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摘要：在新刑事诉讼法中，加入我国宪法的一个重要原则“尊重和保障人权”，是我国法制建设的重大进步。但对增加的“指定居所监视居住”却意见不一。刑事诉讼法修正案通过前后，就有学者对此进行了公开批评，担心犯罪嫌疑人、被告人的人权难以保障。“刑诉法第73条有关监视居住的规定引起了很大争议。立法意图本意可能是想通过指定居所监视居住来代替实质性羁押，但司法实践中执行得不好，将会变成变相羁押的法律根据”。[1]
关键词：指定居所；监视居住；法律适用
一、关于立法背景
修改前《刑事诉讼法》（1979年制定，1996年第一次修正，以下简称现行刑诉法）的规定，取保候审的适用对象是“（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，但实行取保候审不致发生社会危险性的；（3）有逮捕必要，但因患有严重疾病，或是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，不宜逮捕的；（4）犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的。” 监视居住的适用对象是“（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，不予逮捕不致发生社会危险性的；（3）对被拘留的人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的；（4）应当逮捕，但患有严重疾病的；（5）应当逮捕，但正在怀孕或者哺乳自己婴儿的；（6）被羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结案，需要继续侦查或者审查起诉的；（7）持有效护照和其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的。”通过对比可以看出，二者的适用对象非常相似，都是对不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人的非羁押性强制措施，同时因为取保候审有相应的保证措施、监视居住司法成本大以及监视居住期间犯罪嫌疑人人身安全风险性等，司法实践中在采取非羁押性强制措施时，往往倾向于取保候审，监视居住受到取保候审的挤压，从而丧失其独立的生存空间。由于在司法实践中实用性不强，因此部分学者提议将监视居住废除。但随着社会的进步和法治的完善，减少羁押采取替代性强制措施逐渐成为了共识。然而在减少拘留、逮捕等羁押性强制措施后，如何防止不收监的犯罪嫌疑人不致发生社会危害性？
监视居住要求犯罪嫌疑人不能离开固定住处，这就限制了犯罪嫌疑人的人身自由，降低了社会危害性。完善监视居住强制措施，增加指定居所监视居住的出发点一来是为了减少拘留、逮捕，将监视居住定位于减少羁押的替代措施；二来针对一些特殊案件中符合立案条件而不符合拘留、逮捕条件，采取取保候审或者普通监视居住可能有碍侦查的犯罪嫌疑人， 需要借鉴《行政监察法》第20条关于“二指”的规定即“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明……”。第三，为了正确适用指定居所监视居住，防止权力滥用，需要设计一系列的控制措施，如在指定居所的地点上，排除了羁押场所、专门的办案场所；在适用的范围上，限定于特殊的案件；在审批程序上，一律由上一级人民检察院或者公安机关批准；在权力控制上，强化了检察机关的法律监督职能。出于这样的考虑，最高人民检察院向全国人大提出的修法建议，要求增设指定居所监视居住，并得到了全国人大的批准。
二、关于适用中可能出现的难题
由于新刑诉法对指定监视居住的规定并不具体，容易引发理解、执行上的差异，有可能导致弃用或滥用。执行方式的不确定已成为实践中适用监视居住措施的一大难题，没有行之有效的执行方式，监视居住的目的就难以实现。[2]
1、执行主体、执行方式。现行刑诉法规定监视居住必须由公安机关执行。实践中，检察机关大多没有将监视居住对象交给公安机关执行，而是直接代为行使了这一职权。有的检察机关在作出监视居住的决定后，先交给公安机关，再由公安机关委托该检察机关来具体执行；有的检察机关则干脆省却了这些“象征性”的举动，而径由自己具体执行。新刑诉法延续了指定居所监视居住必须由公安机关执行这一规定，因此，这一问题仍将存在。“为了保证监视居住的效果，防止无人负责，执行机关应该设置专人，并且必须制定严格有效的监视措施，以防止被监视居住者得逃跑、自杀、串供或者毁灭证据。”[3]第76 条规定“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督； 在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”这不仅是对执行机关执行监视居住手段的规定，被监视居住的人在执行机关采取上述监督手段时，也应当接受执行机关的监督，这实质上也应当是被监视居住的人应当遵守的义务。[4]
