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摘 要：劳动者的合法权益倾斜性保护是我国《劳动法》、《劳动合同法》等法律的立法原则，贯穿整个劳动者保障制度。《劳动合同法》第82条中的“二倍工资”的性质更是以保护劳动者利益之名被曲解。笔者认为，二倍工资分为两部分，一倍工资是劳动报酬，另一倍工资是惩罚性赔偿。
关键词：二倍工资；惩罚性赔偿；劳动报酬
用人单位与劳动者不签订书面劳动合同是我国近几年比较普遍的现象，导致这种现象产生的主要原因是用人单位企图降低雇用成本。用人单位通过不订立劳动合同的方式减少“五险一金”的费用支出，同时以增加劳动者工资的方式使劳动者放弃让单位购买相关保险的权利。根据《劳动合同法》第7条的规定：用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。根据第10条的规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系而未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立合同。根据第82条第一款的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据以上法律规定，用人单位不与劳动者订立书面劳动合同是违反《劳动合同法》的规定，如用人单位用工满一个月后仍未与劳动者订立书面劳动合同，就承担从用工的第二个月起向劳动者支付二倍的工资的法律责任，直至用工时间满一年，一年之后视为与劳动者订立无固定期限的劳动合同。
一、“二倍工資”性质争议的产生
理论上，用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，劳动者可以根据《劳动合同法》第82条的规定要求支付不超过11个月的二倍工资。争议的源头就是法律明确规定用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的法律责任，但是却没有明确规定“二倍工资”的性质。
根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款的规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日其计算。根据该条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日其一年内提出。若“二倍工资”为劳动报酬，则适用第四款规定；若不是劳动报酬，就应当适用第一款规定。
二、“二倍工资”的性质
目前我国学者对于“二倍工资”的性质主要是两种观点：一为劳动报酬，该理论的出发点主要是从《劳动合同法》的立法精神和文义解释方法两个方面。该观点认为法律用语是严谨、准确的，立法者在法条中明确表述为“二倍的工资”并非惩罚性赔偿，根据文义解释“二倍工资”就是工资；另外这种解释完全符合劳动者合法权益受到倾斜性保护的立法精神。二为惩罚性赔偿。该观点认为“二倍工资”并不符合劳动报酬的本质特征，“二倍工资”是法律为保护劳动者合法权益，敦促用人单位与劳动者订立书面劳动合同而设置惩罚性赔偿。法律为了方便惩罚性赔偿的计算和平衡劳动者与用人单位的利益，以劳动者的工资作为赔偿的额度。笔者认为，对于“二倍工资”的性质应当分开定性。一倍工资属于劳动报酬，另一倍“工资”则属于惩罚性赔偿。笔者将从四个方面对比分析另一倍工资属于惩罚性赔偿而非劳动报酬：
（1）“另一倍工资”的确不符合劳动报酬的本质特征。劳动报酬的本质特征的劳动者劳动力与用人单位工资的交换，即劳动报酬必须以劳动者付出劳动力的前提。“二倍工资”中多出来的那一份工资劳动者没有付出劳动力获得的，如果将其定性为劳动报酬，也将会违反同工同酬的原则，因此不属于惩罚性赔偿。
（2）《劳动合同法》的立法精神是倾斜性保护劳动者合法权益，倾斜保护应当是有限度的。现实中，大部分劳动者在劳动关系中确实处于弱者的地位，劳动者的合法权益倾斜性保护是合理的，这也是我国法治社会的体现。但是，倾斜保护是无限度的吗？显然答案是否定的。既然法律已经倾斜性保护了劳动者的权利，赋予劳动者获取二倍工资的权利，劳动者就应当接受仲裁时效一年的限制。法律不保护一直处在睡眠状态的权利，劳动者应当在法律规定的期间内行使自己的权利。
（3）劳动者在劳动关系存续期间不敢主张权利并不是曲解“二倍工资”的理由。①劳动者不敢主张权利是否成立有待商榷。现实中，劳动者频繁跳槽在现象屡见不鲜，员工超老板鱿鱼的情况更是经常被报到，劳动者稳定在一个工作单位工作的时间越来越短，不能排除劳动者利用法律规定在短期工作中获得用人单位的“二倍工资”的情况，因此劳动者不敢主张权利的理由还需大量的数据论证。②劳动者不主张权利的情况还有法律其他规定的保障。根据《劳动合同法》第14条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。该规定又一次的倾斜性保护劳动者的合法权益，更甚至成为劳动者不愿意主张“二倍工资”的原因。
（4）惩罚性赔偿在我国被广泛的适用，“二倍工资”定性为惩罚性赔偿具有背景基础和法理基础。惩罚性赔偿制度起源于英美法系，我国立法大量吸收该制度，最初适用于侵权案件，后逐渐延伸到合同纠纷。例如：《侵权责任法》第四十七条、《消费者权益保护法》第四十九条、《商品房买卖司法解释》第8、9条、《食品安全法》第九十六条等均规定了惩罚性赔偿。
综上，笔者认为“二倍工资”是劳动报酬的观点并不成立。“二倍工资”中多出的一倍工资应当属于惩罚性赔偿。
