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摘要：刑法思维的理论分野分为形式型刑法观以及实质型刑法观两种，尽管这两种刑法观在学术标签上对立，但其思想资源可以共享，因为都是在实质理性以及形式理性的相互交织下进行的。这两种形式的刑法观在进行历史辩论的时候，都会不自觉的将其引向相应的实践理性，从而出现刑法形式的争论。本文对刑法思维的理论分野与思想资源进行了探究分析。
关键词：刑法思维；理论分野；思想资源
1 前言
近年来我国的刑法学界出现的实质型刑法观及其形式型刑法观之争，被看成是学派之争，但是其不管是实质型刑法观，还是形式型刑法观，在思想资源方面却仍具有极大的共性。实质型刑法观、形式型刑法观作为中国刑法重要的两个理论分野，其在刑法思维上各有其侧重点，对中国刑法的完善都起着重要的作用。
2 实质型刑法观重视对灵活性的彰显
实质型刑法观重点强调的是实质性的犯罪论，也就是说在对刑法所规定的相关构成要件进行解释时要将犯罪本质作为重要指导，且解释构成要件时不能仅停留在法律条文的字面意义之上，而要用保护法益作为其指导，以使行为的有责性、违法性真正达到处罚程度，在遵守刑法法定原则基础上，可以对法律条文进行扩大解释，以保证处罚的合理性以及妥当性。
从实质型刑法观的思想渊源看，形式型法律观和分权原则是密切联系的，且司法职权和立法的区分必须以法律逻辑严密、完全及清晰为基础，但是这一逻辑前提是很难达到的。有法律，就必然会有漏洞，这表明不管何种法律体系都不可避免的会出现法律漏洞。在出现无法可依时，如何用用法律解释具体的个案成为了一项艰巨的司法任务。如果承认法律必定会存在漏洞这一观点，那么在处理某些处在司法以及立法交际地带的法律问题时，在严格分权下的社会公正就意味着放弃，因为立法并未提供较为明确的解决方案，而司法人员却有没有权力确立实现公正的处理方案，所以在这样一种情况下，为较好的维护刑法的确定性要求，很多时候就必然会放弃社会公正，这在某种程度上违背了人所具有的理性。这一二律背反现象必定会造成绝对分权观念的极大触动，从而影响刑法价值的实现。
3 形式型刑法观对确定性的探求
形式型刑法观强调的是形式化的刑法犯罪概念，认为在评价犯罪时应以构成要件为依据对刑法犯罪进行形式上的判断，在解释刑法的时候主张借助形式要件把应进行科处刑罚却未给予刑法规定的犯罪行为排除，提倡形式上的解释论。从形式型刑法观的主张可以看出，形式型刑法观关注的是包含在刑法法定原则中的确定性法律，而确定性法律的要求则是形式型刑法观的形式理性于法律领域的有效表达。
根据传统形式主义相关解释，法律逻辑的自足观念和法律确定性是密切联系的，这意味着法律在其所适用的法律对象中存在唯一的正确答案。适用法律以及理解法律是一个客观反应、机械的过程，在这个过程中不应该同时也无需掺杂主观选择以及自由裁量等因素。法律之所以称之为形式法律是因为不论是诉讼还是实体，只有无疑的、一般性的、确定的各类事实特征会被计入法律考量。法律上的重要事实特征会凭借逻辑推演清楚的解释其含义，并形成抽象的、明确的相关法律概念，其后再加以有效适用。
4 实践型刑法观关注适应性的建构
刑法领域本质上是实践领域，因而刑法体系除了是知识体系以外，同时还是实践智慧，也就是说刑法理性基础具备较高的实践理性，而不仅是单纯的法律知识理性。刑法的规律性导致其实践活动的稳定性、确定性、必然性以及统一性比较高，且法律主体的参与还使得刑法实践活动必定具有较高的理想性、价值性、拓展性及其灵活性，因此在刑法实践场合，不管是刑法的灵活性还是刑法的确定性，都缺乏相应的绝对价值…。在实践型刑法观的法律思维观念之中，刑法的灵活性与确定性并不是矛盾的，是一种相辅相成的关系，法律的实践者追求的不是单纯性的法律灵活性，也不是单纯性的法律确定性，而是介于其间的一种法律合理性，这种法律合理性体现了要在法律灵活性以及确定性间找到一种合适结合点的辩证思维方式。这表明刑法理性化不可能是单纯的实质型刑法理性化，也不可能是单纯的形式型刑法理性化，而通过实质型理性和形式型理性共同构成的。
在法律的哲学视野之中，法律理性演变的逻辑是：由实质型理性到形式型理性，再到实质型理性和形式型理性整合。在当代，法律制度的理性化呈现出多元化的趋势，形式型合理性就是实质型合理性的形式化，且形式型合理性、实质型合理性在大多数情况下还可以相容，这时实质型合理性以及形式型合理性的对立就是只是相关分析工具间视角分立的关系，只有在少数情形之下二者才会出现难以相容的现象。所以刑法制度形式的合理化，就意味着要将实质型合理性尽量转换成能够计量的相关形式型合理性刑法体系，并凭借此体系来达到实质型合理性的各种要求。
5 结语
