑非格式条款，但是格式条款更有利于非提供格式条款一方当事人的除外。
四、结语
为了更好的保护弱势一方利益，我们应当完善与格式条款相关的法律制度，形成体系化的法律规定。通过对格式条款订入合同的要件进行修改，对格式条款的效力进行完备，对格式条款的解释制度进行丰富，形成一整套更加详细、更加具有可操作性的完备的相关法律体系，从而实现实质上的正义。
注释：
张小平、张芳.论格式条款制度的完善.湖南科技学院学报（第30卷）.2009（3）.
号朋.格式条款条款研究.中国人民大学出版社.2004.190.
王利明、房绍坤、王轶.合同法.中国人民大学出版社.2002.98.
王利明.合同法研究（第1版）.中国人民大学出版社.2002.397-400.
崔建远.合同法.法律出版社.2000.323-330.
关键词 格式条款 合同效力 契约自由
作者简介：郝祖新，北京市延庆区人民检察院，研究方向：民事法学。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-054-02
一、格式条款的含义和特点
《合同法》第39条第二款：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。”这条简单规定了格式条款的含义。在简单的商品交换时期，由于商品的交易很难形成规模，所以合同的订立往往都是由双方当事人进行协商，从而具体的确定。但是伴随着工业革命的来临，科学技术的迅猛发展和社会生产力大幅上升，使得社会商品极大丰富，也使商品交易雏于规模化，使得人们出于经济效率的考虑而创制出了格式条款。格式条款本身方便、快捷、经济、高效，体现了经济生活追逐利益最大化的特点，符合交易高速度的要求，为经济的发展做出了不可磨灭的贡献。但是，随着经营者势力的不断增长，在经营者与消费者这平等的法律关系中，逐渐表现出来实质上的不平等，经营者的主导地位逐渐显现。格式条款由作为提高经济效率的一种方式，逐渐的转变为经营者在利益最大化的驱使下谋取不正当利益的一种手段。
二、格式条款订入合同条件
《合同法》第39条明确了格式条款订入合同的条件，《合同法》第40条明确了格式条款无效的法律后果，笔者认为，对于格式条款的处理应从两个层次出发，进行处理，才显得更有体系性。第一个层次，应从成立的角度出发，来考虑格式条款是否被纳入到合同的内容之中，即格式条款是否构成合同的内容之一。第二个层次，考虑在格式条款被订入合同之中的前提下，格式条款是否有效。这两个层次应该是一个递进关系，而不是一个简单的并列选择关系。
（一）第一個层次格式条款纳入合同应从两个方面来考虑
1.意思表示是否存在，是否一致：格式条款虽然是合同订立过程发生前由经营者所拟定，虽然该格式条款被大量使用，但仍须遵守合同订立的一般程序，否则将使格式条款的效力等同于规范性法律文件，违反了民法最基本的意思自治、平等原则。表面上看，合同一方当事人（非提供格式条款一方当事人）概括的承诺了对方提供的格式条款，体现了意思表示真实、自由、一致，遵循了契约自由原则，维护了私法自治。但是，从实质上看，这种概括的承诺往往是在另一方强大的经济实力的外在压力之下形成的，这种缔约地位的不平等掩盖了契约自由的假象。实质上，在格式条款中，自由的只有提供格式条款的一方，它拥有着全部的缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由 ，而在缔约过程中，格式条款的内容和形式是不可能变更的，因此，非提供格式条款的一方当事人当然的不享有确定契约内容的自由和缔约方式的自由。但由于随着经济的发展，格式条款又是一个必然的选择，因此法律必须对其内容、效力做严格的规定，以保障非提供格式条款的一方当事人仅有的缔约自由和选择契约相对人的自由，从而最低限度的确保意思表示的真实、自由。
2.非提供格式条款的一方当事人对格式条款应具有知悉的可能性：由于在格式条款中，非提供格式条款的一方当事人的契约自由被隐性的剥夺了，因此在缔约过程中，格式条款对知情权的要求应大大严格于普通条款。非提供格式条款的一方当事人对格式条款具有知悉的可能性，是格式条款订入合同不可或缺的因素。
（二）第二个层次，格式条款的效力问题，从以下几方面考虑
1.格式条款的无效：对于规定格式条款无效情形的《合同法》第40条，一直以来是备受争议的条款，尤其是第39条与第40条的关系问题。一种观点认为第 39 条和第 40 条前后规定不一， 是相互矛盾的两个条款。 主要理由就是，依据第39条可以得出这样一个结论，即如果免除或者限制其责任的条款符合两个条件，（1）符合公平原则的要求；（2）采取了合理的方式提请对方注意，对方未异议，那么此条款完全可以有效。而依据第40条可得出与第39条相反的结论，即无论任何情况，免除或者限制其责任的条款均属无效。
也有人认为，对此应当准确理解：“第39条中的免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责，而第40条所提到的免除责任是条款的制作人在格式条款中已经不合理地、不正当地免除其应当承担的责任，并且所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的责任。这两个条文所规定的免除责任的情况是不一样的，因此是不矛盾的。”