2、执行场所。根据新刑诉法的明确规定，检察机关不得指定在看守所、拘留所、留置室等羁押场所和检察机关专门的办案场所执行监视居住。有人认为指定的“居所”主要是指宾馆或者招待所，但是，宾馆或者招待所作为“居所”进行监视居住，首先要解决好安全问题，而检察机关如果对宾馆或者招待所的一些房间进行安全改造，则又变成了“专门的办案场所”。也有人认为，纪检监察机关用于“双规”、“两指”的场所，可以作为检察机关指定的“居所”，因为它不属于刑事诉讼意义上“专门的办案场所”，同时，其安全设施条件也较好。但该观点较为牵强。我们认为，新刑事诉讼法第73条中指定“居所”是指检察机关或者公安机关指定排除犯罪嫌疑人原“住处”、“羁押场所和专门的办案场所”以外的，犯罪嫌疑人可以临时居住并且可以接受讯问的处所。“羁押场所”是指看守所；“专门的办案场所”包括检察机关和公安机关专门设置“办案点”以及公安机关依法设置的留置候问室。
指定监视居住采用的虽然是分散式的监视模式，监管条件也略松于羁押，但具体个案中所需要投入的人力、物力、财力等司法资源却不会低于甚至可能会高于具体的羁押个案。因此，为控制一个个分散化的被指定监视居住人不得不投入更多的人力。个体化、个案化、分散式监管模式所要求的是高成本的投入，这对于资源紧缺、任务繁重的司法机关而言，必将是一个严峻的考验。 三、关于完善指定居所监视居住的建议
（一）指定居所监视居住的期限和批准部门
1、期限：新刑诉法规定“监视居住最长不得超过六个月”，在期限上指定居所监视居住最长期限是六个月；“除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属”，在执行方式上，指定居所监视居住不允许家属与犯罪嫌疑人共同生活，人身限制性比普通监视居住大。同为限制人身自由的强制措施，指定居所监视居住的期限远长于拘留、逮捕。
2、批准部门：指定居所监视居住的权力若不严加控制，极易导致变相羁押。下一级人民检察院或者公安机关应当严格依法向上级报批指定居所监视居住措施，防止先斩后奏；上一级人民检察院或者公安机关要严格标准，审慎批准，具体来说要根据刑事诉讼的目的进行妥当性审查，根据案件的具体情况进行必要性审查，根据具体的法定条件和程序进行规范性审查。笔者建议每次批准不超过15天。上一级人民检察院或者公安机关审查报批的指定居所监视居住，不宜由其对口的侦查部门负责，而应当由检察机关的侦查监督部门或者公安机关的法制部门负责。
（二）关于指定居所监视居住错案赔偿问题
我国赔偿法规定，逮捕错案犯罪嫌疑人可以申请国家赔偿，那么指定居所监视居住错案是否可以申请国家赔偿？国家赔偿法将赔偿的范围限定在违法采取限制公民人身自由的强制措施之内，如非法拘留、非法逮捕、限制人身自由的行政强制措施，从这一点看，只要采取了非法限制公民人身自由的强制措施，就应该进行国家补偿。至于审批程序，并非是决定是否赔偿的因素，而是确定赔偿主体的依据。《国家赔偿法》第17条规定，违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得赔偿的权利。笔者认为，根据新刑事诉讼法的规定，指定居所监视居住是折抵刑期的强制措施，犯罪嫌疑处于半羁押状态。指定居所监视居住在较大程度上限制了人身自由，其强制性程度较普通的住所监视居住更为严厉。从保障人权的角度出发，理应对监视居住的期限进行刑期折抵。[5]检察机关或者公安机关违反刑事诉讼法的规定对公民采取指定居所监视居住的，或者依法采取指定居所监视居住后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，应当将其纳入国家刑事赔偿范围。由于指定居所监视居住是由上一级检察机关或者公安机关批准，下一级和上一级检察机关或者公安机关应当共同承担赔偿责任。
注释：
[1]薛火根：“期待进一步的解释和规范”，载《江苏法制报》2012-3-27。
[2]张建良.刑事强制措施要论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005，215。
[3]樊崇义.刑事诉讼法学[M]. 北京：中国政法大学出版社，1999，180。