总而言之，刑法有实质型刑法观和形式型刑法观之别，那么要对其进行科学、合理的研究，就要分别对其进行充分的认识及了解，并对其思想资源进行创新性的研究，才能更好的彰显实质型刑法观的灵活性，寻求形式型刑法观的确定性，构建实践型刑法观的适应性，从而确保刑法作用的有效发挥，为社会主义和谐社会的构建奠定坚实的法律基础。
关键词：刑法思维；理论分野；思想资源
1 前言
近年来我国的刑法学界出现的实质型刑法观及其形式型刑法观之争，被看成是学派之争，但是其不管是实质型刑法观，还是形式型刑法观，在思想资源方面却仍具有极大的共性。实质型刑法观、形式型刑法观作为中国刑法重要的两个理论分野，其在刑法思维上各有其侧重点，对中国刑法的完善都起着重要的作用。
2 实质型刑法观重视对灵活性的彰显
实质型刑法观重点强调的是实质性的犯罪论，也就是说在对刑法所规定的相关构成要件进行解释时要将犯罪本质作为重要指导，且解释构成要件时不能仅停留在法律条文的字面意义之上，而要用保护法益作为其指导，以使行为的有责性、违法性真正达到处罚程度，在遵守刑法法定原则基础上，可以对法律条文进行扩大解释，以保证处罚的合理性以及妥当性。
从实质型刑法观的思想渊源看，形式型法律观和分权原则是密切联系的，且司法职权和立法的区分必须以法律逻辑严密、完全及清晰为基础，但是这一逻辑前提是很难达到的。有法律，就必然会有漏洞，这表明不管何种法律体系都不可避免的会出现法律漏洞。在出现无法可依时，如何用用法律解释具体的个案成为了一项艰巨的司法任务。如果承认法律必定会存在漏洞这一观点，那么在处理某些处在司法以及立法交际地带的法律问题时，在严格分权下的社会公正就意味着放弃，因为立法并未提供较为明确的解决方案，而司法人员却有没有权力确立实现公正的处理方案，所以在这样一种情况下，为较好的维护刑法的确定性要求，很多时候就必然会放弃社会公正，这在某种程度上违背了人所具有的理性。这一二律背反现象必定会造成绝对分权观念的极大触动，从而影响刑法价值的实现。
3 形式型刑法观对确定性的探求
形式型刑法观强调的是形式化的刑法犯罪概念，认为在评价犯罪时应以构成要件为依据对刑法犯罪进行形式上的判断，在解释刑法的时候主张借助形式要件把应进行科处刑罚却未给予刑法规定的犯罪行为排除，提倡形式上的解释论。从形式型刑法观的主张可以看出，形式型刑法观关注的是包含在刑法法定原则中的确定性法律，而确定性法律的要求则是形式型刑法观的形式理性于法律领域的有效表达。
根据传统形式主义相关解释，法律逻辑的自足观念和法律确定性是密切联系的，这意味着法律在其所适用的法律对象中存在唯一的正确答案。适用法律以及理解法律是一个客观反应、机械的过程，在这个过程中不应该同时也无需掺杂主观选择以及自由裁量等因素。法律之所以称之为形式法律是因为不论是诉讼还是实体，只有无疑的、一般性的、确定的各类事实特征会被计入法律考量。法律上的重要事实特征会凭借逻辑推演清楚的解释其含义，并形成抽象的、明确的相关法律概念，其后再加以有效适用。
4 实践型刑法观关注适应性的建构
刑法领域本质上是实践领域，因而刑法体系除了是知识体系以外，同时还是实践智慧，也就是说刑法理性基础具备较高的实践理性，而不仅是单纯的法律知识理性。刑法的规律性导致其实践活动的稳定性、确定性、必然性以及统一性比较高，且法律主体的参与还使得刑法实践活动必定具有较高的理想性、价值性、拓展性及其灵活性，因此在刑法实践场合，不管是刑法的灵活性还是刑法的确定性，都缺乏相应的绝对价值…。在实践型刑法观的法律思维观念之中，刑法的灵活性与确定性并不是矛盾的，是一种相辅相成的关系，法律的实践者追求的不是单纯性的法律灵活性，也不是单纯性的法律确定性，而是介于其间的一种法律合理性，这种法律合理性体现了要在法律灵活性以及确定性间找到一种合适结合点的辩证思维方式。这表明刑法理性化不可能是单纯的实质型刑法理性化，也不可能是单纯的形式型刑法理性化，而通过实质型理性和形式型理性共同构成的。
在法律的哲学视野之中，法律理性演变的逻辑是：由实质型理性到形式型理性，再到实质型理性和形式型理性整合。在当代，法律制度的理性化呈现出多元化的趋势，形式型合理性就是实质型合理性的形式化，且形式型合理性、实质型合理性在大多数情况下还可以相容，这时实质型合理性以及形式型合理性的对立就是只是相关分析工具间视角分立的关系，只有在少数情形之下二者才会出现难以相容的现象。所以刑法制度形式的合理化，就意味着要将实质型合理性尽量转换成能够计量的相关形式型合理性刑法体系，并凭借此体系来达到实质型合理性的各种要求。
5 结语
总而言之，刑法有实质型刑法观和形式型刑法观之别，那么要对其进行科学、合理的研究，就要分别对其进行充分的认识及了解，并对其思想资源进行创新性的研究，才能更好的彰显实质型刑法观的灵活性，寻求形式型刑法观的确定性，构建实践型刑法观的适应性，从而确保刑法作用的有效发挥，为社会主义和谐社会的构建奠定坚实的法律基础。