笔者认为，第二种观点不值得考虑。首先从第39条及第40条的字面表述看不出未来与现实的时间界定。其次，合同中的免责条款往往是，当合同的履行出现了不正当的变动或者出现了违背合同目的之情形，合同当事人才会去适用免责条款，才会出现免责条款是否有效的争执。依此逻辑，合同中的免责条款必然是针对未来可能发生的责任来说的，而这一免责条款，在合同履行中，出来了须承担责任的情形，此时的免责条款又是针对现在应当承担责任的情形来说的。与此同时，笔者对第一种观点也存在一定的异议。它的理由混淆了合同的成立与合同的生效。合同的成立与合同的生效是完全不同的两个概念，合同的生效是在合同成立的基础上讨论生效要件的问题。换言之，合同成立是合同生效为基础，两者具有时间上的纵向关系，是不同阶段的问题。第39条关于免除或者限制其责任条款的两个条件：（1）符合公平原则的要求；（2）采取了合理的方式提请对方注意，对方未异议，是对合同是否成立来说的，即是格式条款订入合同的要件，而非合同生效的要件。 《合同法》39条是针对合同订立的规定，《合同法》40条是针对合同效力的规定。两个条款是对不层次问题的规定，因此只有在符合第39条的规定的情况下（即格式条款被订入合同），才会考虑是否适用第40条。问题在此浮现出来，对于“免除其责任”的格式条款，若符合第39条的规定，将会被订入合同，但依据第40条，“免除其责任”的条款绝对不会有效。而一个永远不会生效的条款，对合同当事人来说是永远没有意义的。这就会导致对第39条或者第40条规定的合理性的质疑。这才是《合同法》第39条和第40条的症结之所在。实际上，是立法者逻辑上的混乱所导致的。故笔者建议，将《合同法》第40条的规定参照《合同法解释（二）》第9条的规定，把“免除或限制其责任的条款”的效力修改为可撤销，其是否产生法律效力，由非提供格式条款的一方当事人自主决定。如此，第一，可以解决第39条和第40条之间逻辑上的矛盾；第二，可以促进经济交易。
2.格式条款的变更和撤销：目前我国的《合同法》对于格式条款是否可撤销可变更呢？当前法律没有详细的规定。第54条关于可变更可撤销的规定是关于合同效力的一般性规定，在没有特别规定的情形下，第54条当然的适用于格式条款。并且第40条的目的在于保护非提供格式条款的弱势一方当事人，如果非提供格式条款的一方当人在不损害国家利益、社会利益、他人利益的情形下，不愿意宣告格式条款无效，而愿意变更或者接受此条款的，从保护非提供格式条款一方当事人利益出发，则应当允许其请求。
三、格式条款的解释
语言具有歧义性、模糊性，任何一个词语都有可能具有两种以上的含义，任何一个条款都有可能产生两种以上不同的解释。因此，合理的对条款进行解释，是使合同产生法律效力，正确履行合同内容的前提。语言往往是不确切的，具有使人误入歧途陷阱的特点，如果没有解释的方向与目的，就不可能对条款作出公正、合理的解释。不同环境下对语言进行解释的目的是不一样，对于格式条款来说，合同双方当事人的地位表面平等、实质上并不不平等的特点，这就决定了仅以“当事人真意”为目的，就很难体现法律上的公平与正义，因此，格式条款的解释目的，还需强调保护非提供格式条款的弱势一方，以法律的手段兼顾双方利益，达到法治社会所强调的公平正义。
对于我国《合同法》的第41条的规定，有些学者认为，格式条款的解释应当采取三项特殊的解释原则，表现在：一是应当按照通常理解予以解释；二是对条款提供者作不利的解释；三是格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 当然，也有一些学者的观点和法条规定的不一样，如崔建远教授认为，格式条款解释的原则当是合理的客观性标准解释的原则、统一解释原則、限制解释原则、调和解释原则以及个别商议条款优先原则。
笔者认为，格式条款解释的原则只有一个，即有利于相对人原则，其它格式条款的解释制度实际上都是围绕它而展开的。可以说我国《合同法》对格式条款的解释确立了一个原则，三项规则。对于第41条的三项解释规则要围绕有利于相对方的原则进行正确的理解。
首先，提供格式条款一方所提供的条款往往是由律师、本行业中的资深人士等专业人士所草拟的，这就造成了合同双方缔约能力严重的不平衡。所以，应将“通常理解”缩小解释为成多数的、非提供格式条款一方当事人所能理解的程度。具体表现为，第一，对于某些特殊的专业术语。如果专业术语不能为一般的相对方所理解，并且对于此术语而言，一般的相对方有着合理、合乎逻辑的不能够理解的解释，那么这个专业术语就应当以一般性的相对方所理解的含义去解释。第二，就根据格式条款中词语适用的不同地域、不同职业团体的可能的一般理解来解释合同，而不能按照全社会的一般观念来理解。即便是非格式条款经过双方当事人的专门单独磋商，但由于双方经济地位不平等、缔约能力相差甚大等这些基本的客观条件是不变的，所有可能非格式条款比格式条款对于非提供格式条款一方当事人具有更大的杀伤性。因此，笔者认为格式条款和非格式条款不一致时，优先考虑非格式条款，但是格式条款更有利于非提供格式条款一方当事人的除外。
四、结语
为了更好的保护弱势一方利益，我们应当完善与格式条款相关的法律制度，形成体系化的法律规定。通过对格式条款订入合同的要件进行修改，对格式条款的效力进行完备，对格式条款的解释制度进行丰富，形成一整套更加详细、更加具有可操作性的完备的相关法律体系，从而实现实质上的正义。
注释：
张小平、张芳.论格式条款制度的完善.湖南科技学院学报（第30卷）.2009（3）.
号朋.格式条款条款研究.中国人民大学出版社.2004.190.
王利明、房绍坤、王轶.合同法.中国人民大学出版社.2002.98.
王利明.合同法研究（第1版）.中国人民大学出版社.2002.397-400.
崔建远.合同法.法律出版社.2000.323-330.