[4]孙谦，童建明. 新刑事诉讼法的理解与适应[M]. 北京：中国检察出版社，2012，132。
[5]陈卫东，高通.从六个方面重塑监视居住制度[N]. 检察日报，2012-4-4。
（作者通讯地址：江西省宜黄县人民检察院，江西 宜黄 344400）
关键词：指定居所；监视居住；法律适用
一、关于立法背景
修改前《刑事诉讼法》（1979年制定，1996年第一次修正，以下简称现行刑诉法）的规定，取保候审的适用对象是“（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，但实行取保候审不致发生社会危险性的；（3）有逮捕必要，但因患有严重疾病，或是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，不宜逮捕的；（4）犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的。” 监视居住的适用对象是“（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，不予逮捕不致发生社会危险性的；（3）对被拘留的人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的；（4）应当逮捕，但患有严重疾病的；（5）应当逮捕，但正在怀孕或者哺乳自己婴儿的；（6）被羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结案，需要继续侦查或者审查起诉的；（7）持有效护照和其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的。”通过对比可以看出，二者的适用对象非常相似，都是对不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人的非羁押性强制措施，同时因为取保候审有相应的保证措施、监视居住司法成本大以及监视居住期间犯罪嫌疑人人身安全风险性等，司法实践中在采取非羁押性强制措施时，往往倾向于取保候审，监视居住受到取保候审的挤压，从而丧失其独立的生存空间。由于在司法实践中实用性不强，因此部分学者提议将监视居住废除。但随着社会的进步和法治的完善，减少羁押采取替代性强制措施逐渐成为了共识。然而在减少拘留、逮捕等羁押性强制措施后，如何防止不收监的犯罪嫌疑人不致发生社会危害性？
监视居住要求犯罪嫌疑人不能离开固定住处，这就限制了犯罪嫌疑人的人身自由，降低了社会危害性。完善监视居住强制措施，增加指定居所监视居住的出发点一来是为了减少拘留、逮捕，将监视居住定位于减少羁押的替代措施；二来针对一些特殊案件中符合立案条件而不符合拘留、逮捕条件，采取取保候审或者普通监视居住可能有碍侦查的犯罪嫌疑人， 需要借鉴《行政监察法》第20条关于“二指”的规定即“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明……”。第三，为了正确适用指定居所监视居住，防止权力滥用，需要设计一系列的控制措施，如在指定居所的地点上，排除了羁押场所、专门的办案场所；在适用的范围上，限定于特殊的案件；在审批程序上，一律由上一级人民检察院或者公安机关批准；在权力控制上，强化了检察机关的法律监督职能。出于这样的考虑，最高人民检察院向全国人大提出的修法建议，要求增设指定居所监视居住，并得到了全国人大的批准。
二、关于适用中可能出现的难题
由于新刑诉法对指定监视居住的规定并不具体，容易引发理解、执行上的差异，有可能导致弃用或滥用。执行方式的不确定已成为实践中适用监视居住措施的一大难题，没有行之有效的执行方式，监视居住的目的就难以实现。[2]
1、执行主体、执行方式。现行刑诉法规定监视居住必须由公安机关执行。实践中，检察机关大多没有将监视居住对象交给公安机关执行，而是直接代为行使了这一职权。有的检察机关在作出监视居住的决定后，先交给公安机关，再由公安机关委托该检察机关来具体执行；有的检察机关则干脆省却了这些“象征性”的举动，而径由自己具体执行。新刑诉法延续了指定居所监视居住必须由公安机关执行这一规定，因此，这一问题仍将存在。“为了保证监视居住的效果，防止无人负责，执行机关应该设置专人，并且必须制定严格有效的监视措施，以防止被监视居住者得逃跑、自杀、串供或者毁灭证据。”[3]第76 条规定“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督； 在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”这不仅是对执行机关执行监视居住手段的规定，被监视居住的人在执行机关采取上述监督手段时，也应当接受执行机关的监督，这实质上也应当是被监视居住的人应当遵守的义务。[4]