司法实践中相似案件，不同命运的问题，仍有待于相关司法解释的出台方可解决。只有对“二倍工资“定性统一，才能让其处理规则统一，最终避免同案不同判的现象发生。
作者简介：
徐丹，西南民族大学法学院2013级学生。
关键词：二倍工资；惩罚性赔偿；劳动报酬
用人单位与劳动者不签订书面劳动合同是我国近几年比较普遍的现象，导致这种现象产生的主要原因是用人单位企图降低雇用成本。用人单位通过不订立劳动合同的方式减少“五险一金”的费用支出，同时以增加劳动者工资的方式使劳动者放弃让单位购买相关保险的权利。根据《劳动合同法》第7条的规定：用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。根据第10条的规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系而未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立合同。根据第82条第一款的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据以上法律规定，用人单位不与劳动者订立书面劳动合同是违反《劳动合同法》的规定，如用人单位用工满一个月后仍未与劳动者订立书面劳动合同，就承担从用工的第二个月起向劳动者支付二倍的工资的法律责任，直至用工时间满一年，一年之后视为与劳动者订立无固定期限的劳动合同。
一、“二倍工資”性质争议的产生
理论上，用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，劳动者可以根据《劳动合同法》第82条的规定要求支付不超过11个月的二倍工资。争议的源头就是法律明确规定用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的法律责任，但是却没有明确规定“二倍工资”的性质。
根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款的规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日其计算。根据该条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日其一年内提出。若“二倍工资”为劳动报酬，则适用第四款规定；若不是劳动报酬，就应当适用第一款规定。
二、“二倍工资”的性质
目前我国学者对于“二倍工资”的性质主要是两种观点：一为劳动报酬，该理论的出发点主要是从《劳动合同法》的立法精神和文义解释方法两个方面。该观点认为法律用语是严谨、准确的，立法者在法条中明确表述为“二倍的工资”并非惩罚性赔偿，根据文义解释“二倍工资”就是工资；另外这种解释完全符合劳动者合法权益受到倾斜性保护的立法精神。二为惩罚性赔偿。该观点认为“二倍工资”并不符合劳动报酬的本质特征，“二倍工资”是法律为保护劳动者合法权益，敦促用人单位与劳动者订立书面劳动合同而设置惩罚性赔偿。法律为了方便惩罚性赔偿的计算和平衡劳动者与用人单位的利益，以劳动者的工资作为赔偿的额度。笔者认为，对于“二倍工资”的性质应当分开定性。一倍工资属于劳动报酬，另一倍“工资”则属于惩罚性赔偿。笔者将从四个方面对比分析另一倍工资属于惩罚性赔偿而非劳动报酬：
（1）“另一倍工资”的确不符合劳动报酬的本质特征。劳动报酬的本质特征的劳动者劳动力与用人单位工资的交换，即劳动报酬必须以劳动者付出劳动力的前提。“二倍工资”中多出来的那一份工资劳动者没有付出劳动力获得的，如果将其定性为劳动报酬，也将会违反同工同酬的原则，因此不属于惩罚性赔偿。
（2）《劳动合同法》的立法精神是倾斜性保护劳动者合法权益，倾斜保护应当是有限度的。现实中，大部分劳动者在劳动关系中确实处于弱者的地位，劳动者的合法权益倾斜性保护是合理的，这也是我国法治社会的体现。但是，倾斜保护是无限度的吗？显然答案是否定的。既然法律已经倾斜性保护了劳动者的权利，赋予劳动者获取二倍工资的权利，劳动者就应当接受仲裁时效一年的限制。法律不保护一直处在睡眠状态的权利，劳动者应当在法律规定的期间内行使自己的权利。
（3）劳动者在劳动关系存续期间不敢主张权利并不是曲解“二倍工资”的理由。①劳动者不敢主张权利是否成立有待商榷。现实中，劳动者频繁跳槽在现象屡见不鲜，员工超老板鱿鱼的情况更是经常被报到，劳动者稳定在一个工作单位工作的时间越来越短，不能排除劳动者利用法律规定在短期工作中获得用人单位的“二倍工资”的情况，因此劳动者不敢主张权利的理由还需大量的数据论证。②劳动者不主张权利的情况还有法律其他规定的保障。根据《劳动合同法》第14条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。该规定又一次的倾斜性保护劳动者的合法权益，更甚至成为劳动者不愿意主张“二倍工资”的原因。
（4）惩罚性赔偿在我国被广泛的适用，“二倍工资”定性为惩罚性赔偿具有背景基础和法理基础。惩罚性赔偿制度起源于英美法系，我国立法大量吸收该制度，最初适用于侵权案件，后逐渐延伸到合同纠纷。例如：《侵权责任法》第四十七条、《消费者权益保护法》第四十九条、《商品房买卖司法解释》第8、9条、《食品安全法》第九十六条等均规定了惩罚性赔偿。
综上，笔者认为“二倍工资”是劳动报酬的观点并不成立。“二倍工资”中多出的一倍工资应当属于惩罚性赔偿。
司法实践中相似案件，不同命运的问题，仍有待于相关司法解释的出台方可解决。只有对“二倍工资“定性统一，才能让其处理规则统一，最终避免同案不同判的现象发生。
作者简介：
徐丹，西南民族大学法学院2013级学生。