2、执行场所。根据新刑诉法的明确规定，检察机关不得指定在看守所、拘留所、留置室等羁押场所和检察机关专门的办案场所执行监视居住。有人认为指定的“居所”主要是指宾馆或者招待所，但是，宾馆或者招待所作为“居所”进行监视居住，首先要解决好安全问题，而检察机关如果对宾馆或者招待所的一些房间进行安全改造，则又变成了“专门的办案场所”。也有人认为，纪检监察机关用于“双规”、“两指”的场所，可以作为检察机关指定的“居所”，因为它不属于刑事诉讼意义上“专门的办案场所”，同时，其安全设施条件也较好。但该观点较为牵强。我们认为，新刑事诉讼法第73条中指定“居所”是指检察机关或者公安机关指定排除犯罪嫌疑人原“住处”、“羁押场所和专门的办案场所”以外的，犯罪嫌疑人可以临时居住并且可以接受讯问的处所。“羁押场所”是指看守所；“专门的办案场所”包括检察机关和公安机关专门设置“办案点”以及公安机关依法设置的留置候问室。
指定监视居住采用的虽然是分散式的监视模式，监管条件也略松于羁押，但具体个案中所需要投入的人力、物力、财力等司法资源却不会低于甚至可能会高于具体的羁押个案。因此，为控制一个个分散化的被指定监视居住人不得不投入更多的人力。个体化、个案化、分散式监管模式所要求的是高成本的投入，这对于资源紧缺、任务繁重的司法机关而言，必将是一个严峻的考验。 三、关于完善指定居所监视居住的建议
（一）指定居所监视居住的期限和批准部门
1、期限：新刑诉法规定“监视居住最长不得超过六个月”，在期限上指定居所监视居住最长期限是六个月；“除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属”，在执行方式上，指定居所监视居住不允许家属与犯罪嫌疑人共同生活，人身限制性比普通监视居住大。同为限制人身自由的强制措施，指定居所监视居住的期限远长于拘留、逮捕。
2、批准部门：指定居所监视居住的权力若不严加控制，极易导致变相羁押。下一级人民检察院或者公安机关应当严格依法向上级报批指定居所监视居住措施，防止先斩后奏；上一级人民检察院或者公安机关要严格标准，审慎批准，具体来说要根据刑事诉讼的目的进行妥当性审查，根据案件的具体情况进行必要性审查，根据具体的法定条件和程序进行规范性审查。笔者建议每次批准不超过15天。上一级人民检察院或者公安机关审查报批的指定居所监视居住，不宜由其对口的侦查部门负责，而应当由检察机关的侦查监督部门或者公安机关的法制部门负责。
（二）关于指定居所监视居住错案赔偿问题
我国赔偿法规定，逮捕错案犯罪嫌疑人可以申请国家赔偿，那么指定居所监视居住错案是否可以申请国家赔偿？国家赔偿法将赔偿的范围限定在违法采取限制公民人身自由的强制措施之内，如非法拘留、非法逮捕、限制人身自由的行政强制措施，从这一点看，只要采取了非法限制公民人身自由的强制措施，就应该进行国家补偿。至于审批程序，并非是决定是否赔偿的因素，而是确定赔偿主体的依据。《国家赔偿法》第17条规定，违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得赔偿的权利。笔者认为，根据新刑事诉讼法的规定，指定居所监视居住是折抵刑期的强制措施，犯罪嫌疑处于半羁押状态。指定居所监视居住在较大程度上限制了人身自由，其强制性程度较普通的住所监视居住更为严厉。从保障人权的角度出发，理应对监视居住的期限进行刑期折抵。[5]检察机关或者公安机关违反刑事诉讼法的规定对公民采取指定居所监视居住的，或者依法采取指定居所监视居住后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，应当将其纳入国家刑事赔偿范围。由于指定居所监视居住是由上一级检察机关或者公安机关批准，下一级和上一级检察机关或者公安机关应当共同承担赔偿责任。
注释：
[1]薛火根：“期待进一步的解释和规范”，载《江苏法制报》2012-3-27。
[2]张建良.刑事强制措施要论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005，215。
[3]樊崇义.刑事诉讼法学[M]. 北京：中国政法大学出版社，1999，180。
[4]孙谦，童建明. 新刑事诉讼法的理解与适应[M]. 北京：中国检察出版社，2012，132。
[5]陈卫东，高通.从六个方面重塑监视居住制度[N]. 检察日报，2012-4-4。
（作者通讯地址：江西省宜黄县人民检察院，江西 宜黄 344400）